臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1965號上 訴 人即 被 告 楊允芎選任辯護人 鄭仁壽律師
紀亙彥律師上 訴 人即 被 告 傅秀花選任辯護人 林亦書律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第340號，中華民國102年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第13226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊允芎、傅秀花均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告楊允芎於民國（下同）87年10月至94年8月間任職桃園縣蘆竹鄉公所工務課課長，依據桃園縣蘆竹鄉公所暨所屬機關分層負責辦事明細表所載屬都市計畫業務審核者；被告傅秀花於75年至95年3月間任職桃園縣蘆竹鄉公所工務課，並於92年間起負責辦理該公所道路徵收等業務，2人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。按桃園縣政府於90年10月17日以府城鄉00000000號函公布實施「變更蘆竹鄉（大竹地區）都市計畫（即第2次通盤檢討）書」（下稱大竹地區第2次通盤檢討書)，該通盤檢討書迄今未完成第3次通盤檢討，仍現時有效，其中變更內容明細表之（表六）編號六位置欄記載：「公（二）西南方之整個街廓及兒（九）西側之街廓周圍未開闢之全部計畫道路」(即七號計畫道路)，其開發方式應依同表備註欄所載附帶條件1：住宅區(剔除市地重劃方式開發)部分，其未開闢之計畫道路(註即屬上竹路段，為中興路往上竹路部分)須由開發者無償提供與自行興闢執行。緣蘆竹鄉大竹地區都市○○○號計畫道路土地在第2次通盤檢討書公告實施前，原准以市地重劃方式開發，蘆竹鄉公所前為打通七號道路，解決道路雍塞，業由蘆竹鄉上竹村90年度村民大會提案決議，嗣於90年9月召開鄉民代表會臨時會辦理年度追加歲出預算新臺幣（下同）4,000萬元，作為大竹都市○○○號計畫道路徵收補償費，惟該徵收計畫經前開大竹地區第2次通盤檢討都市計畫書公告施行後，該七號計畫道路業已無法以徵收方式辦理，而須由開發者無償提供與自行興闢。
（二）楊允芎及傅秀花均明知依都市計畫法第26、27條規定，關於都市計畫經發布實施後，除通盤檢討或符合法定變更情形外，不得隨時任意變更，渠等均明知依據大竹地區第2次通盤檢討書之表六編號六備註所載附帶條件規定七號計畫道路用地須由開發者無償提供與自行興闢，楊允芎因交通及民意壓力，於91至94年間多次指示承辦人傅秀花行文至桃園縣政府函詢關於七號計畫道路得否改以市地重劃或徵收方式取得，縣政府均明確函復須由開發者無償提供與自行興闢，楊允芎及傅秀花均明知上情，竟無視前開都市計畫法之規定，且未經通盤檢討報請桃園縣政府土地審議委員會及內政部土地審議小組同意情況下，又明知縱由蘆竹鄉公所價購部分七號計畫道路土地，亦無法順利打通該道路，竟於94年4月共同基於違背職務圖利該計畫道路地主不法所有之犯意聯絡，由楊允芎逕以順應民意及實際需要等為由，便宜行事，自行比照大竹都市○○○○號道路」開闢方式，將七號計畫道路緊鄰大竹路段位置列為已○○○區○○段緊鄰工業用地並已有數家工業廠房之七號道路，依都市○○道路之中心樁南側部分，列為「優先發展地區」，指示傅秀花以協議價購方式，共同違反該計畫道路須無償提供之規定，由傅秀花製作○○○鄉○○路道路開闢擬用土地一覽表」，並於同年5月18日簽擬「大竹都市○○○號道(上竹路)用地取得事宜」，嗣以蘆竹鄉公所名義通○○○鄉○○○段0000-000、0000-000、0663-11、0664-11及0664-5等地號地主廖學運、吳金瑞、呂許春嬌、郭美菊及陳白雪等人於94年5月25日在蘆竹公所工務課召開「蘆竹鄉大竹都市○○○號道路用地（部分）取得協議價購會議」，協議價購價格比照土地徵收條例第30條規定在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值加計45％補償費，款項擬由蘆竹鄉公所90年度歲出9-1-2土地保留款支付，嗣僅郭美菊、呂許春嬌及陳白雪等3人符合條件並出具「大竹都市○○○號道用地取得協議價購同意書」。且楊允芎、傅秀花均知悉七號計畫道路鄰近大竹路288巷內之多數地主無法配合辦理土地價購，縱強行價購上揭部分地主道路用地亦無助該道路開闢，且前揭協議價購同意書第3點亦明定土地所有人須土地所有權移轉公所後領取價款，惟傅秀花仍於辦理土地價購後，於該土地所有權尚未移轉公所，即依相關流程開立蘆竹鄉公所公庫支票，其中郭美菊獲價購881萬4,353元、陳白雪獲價購83萬8,390元、呂許春嬌獲價購41萬9,195元，共計1,007萬1,938元。