臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1930號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 游萬益上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院 102年度訴字第5號，中華民國102 年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與游金發為堂兄弟，甲○○為游金發之配偶。乙○○明知游金發已於民國96年7月17日下午6時20分許死亡，無從授權其使用游金發之印鑑章，竟於96年7月17日晚間7、8時許，在桃園縣蘆竹鄉○○村0鄰○○00○0號住處外，向甲○○表示願代為協助結清其亡夫游金發於復華商業銀行股份有限公司南崁分行（下稱復華銀行南崁分行）帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內之股票買賣款，將系爭帳戶內股票出售，因而自甲○○處取得游金發系爭帳戶之存摺、印鑑章，嗣基於行使偽造私文書犯意，分別於附表所示時間，持前揭存摺、印鑑章前往復華銀行南崁分行，冒用游金發之名義，在附表所示偽造印文欄，擅自蓋用游金發之印鑑章，偽造附表偽造印文欄所示印文，以游金發名義製作附表偽造文件名稱欄所示私文書，持向不知情之復華銀行南崁分行行員行使以辦理提款，先後自游金發之系爭帳戶內提領新臺幣（下同）81萬3,772元、159萬3,723元，足生損害於復華銀行南崁分行對於客戶資料、存款管理之正確性。嗣因乙○○與甲○○因財產糾紛，經甲○○提告始查知上情。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、程序與證據能力部分：按告訴人甲○○、游○敏、游○鈜（該二人均為未滿18歲之未成年人，真實姓名年籍詳卷）雖於偵查中表示撤回告訴，不追究被告乙○○之詐欺、侵占犯行，惟刑法第216條行使偽造私文書罪並非告訴乃論之罪，不因告訴人撤回告訴而有所影響。至詐欺、侵占部分，按「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論」，刑法第324條第2項定有明文；次按「第323條及第324條之規定，於前6條之罪準用之」，刑法第343條定有明文。是詐欺罪之規定自有刑法第324條第2項告訴乃論之適用。查告訴人游○敏、游○鈜與被告間雖屬五親等旁系血親，符合上開親屬間告訴乃論規定之適用；惟告訴人甲○○與被告間係四親等旁系姻親，又非同居共財親屬，自無親屬間告訴乃論之適用，其二人就本案之財產糾紛並非告訴乃論之罪，亦無法撤回告訴，仍應一併審理。次按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，因此具有一罪關係之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故在上訴程序，刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如實質上一罪或有裁判上一罪之關係者均是（最高法院95年度台上字第7140號判決意旨參照）。本件檢察官起訴認被告應係犯刑法第216條、第210條、第339條第2項詐欺得利罪，二罪為想像競合，原審認被告僅係犯刑法第216條、第210條之罪，就檢察官起訴認應構成第339條第2項詐欺得利罪部分，不另為無罪之諭知。檢察官雖僅就原審不另為無罪之諭知部分提起上訴，然因原審認上開事實之第216條、第210條罪犯行部分，與不另為無罪之諭知之第339條第2項詐欺得利罪犯行，有想像競合犯之關係，是揆諸上開說明，原判決認有想像競合關係之上開事實部分，視為亦已上訴，並為上訴效力所及而尚未確定，自應一併審理。復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告均表示不爭執其證據能力，其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。另以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、被告乙○○坦承知悉游金發於96年7月17日死亡，確於附表所示時間，持游金發之存摺、印章前往復華銀行南崁分行，以游金發名義，填寫附表偽造文件名稱欄所示各文件，於附表偽造印文欄蓋用游金發印鑑章，持向復華銀行行員行使以轉帳等情；惟否認行使偽造私文書之犯行，辯稱略以：存摺及印章是游金發過世後游金發之遺孀甲○○交付的，甲○○交代把股票處理完後，把錢一部分匯給甲○○，伊認為甲○○有權限處理，就照著做云云。經查：
