台灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1892號上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張家振上列上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣士林地方法院102年度訴字第53號，中華民國102年5月17日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署101年度偵字第11205號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張家振於民國96年間，因違反水土保持法案件，經台灣士林地方法院以96年度訴字第501號刑事判決處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定，甫於97年9月10日以易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，明知如附圖B、C所示部分係他人所有土地（B部分為張松村所有，C部分為張賢治、張世陽、張志祥共有），如附圖E所示部分則為未經登錄之公（國）有土地，均經行政院於85年1月13日以台85農01335號函核定，由台灣省政府於同年3月6日以85府農水字第12314號公告為山坡地保育利用條例第3條所定之山坡地，不得擅自以修建道路之方式開發、使用，竟仍於100年12間某日，僱用不知情之工人，在上開山坡地擅自鋪設水泥道路，以供人車出入通行使用。嗣經新北市政府（改制前台北縣政府，下同）農業局人員會同新北市淡水地政事務所人員前往現場勘查暨實地測量後，始悉上情。
二、案經張志祥告訴暨新北市政府警察局淡水分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引言詞及書面之供述證據，檢察官、上訴人即被告張家振（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷第23頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審時及本院準備程序中、審理時坦承不諱（見原審訴字卷第85頁、第90頁，本院卷第23頁、第33頁），核與證人即上開土地所有人張松村、張賢治、張世陽、張志祥分別於警詢時、偵查中及原審時一致證稱被告未徵得渠等同意即擅自舖設上開水泥道路等情相符（見第7084號偵查卷第129頁、第131頁、第135頁、第142至143頁，原審訴字卷第44頁背面、第50頁），並與證人即新北市政府農業局人員邵哲良於偵查中及原審時證稱上開山坡地原係雜草叢生並無道路，嗣於101年1月11日會勘時，發現被告已於其上舖設水泥道路等情相符（見第7084號偵查卷第89頁，原審訴字卷第41頁、第42頁背面、第43頁），且有新北市政府101年6月7日北府農山字第0000000000號函1份、台灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告影本1份、行政院85年1月13日台85農01335號函影本1份、會勘紀錄1份、現場照片3幀、土地複丈成果圖1份、土地登記公務用謄本3份、現場採證照片22幀附卷可稽（見第7084號偵查卷第1至5頁、第27至29頁、第96頁、第98至101頁、第103至113頁），堪信被告上開自白確與事實相符。至張世陽於警詢時及偵查中雖證稱伊有同意被告使用伊所有之上開土地云云（見第7084號偵查卷第133頁、第142頁），然其嗣於原審時已明確證稱係於案發後始應被告要求同意其使用土地等語（見原審訴字卷第49頁背面），核與卷附張世陽出具同意書之日期為「101年7月26日」相符（見第7084號偵查卷第138頁），足見被告事前並未徵得張世陽同意使用上開土地，是張世陽於警詢時及偵查中之證述內容，尚無從援為有利於被告認定之依據，附此敘明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按在公有或他人山坡地內，不得擅自從事道路修建之開發、使用行為，山坡地保育利用條例第10條、第9條第3款定有明文。被告在如附圖B、C所示他人山坡地及如附圖E所示未登錄公（國）有山坡地，擅自以水泥修建道路，核其所為，係違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第3款不得在公有及他人山坡地內擅自從事道路修建之開發、使用行為之規定，應依同條例第34條第1項規定處罰。