蘆竹鄉公所於94年7月下旬支付土地補償費予郭美菊等人後，因前揭價購土地地號之分區證明註明土地取得方式為「無償捐贈」而非「徵收」或「徵購」，故無法辦理後續過戶程序，是該土地迄今仍未移轉至蘆竹鄉公所名下，又因七號道路係選擇性價購，迄今亦無法順利打通，楊允芎及傅秀花圖利地主郭美菊等人共計1,007萬1,938元。因認被告2人共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所為認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足已證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明位能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3015號、
40 年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30 年上字第482號判例意旨參照。再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本有負積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只需達於對於起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。
三、公訴人認被告2人共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，無非以：①楊允芎之供述②傅秀花之供述③證人李清彰之證述④證人趙慧嫻、郭美菊、李基聰、葉民昌之證述⑤證人陳白雪、賴大吉之證述⑥證人呂學政之證述⑦證人即承辦人王中逸、黃穗鵬之證述⑧被告2人之供述及桃園縣蘆竹鄉公司100年9月15日蘆鄉人字第0000000000號函文、蘆竹鄉公所暨所屬機關分層負責辦事明細表各1份⑨90年10月17 日發布實施變更蘆竹鄉（大竹地區）都市計畫（第二次通盤檢討）書之資料1份⑩桃園縣政府91年6月21日府都字第0000000000號、92年3月24日府鄉字第0000000000號、93年3月9日府城都字第0000000000號、93年10月12日府工土字第0000000000號、94年2月1日府城鄉字第0000000000號函文及蘆竹鄉公所92年3月11日蘆工字第00000000號、93年9月24日蘆工字第0000000000號、94年1月18日蘆鄉工字第000000000 0號函文⑪桃園縣蘆竹鄉民代表會第十七屆質詢資料影本6紙○○○鄉○○路道路開闢擬用土地一覽表（9404）影本2紙○○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地登記謄本影本5紙⑭被告傅秀花於94年5月18日之工務課簽呈1紙⑮蘆竹鄉公所辦理七號計畫道路用地取得協議價購會議之開會通知、附表、會議紀錄、簽到簿、簽辦單、協議價購同意書等資料數紙⑯90年度蘆竹鄉總預算之歲出計書說明提要與各項費用明細表之該項預算、該所93年度保留明細表、各項補償費歸戶統計表、蘆竹鄉大竹都市○○○號道路（C499-大路）用地協議價購補償清冊、桃園縣蘆竹鄉農會99年10月27日桃蘆鄉農信密0000000000號函及附件等資料⑰桃園市農會99年11月5日桃市農信字第4476號函提供之郭美菊帳戶交易明細表及相關傳票影本6紙⑱桃園縣政府99年4月13日（99）桃縣城都第9686號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書影本及蘆竹鄉公所99年4月20日工務課簽辦公文等資料為其論據。
四、訊據被告2人堅決否認有上開犯行，被告楊允芎稱：我當時沒有違背法令的故意，當時90年編的預算已經編好，且已通過，縣政府才公告說不可以做，我們當時的動作已做好一半，我有一再請示，但縣政府也說不行，後來做了第三次通盤檢討，並非不能價購，我們並未圖利民眾等語；楊允芎選任辯護人則以：對於主管或監督事務認為違背法令而圖利他人之罪是原審判決被告有罪依據。而就第二次通盤檢討書系爭道路不得協議價購或是徵收。都市計畫除了通盤檢討等方式不得變更，但是營建署的函文提到都市計畫之變更方式。本案時點在都市計畫法修正之前，故沒有其他方式可以取得公共設施保留地。所以於第二次通盤檢討書附帶條件部分，我們認為違法，不能以行政處分或命令為之，該部分附帶條件既然違反都市計畫，我們認為當然無效，楊允芎依照第一次通盤檢討書、鄉民代表會之追加預算做事，該行為並無違背法令。原審沒有調查都市計畫的附帶條件法令依據何在。被告所為是依法令之行為，且不符合貪污治罪條例。至於檢察官提到工業區開發部分，本件是由都市計畫委員會劃定的都市○○道路，此部分既然由政府劃為都市○○道路，自然沒有由人民無償提供或自行興闢的問題，還是要回歸到都市計畫法第48條。通盤檢討的附帶條件違反憲法、大法官解釋的人民財產的保障。如果一個既成道路政府都必須徵收，則本件之土地不可能要無償取得。原審認定本件為不法所得，但是地主是將他們的土地賣給公所，我們認為並無不法。