㈠、游金發於96年7月17日下午6時20分死亡，被告明知仍持游金發之存摺、印章，分別於附表所示之時間前往復華銀行南崁分行，在附表所示之欄位上蓋用游金發之印鑑章，填寫附表所示文件，持向行員行使以辦理提款等情，業據被告坦承在卷，核與證人甲○○於偵查、原審中之證述相符（他字卷第
25 、26頁、偵卷第16頁、原審卷第34 頁），復有游金發死亡證明書、戶籍謄本、系爭帳戶存簿影本、復華銀行96年7月19日存摺類取款支出憑條、復華銀行96年7月20日存摺類取款支出憑條（他字卷4至11頁）、甲○○所提出錄音光碟勘驗筆錄（原審卷第26頁）為證，足認上情為真。
㈡、被告雖以前詞置辯，然甲○○對游金發之遺產雖有繼承權，但並無代游金發授權他人使用印章之權限，且依甲○○之證述：游金發的印章是在游金發死亡當日（即96年7月17日）交付的，因為伊係外籍人士，被告主動提及游金發系爭帳戶內有繼承及銀行帳目要處理，要伊交付存摺、印章，說要幫伊代為處理，將股票賣掉，以免被告一家一家跑很麻煩等語（他字卷第25頁、原審卷第35頁），可知被告收受游金發之印章、存摺顯係於游金發死亡後，目的係為代甲○○出售游金發系爭帳戶內之股票，故被告顯然知悉游金發已死亡，且被告並未得游金發之授權使用印章，況被告於偵查中自承：「（游金發於96年7月17日死亡，應辦理除戶，為何還以游金發的名義及游金發的印章去提領錢，且你在金融機構上班更應該知悉此事，為何仍執意如此做？）我是圖一時的方便。…」（他字卷第27頁），足見被告明知游金發已死亡，且不可能授權使用印章，為圖方便仍持之於附表之各文件上蓋用未經授權之印章，進而偽造該文書持向復華銀行行員行使以轉帳匯款等情，足堪認定。縱被告所辯屬實，然甲○○本無權授權他人使用游金發之印鑑，自無從解免被告犯行，是被告所辯並不足採。
㈢、綜上，本件事證明確，被告行使偽造私文書之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按取款憑條係金融行庫為便利存款人取款而印好任人索取填寫之憑證，其性質係屬私文書。核被告之行為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告在附表所示文書偽造附表所示「游金發」印文之行為，係為偽造文書之部分行為，不另論罪。其偽造附表編號1、2所示復華銀行存摺類取款支出憑條之低度行為，均為行使該取款支出憑條之高度行為所吸收，不另論罪。被告於附表所示各次行使偽造私文書犯行，參酌95年7月1日刑法修正施行後，刪除第56條連續犯之修法意旨，本質上屬數罪之行為，除數行為在時空密接實施，侵害同一法益，各行為間獨立性甚為薄弱之情況下，依社會一般健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價外，自應分論併罰，是上開犯行之犯罪時間及地點均有不同，是被告各行為間之獨立性甚為明確，依前述說明，自應予分論併罰，公訴人認有接續犯之關係，尚有未合。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第41條第1項前段、第51條第5款、第219條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款之規定，審酌被告於本案行為前尚無前科，有被告前案紀錄表在卷可稽，於本案犯罪前素行尚可，因為圖一時方便，而隱瞞游金發已死亡之資訊，擅自蓋用游金發之印章，其主觀惡性尚非鉅大，兼衡其智識、經濟狀況、犯後態度、侵害法益及造成損害等一切情狀，分別就被告所犯行使偽造私文書，足生損害於他人二罪，各量處有期徒刑參月，並定應執行有期徒刑伍月，且諭知易科罰金之折算標準。