查被告先前有事實欄一所載之前案情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告犯行事證明確，適用山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告犯後甚具悔意，修建水泥道路尚兼供他人通行，且開發、使用面積非大，亦未釀致實際災害，在客觀上有情輕法重之顯可憫恕情狀，而依刑法第59條規定減輕其刑，復參酌被告素行、智識程度、家庭狀況、犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金之折算標準，再依山坡地保育利用條例第34條第5項規定，諭知工作物即上開水泥舖設道路沒收，另就公訴意旨所指被告在附圖A、D部分修建道路部分，敘明不另為無罪諭知之理由（如下述），核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴雖認被告有違反水土保持法前科，於本案偵、審中曾否認犯罪，並無足以引起一般人同情之客觀情狀，且附圖D部分土地之登記所有權人為被告之曾祖父張萬生（已歿），其全體繼承人是否均同意被告使用該筆土地，亦未查明，不得率認被告有合法使用該土地之權源云云，然上開前案係被告於95年5月間在山坡地內堆積廢土，總計面積僅為20平方公尺，有該案判決書1份在卷足憑（見本院卷第36至39頁），其犯罪形態與所生危害既非重大，復與本案相隔逾5年之久，自難憑認本案並無顯可憫恕之情狀，又被告於警詢時、偵查中及原審時對於其舖設上開水泥道路之客觀事實，均坦認不諱（見第70 84號偵查卷第41頁、第126頁，原審訴字卷第14頁背面），僅對是否違反山坡地保育利用條例乙節有所辯解，此與全盤否認犯罪之情形明顯有別，自不得執此遽謂其犯後態度不佳或毫無顯可憫恕之處，再附圖D部分土地目前由被告管理使用，被告亦有合理依據認為自身對該土地有使用權（如下述），其主觀上自無擅自在「他人」山坡地內從事開發、使用行為之故意，縱令該土地於張萬生過世後尚有其他繼承人不知上開舖設水泥道路之事，仍難憑此遽認被告成立此部分罪責，檢察官上訴所指各端，均不足取，而被告上訴泛指原判決量刑過重云云，亦不足取，均應予駁回，
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知如附圖A、D部分土地均為山坡地，竟於舖設上開水泥道路之際，兼及附圖A、D部分之山坡地，因認被告就此部分亦涉有山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人、占有使用權人之同意而開發經營者，即與該條項之構成要件有間，此觀諸該條將「公有」及「他人」山坡地併列，卻不及於「自有」山坡地自明（最高法院93年度台上字第2833號刑事判決意旨參照）。
三、經查：㈠附圖A部分土地之所有權人為被告一節，有新北市淡水地政
事務所土地複丈成果圖、土地登記公務用謄本各1份在卷可憑（見第7084號偵查卷第96至97頁），被告既係該土地之所有人，即與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件不符，揆諸上揭說明，自不得以該罪相繩。
㈡附圖D部分土地之登記所有權人為張萬生一節，有土地登記
公務用謄本1紙在卷可查（見第7084號偵查卷第101頁），被告之堂弟張志祥於原審時復證稱：張萬生為伊與被告之曾祖父，張萬生過世後，附圖D部分土地並未辦理繼承登記，迄今仍登記在張萬生名下，該土地於父執輩時代即有分管約定，目前由被告管理使用等語（見原審訴字卷第45頁），核與被告於原審時具狀陳稱：附圖D部分土地於張萬生過世後由伊父親管理，伊父親過世後，伊伯父、叔父將該土地使用權出賣予林勝雄，嗣伊再向林勝雄買回使用權等語相符（見原審訴字卷第70頁），並有不動產權利返還契約書、林勝雄印鑑證明、不動產買賣契約書影本各1份附卷可稽（見原審訴字卷第72至77頁），堪認附圖D部分土地目前係由被告管理使用中，且被告亦有合理依據認為自身對該土地有使用權，在此情況下，自難認被告主觀上具有擅自在「他人」山坡地內從事開發、使用行為之故意，揆諸上揭說明，尚不得遽認其成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪責，檢察官上訴意旨雖認張萬生全體繼承人是否均同意被告使用該土地，尚非無疑，不得率認被告有合法使用該土地之權源云云，然被告主觀上既無此部分犯罪之故意，縱令客觀上有張萬生之繼承人不知被告使用該土地之事者，仍無從認定被告成立此部分犯罪，是檢察官上訴意旨就此部分所指，並不足取。
㈢綜上，公訴暨上訴意旨所憑事證，均無法證明被告有此部分
犯行，惟公訴意旨既認此部分與上揭經起訴論罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯中 華 民 國 102 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：山坡地保育利用條例第9條第3款
山坡地保育利用條例第10條山坡地保育利用條例第34條第1項山坡地保育利用條例第9條在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一 宜農、牧地之經營或使用。
二 宜林地之經營、使用或採伐。
三 水庫或道路之修建或養護。
四 探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五 建築用地之開發。
六 公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七 墳墓用地之開發或經營。
八 廢棄物之處理。
九 其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第 1 款至第 9 款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣
60 萬元以下罰金。第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。