又以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，僅因貪圖方便、一念之差犯下本件犯行，認被告所受之前開宣告刑，以暫不執行為適當，宣告緩刑貳年，以啟自新。惟為確保被告於緩刑期間深自惕勵，並建立尊重法治之正確觀念，認仍有課予一定負擔之必要，依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應受法治教育課程三場次。如被告未於原判決主文所示之期間內履行原判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得聲請撤銷對其所為之緩刑宣告。又對被告為刑法第74條第2項第8款預防再犯所為必要命令之宣告，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。且以偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。查被告自承：持游金發之印章辦理轉帳等語，足見附表偽造印文欄所示印文係被告偽造，應依前揭規定沒收。至游金發之印章係屬真正，自無庸沒收。
㈢、經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，檢察官就此部分上訴意旨略以：「被告於96年7月17日，自甲○○處取得游金發之存摺及印章後，雖依約於96年7月18日將游金發之股票帳戶結清，並轉帳200萬元至甲○○帳戶，惟隨即分別於96年7月19日、96年7月20日，自游金發帳戶擅自提領81萬3772元、159萬3723元，而依甲○○之證言可知，被告是在96年7月17日後三天或一個禮拜才向伊講到投資的事情，則被告在提領上開81萬餘元、159萬餘元款項時，並無得到甲○○之授權，已堪認定。縱使嗣後甲○○有同意被告可將游金發帳戶內剩餘款項用於投資，但是被告是否有將上開款項用作投資，或做何投資等疑義，被告均無法清楚交代，亦無法提出任何書面資料證明其有將上述款項用於何項投資，況依甲○○之認知，所謂投資，應以甲○○之名義購買金融商品，但被告卻捨此不為，待其與甲○○約定之投資期限到期時，方告稱投資失敗云云，亦未提出究投資何項商品、投資金額、獲利或損失等數據之說明。再以被告最初受訊問時，根本否認甲○○曾交付其游金發之存摺及印章，嗣又改稱游金發帳戶內之金錢有一部分應屬其所有云云。若被告確有將上開款項用於投資，其大可於受訊問之初即表明用途，綜上已足證明被告所辯有將款項用於投資云云為卸責之詞，因此被告並無將上開款項用於投資亦堪認定」云云，然並非可取（理由如下述），其此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：乙○○與游金發（已歿）為堂兄弟，甲○○為游金發之配偶，游○敏、游○鈜則為游金發之子。游金發於96年7月17日下午6時20分許因病過世，甲○○、游○敏、游○鈜均係游金發之法定繼承人。游金發生前名下之財產，自游金發死亡時起，均由甲○○、游○敏、游○鈜共同繼承，須辦理遺產申報手續，取得遺產稅完稅證明後，方能處理財產繼承事宜。詎乙○○明知游金發已死亡，亦明知甲○○、游○敏、游○鈜等全體繼承人未同意其以違背法令之方式使用游金發之印鑑章，抑或授權其為提領游金發之款項轉帳至自身帳戶而使用，竟意圖為自己不法之所有，而基於詐欺得利之犯意，先後於96年7月19日及同年月20日，持游金發系爭帳戶之金融帳戶存摺及印鑑章，分別冒用游金發名義，在該銀行「存摺類取款支出憑條」存戶簽章處上，擅自蓋用游金發之印文各一枚，用以表示游金發本人領取存款意思之私文書，而以此方式施用詐術，併同游金發之存摺，持向復華銀行南崁分行不知情之承辦人員而行使，因承辦人員不知游金發已死亡，誤以為係游金發本人授意提領存款而陷於錯誤，先後自游金發之上開帳戶內提領81萬3,772元、159萬3,723元，乙○○隨即以同時填寫之該銀行「存摺類存款收入憑條」，持向承辦人員接續辦理，將各該筆提領之款項如數存入以自己名義申辦之同一銀行帳號0000000000000號帳戶內，以此方式取得游金發帳戶內應歸屬於游金發法定繼承人全體之銀行存款債權，共計240萬7,495元，供己買賣股票而花用殆盡，足以生損害於游金發之繼承人游○敏、游○鈜、甲○○，及上開銀行對於客戶資料、存款管理之正確性。嗣因甲○○多次向乙○○催交上開款項未果，向銀行查詢後始悉上情。因認被告上開行為涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度台上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第 161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163 條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4 項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163 條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1 項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2 項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3 項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
㈢、公訴人認被告涉犯上開詐欺得利罪罪嫌，係以證人甲○○、游永壽之證述、游金發之系爭帳戶存摺影本、復華銀行存摺類存款收入憑條、復華銀行存摺類取款支出憑條等為主要論據。訊據被告固坦承有自持游金發之存摺、印鑑章自系爭帳戶中提領81萬3,772元及159 萬3,723元，惟否認詐欺犯行，辯稱略以：游金發過世當晚，有向甲○○建議先匯200 萬元給甲○○，其餘240 萬7495元先匯到伊戶頭作為投資之用，甲○○有同意，甲○○交付印鑑章、存簿時就表示要投資，且甲○○係基於自由意識，並未讓甲○○陷於錯誤。甲○○請伊幫忙操作投資，投資標的是連動債，因為覺得投資連動債不妥，錢就在伊的戶頭內，將錢用作投資股票買賣及期貨選擇權，約定投資期間是三年，後來過兩個禮拜甲○○說不要投資這麼多，就領10萬7495元還給甲○○，所以投資金額是230萬元，有於97年7月8日給付甲○○6 萬9,000元之現金，於98年7月23日及98年7月24日分別匯款7萬538元及5萬126元給甲○○，因為甲○○表示希望有3%的利息，所以第一次有按照約定依230萬的3%（即6萬9,000元）給付利息，之後因為虧損，就從本金中提領部分金額給甲○○，沒有詐欺甲○○等語。
㈣、經查：
１、就冒用游金發名義詐騙銀行提款部分：被告雖確有冒用游金發之名義，分別於附表編號1、2所示時間，填載「存摺類取款支出憑條」，並隱瞞游金發死亡之事實，造成復華銀行南崁分行之銀行人員陷於錯誤，誤認被告得游金發之授權，因而容任被告自游金發系爭帳戶內分別提領81萬3,772元及159萬3,723元，嗣後又自其帳戶內提領10萬7,495元返還甲○○等情，已如前有罪部分所述。惟被告此行為是否構成詐欺罪仍應視被告之行為主觀上是否具有「為自己不法所有」之主觀意圖為斷。查被告於96 年7月19日及同年月20日分別提領上開款項，有存摺類取款支出憑條為證（他字卷第10、11頁），而被告於第二次提領上開款項之日（即96年7月20日）即向甲○○表示欲為其購買投資商品，此經甲○○於偵查時，證稱略以：96年7月17日游金發死亡當天，伊與被告並未就帳戶內之金錢如何處理達成約定，只有說好要將游金發的股票賣掉，三天後被告來找伊，說公司有基金問伊要不要，說比存錢好賺，一年約有6萬9,000元的利息，覺得很好賺，就答應被告等語（偵卷第24至25頁），嗣於原審中證稱：96年7月17日當天，與被告約定游金發系爭帳戶內的股票賣掉後，被告先將200萬匯給伊，其餘金錢並未約定如何處理；後來大約過了三天還是一個禮拜，被告有來伊家，被告說帳戶的錢拿來買基金，利息很不錯，一年有6萬9,000元，想說一年有6萬9,000元利息也可以等語（原審卷第36頁），足證被告確有於游金發死亡後三日（即96年7月20日）至甲○○家中告知系爭帳戶內之金錢已經被告提領用作投資，且得甲○○同意。而游金發之繼承人除配偶甲○○外，其餘繼承人（即游金發之子女）游○敏、游○鈜當時分別為7歲、5歲之未成年人，其等對游金發之遺產，均由其等之母即甲○○負責管理，是甲○○自有權利代全體繼承人同意交由被告投資，而被告主動告知甲○○將上開款項自系爭帳戶中提領出用作投資，並得甲○○之同意，雖其或有使用詐術使復華銀行之行員陷於錯誤，因而給付上開款項，惟其主觀上係為甲○○及其餘繼承人投資之意而提領，尚難謂其具有「為自己不法所有」之主觀意圖。
２、另詐騙甲○○將系爭帳戶內金錢存入自己帳戶內部分：甲○○於原審時，證稱略以：最初被告告知伊要把錢拿去買被告公司的基金，被告說利息一年有6萬9,000元，伊想說利息很不錯，所以有同意，但是等到三年投資期間已經到了後，伊要取回該筆錢，結果就去被告公司查，才發現被告沒有把錢拿去買基金，被告把錢轉到自己的帳戶去了等語（原審卷第
36、38頁），惟被告辯稱：當初甲○○是要買伊公司的連動債，約定投資三年，後來覺得買連動債並不妥，所以才決定把錢匯到伊戶頭裡，在投資股票、期貨，總共投資230萬元，每年利率是3%，第一年有給付獲利現金6萬9,000元，但後來在96年至97年因為台灣股市自9000多點跌到3000多點，所以就從本金中提領7萬538元及5萬126元匯給被告，最後因為投資虧損只剩下21萬4,376元，在偵查中有與甲○○達成調解，返還甲○○200萬元等語（原審卷第12、34、35頁）。
３、按刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。是被告有無詐欺甲○○，端視其自始有無「為自己不法所有」之意圖，倘被告主觀上無此意圖，僅係單純認為購買某項商品投資不妥，而將金錢匯入自己帳戶內用作其他投資，仍難認有上開「為自己不法所有」之意圖。檢察官雖以前詞提起上訴，然由甲○○之證詞可知，其與被告約定投資基金，惟雙方約定三年到期後取回本金，每年利息則為本金之3%（即6萬9,000元），經核與被告前揭所辯一致，復與甲○○所提出雙方商議還款細節之錄音光碟譯文：「被告：比如說三年到期嘛，今年到期嘛…。甲○○：今年到期，你看幾個月，一毛錢我都沒看到。」（原審卷第29頁）大致相符，且被告亦有分別於97年7月8日給付甲○○現金6萬9,000元，另於98年7月23日及同年月24日分別匯款7萬538元、5萬126元，此經甲○○所承認（他字卷第2頁），復有甲○○之存摺影本為證（他字卷第12頁），應堪認被告與甲○○確有約定投資，每年獲利為3%，被告於期滿後應將230萬元返還甲○○等情。雖被告為甲○○所投資之金融商品與最初之約定不同，惟被告與甲○○最初已就三年到期後應返還投資之本金230萬元達成協議，且雖給付之利息金額略有短少，惟仍有給付利息6萬9,000元、7萬538元及5萬126元，無論被告係將甲○○所交付之金錢用以購買基金或投資股票、期貨，其於三年期滿後均需依約返還該筆投資本金230萬元，自難以其並未依約購買基金，即推論被告自始即有意詐騙甲○○所交付之投資本金230萬元。況被告於甲○○起訴前，均自承有返還上開本金230萬元之義務，僅係因投資失利無款項可立即返還，故請求甲○○給予其時間籌措資金，此觀被告所提出雙方商量還款事宜之錄音譯文中出現「現在是這樣啦，那天陳先生有到我家來，我有跟他講，他很有誠意啦，到時候這個我會和他想辦法，慢慢還給妳」、「我現在就跟他去籌錢，到時錢進來，到時錢進來我會跟你拿本子，然後…」、「這金額也不大啦，慢慢還一定會還的完」等語可資為證，甚且被告於偵查中亦已籌措資金與甲○○達成和解，並返還甲○○200萬元完畢，可知被告雖有違背最初為甲○○購買基金之約定，而將該筆款項存入自己帳戶中，惟被告應係認有其他金融商品或投資方式獲利可優於購買基金之獲利，故挪用甲○○該筆投資款項作為其他投資之用，以謀取更高之報酬藉此賺取其中差價，惟因投資結果未如預期，並造成嚴重虧損以致於無法於約定投資期間三年屆滿時返還投資本金230萬元，始衍生此訴訟。被告此行為道德上雖值得非難，然尚難以此推論該行為自始即具有詐欺之意圖。
４、綜上，被告雖冒用游金發之名義向銀行提領款項，並將該筆款項存入自己之帳戶，惟就冒用游金發之名義部分，被告既係得該筆款項有權處分之甲○○同意，其雖構成行使偽造私文書，惟並無「為自己不法所有」之意圖，故尚難成立詐欺罪；另就將該筆款項存入自己帳戶部分，被告既自始與甲○○達成期滿返還本金之約定，且於偵查中亦已返還該本金，縱投資之方式與原先不同，亦難認有「為自己不法所有」之意圖。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指刑法第339條第2項詐欺得利罪之犯行，亦即不能證明被告有此部分犯罪，惟因公訴意旨認與前揭論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決依憑卷內證據詳敘理由，所為論斷與經驗、論理法則無違。因認被告此部分被訴罪嫌尚屬不能證明，於法要無不合。檢察官上訴並未提出任何證據，置原判決已明白論斷之事項於不顧，指責原判決此部分不當，並非可取，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○與游金發為堂兄弟，甲○○為游金發之配偶，游○敏、游○鈜則為游金發之子。游金發於96年7月17日下午6時20分許因病過世，甲○○、游○敏、游○鈜均係游金發之法定繼承人。游金發生前名下之財產，自游金發死亡時起，均由甲○○、游○敏、游○鈜共同繼承。詎乙○○明知上情，竟於96年7月17日晚間7、8時許，在桃園縣蘆竹鄉○○村0鄰○○00○0號住處外，趁甲○○猝逢配偶身故而無暇他顧之際，復恃甲○○因外籍人士來台背景恐不諳本國法令之心理因素，竟意圖為自己不法之所有而基於詐欺取財之犯意，向甲○○佯稱願為其處理繼承及游金發生前股票投資結清事宜，並於結清後將該投資款項匯至甲○○之帳戶，使甲○○不疑有他而陷於錯誤，將其所保管之游金發股票買賣款項指定撥入帳戶即復華銀行南崁分行帳號0000000000000號帳戶之存摺及印鑑章均交付乙○○。因認被告涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，被告既經認定無罪，即不再就無罪部分論述所援引有關證據之證據能力。
三、公訴人認被告涉犯上開詐欺取財罪嫌，係以證人即告訴人甲○○、證人游永壽之證述、游金發之系爭帳戶存摺影本、復華銀行存摺類存款收入憑條、復華銀行存摺類取款支出憑條為其主要論據。訊據被告固坦承有自甲○○處收受系爭帳戶之存摺、印章，惟否認詐騙甲○○之行為，辯稱略以：收受甲○○所交付游金發之存摺、印章，係因甲○○請伊代為結清游金發系爭帳戶內之股票買賣款及出售游金發所持有之股票，甲○○係出於自由意識交付系爭帳戶之存摺、印章，並無詐騙甲○○等語。
四、經查：
㈠、甲○○初於刑事告訴狀中具狀稱：被告在游金發於96年7月17日死亡後，旋即出面向伊稱要代為辦理繼承及處理銀行之帳目，要求伊交付游金發之銀行存摺、印章等語（他字卷第1頁），嗣於偵查中證稱：游金發死亡當天被告主動跟伊說，要伊把游金發系爭帳戶的存摺、印章交給被告，被告要幫伊把存摺內股票賣掉，被告說自己去很麻煩，要一家一家跑，而且伊係外籍人士很麻煩，交付存摺當時並沒有說好系爭帳戶內之金錢要如何處理等語（偵卷第24頁），復又於原審中，證稱略以：會將系爭帳戶的存摺、印章交給被告係因為伊先生游金發倒下去了，被告說會處理，會把系爭帳戶內的股票賣掉，因為伊係外籍人士，要到台北一趟一趟的跑會很麻煩，被告說股票賣掉後會先匯200萬給伊，系爭帳戶內剩下的錢當天並沒有約定如何處理，大約三天還是一個禮拜後被告才說剩下的錢被告拿去買基金了，伊覺得利息不錯，所以也同意等語（原審卷第36頁），經核與證人游永壽於檢察事務官詢問及原審中，證稱略以：游金發過世當天晚上7、8時，在老家庭院外，有聽到被告向甲○○索取系爭帳戶的存摺、印章，被告對甲○○稱要幫忙處理游金發股票的事，不然甲○○要去台北一家一家跑，甲○○又是外籍人士很麻煩，被告還說明天（指96年7月18日）要把帳戶內的200萬先匯給甲○○等語相符（他字卷第36頁、原審卷第39頁），由甲○○、游永壽之證述，可知被告向甲○○索取系爭帳戶之存摺、印章時，僅約定先由被告匯款200萬至甲○○之帳戶內。另被告確有於96年7月18日匯款200萬元至甲○○之帳戶內，此經甲○○自承在卷（他字卷第25頁），復有系爭帳戶存摺影本為證（他字卷第8頁），另被告亦有出售系爭帳戶內之股票等情，此有系爭帳戶存摺影本為證（他字卷第9頁），則被告應無施用詐術，詐騙甲○○之事實。況被告於處理完畢系爭帳戶內之金錢後，旋即將該存摺、印章交還與甲○○，此由甲○○於原審中，證稱略以：被告有將系爭帳戶的存摺、印章交給伊，但沒有去看本子就收起來等語（原審卷第37頁），是被告對於系爭帳戶之存摺、印章，自無詐騙之意圖。
㈡、雖證人游永壽於檢察事務官詢問中，證稱略以：96年7月17日晚間有聽到被告說之後等股票全部出售，錢也會匯給甲○○等語（他字卷第36頁），惟游永壽於原審中，另證稱略以：200萬以外的錢如何約定，伊不知道等語（原審卷第39頁），而甲○○則證稱略以：大約在游金發過世後三天或是一個禮拜，被告有跟伊說拿賣掉股票的錢去買基金，伊想說一年有6萬9,000元的利息也不錯，所以就答應等語（原審卷第36頁正面），是游永壽就被告與甲○○後續之處理既不知情，則尚難以其證述，證明被告有詐騙甲○○所持有系爭帳戶之存摺、印章之證據。
㈢、綜上，被告向甲○○索取系爭帳戶之存摺、印章既係為甲○○代為結清系爭帳戶內之股票及款項，且被告事後亦結清其中之款項，將存簿及印章返還給甲○○，則被告自難構成詐欺罪。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指刑法第339條第1項詐欺取財罪之犯行，就此部分即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
㈣、原判決依憑卷內證據詳敘理由，所為論斷與經驗、論理法則無違。因認被告此部分被訴罪嫌尚屬不能證明，於法要無不合。檢察官上訴並未提出任何證據，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就此部分上訴意旨雖略以：「被告係證券交易營業員，在游金發生前即為游金發處理證券交易業務事項，清楚知悉游金發死亡時帳戶內款項，並計畫詐取帳戶內扣除200萬元後之餘額，因此96年7月17日意在向甲○○詐取游金發帳戶內款項，以結清股票並給付200 萬元予甲○○為由，向甲○○遊說以取得游金發存摺及印章，再依約於96年7月18日匯款200萬元予甲○○以取得其信任，隨即於96 年7月19日、96年7月20日擅自提領81萬3,772元、159萬3,723元，以遂行其詐欺取財之犯行。是被告於遊說甲○○交付游金發之存摺及印章之初，即意在詐取游金發帳戶內之款項，自此時起，至其於帳戶提領81萬3,772元、159 萬3,723元時，均在同一犯罪計畫中，應評價為一行為，僅論以一詐欺取財罪。被告所為詐欺取財犯行，應與刑法第216條、第210條行使偽造私文書，依想像競合之規定從一重處斷。」云云，然查，檢察官之起訴書係記載「（被告）所犯上開二罪（詐欺取財、行使偽造私文書）（行使偽造私文書部分，起訴書認係一行為同時觸犯行使偽造私文書罪、詐欺得利罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷），犯意各別」，則原審認為此部分既不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，於法並無不合。檢察官之上訴意旨變更起訴書之前述記載，改稱被告所犯詐欺取財罪與行使偽造私文書罪，應依據想像競合之規定，從一重處斷，前後所述不一，是檢察官上訴指責原判決此部分不當，並非可取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財部分不得上訴。
書記官 沈君融中 華 民 國 102 年 8 月 16 日附表：編號、偽造文件名稱、偽造時間、偽造印文欄位、偽造印文、備註
01、存摺類取款支出憑條、96年7月19日14時11分前某不詳時間、存戶簽章欄、游金發之印文一枚、他字卷第10頁。
02、存摺類取款支出憑條、96年7月20日13時58分前某不詳時間、存戶簽章欄、游金發之印文一枚、他字卷第11頁。
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條：（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。