郭美菊的土地就在要價購的範圍裡面，她當時將她的土地切割為兩部分，一部分給蘆竹鄉公所，另一部分賣給建設公司作為旁邊大樓的公共設施。郭美菊當時都可以賣給建設公司，為何不可以賣給鄉公所？而且郭美菊賣給蘆竹鄉公所的土地價格遠低於建設公司收購的價格。原審認為地主一定是開發者，附帶條件裡面提到的開發者未必是地主云云，但依據縣政府的函文開發者要提出興建計畫，所以本件徵收並無不法；蘆竹鄉公所縱使價購違背通盤檢討的附帶條件也無刑事不法，最多僅為行政不法。被告是忠實執行職務，因為該道路多年無法完成，並且經費已經下來卻無法執行等語置辯。被告傅秀花辯稱：我依楊允芎指示辦理，楊允芎告知有請教人，可依道路中心線分為住宅區與非住宅區，辦理非住宅區之價購，並未故意違背法令，七號道路價購案件，出售之地主我均不認識，我們未以公告現值徵收，亦未高於市價，地主非不法與我們訂約，他們將印鑑證明交給公所，並無不法所得，我只是執行主管交辦事項，當時第三次通盤檢討未通過，所以價購之土地未過戶，現已通過並已完成過戶等語；傅秀花選任辯護人則以：傅秀花承辦協議價購，主觀上並無違背法令的意識。傅秀花當時是庶務，被調來處理事務。楊允芎交代傅秀花為了要紓解地方交通，楊允芎承受很大壓力。縣政府回文提到不能強制徵收，但是沒有提到不得買賣。傅秀花看到此部分的函釋還有都市計畫第二次通盤檢討書提到住宅區不得徵收。課長與傅秀花提到該區段下方的工業區不在限制裡面，依照第二次通盤檢討書只有規範住宅區並無工業區，所以課長表示依照價購方式就可以紓解交通。如果傅秀花理解錯誤，也僅是行政疏失，並無主觀違法認知，傅秀花並無犯罪故意。傅秀花發函通知地主，只有三個地主同意。
協議價購就是買賣，日後若有其他開發者要開發，也必須補償給鄉公所。補償部分從80幾年到90幾年，行政慣例就是徵收由鄉公所先給錢，鄉公所先前協議價購案也是先給民眾錢。102年8月15日今年作七號道路的協議，剩下的地主開價甚高，被告8年前所為對政府有利。被告對於辦理過程沒有任何隱瞞，主觀上沒有圖利地主故意，被告也不認識地主。如果第二次通盤檢討書是好的，為何後來還有第三次通盤檢討，王中逸在原審也提到第二次通盤檢討書窒礙難行等語置辯。經查：
（一）楊允芎於87年12月1日至94年8月3日係桃園縣蘆竹鄉公所工務課課長，依該所分層負責辦事明細表所載屬都市計畫業務審核者；傅秀花於89年6月1日起至94年8月3日止任職同所工務課，並於92年間起負責辦理該所道路徵收等業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員等節，業據楊允芎、傅秀花於法務部調查局詢問時及偵查中供述甚詳（臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第3935號卷㈡第101頁、第123、124頁、第129頁、第13 8頁），且有桃園縣蘆竹鄉公所100年9月15日蘆鄉人字第0000000000號函在卷（同前署100年度偵字第19238號卷第29頁、第191頁）可查，合先敘明。
（二）第二次通盤檢討書表六編號六備註欄記載：附帶條件：1、住宅區（剔除市地重劃方式開發）部分，其未開闢之計畫道路須由開發者無償提供與自行興闢。2、其餘未辦理重劃地區，含計畫區內尚未取得之公共設施用地一併納入跨區辦理重劃。而桃園縣政府於91年6月21日以府城都字第0000000000號函復：七號道亦屬後期發展區，依都市計畫書之附帶條件規定，未開闢之計畫道路須由開發者無償提供與自行興闢，不得徵收。此函文經傅秀花於91年7 月12日在函文簽擬：七號道係二之十五地側正興闢中，無法徵收部分，即辦理工程結算（因地主陳英雄等不願無償先行提供使用）等語。嗣經楊允芎於91年7月16日在上開函件蓋章等節，有第二次通盤檢討書、桃園縣政府91年6 月21日府城都字第0000000000號函在卷（原審卷㈠第78頁、前揭偵字第19238號卷第33頁至第35頁）可考，此部分事實，亦堪認定。
（三）傅秀花以承辦人之身分，經楊允芎簽核後，由時任鄉長李清彰代為決行，於92年3月11日函詢桃園縣政府有關七號道路是否得以重劃方式取得或可辦理徵收取得，經桃園縣政府於92年3月24日函復稱：「二、依蘆竹鄉（大竹地區）都市計畫（第二次通盤檢討）書，本案七號道路係屬計畫書變更內容明細表第六案『公（二）西南方之整個街廓及兒（九）西側之街廓周圍未開闢之全部計畫道路』，其開發方式應依附帶條件1：住宅區（剔除市地重劃方式開發）部分，其未開闢之計畫道路，需由開發者無償提供與自行興闢」等語，亦有上開函件在卷（前揭偵字第19238號卷第36、37頁）可考。
（四）桃園縣縣議會議案（總字第150781號）建請桃園縣000000○○○區○號道路，桃園縣政府即於93年8月9日函請蘆竹鄉公所依權責採納研辦；桃園縣蘆竹鄉公所接獲上開函件後，於93年9月24日以函復稱：因○○○區○○○○○路往大園或○○○區○○○○道，往來車輛頻繁，該七號道又緊鄰高速公路大竹陸橋，由桃園往大竹路288巷（即現今七號道計劃道路用地），常因鄰近工廠貨櫃或大貨車出入困難而堵塞大竹路之車流，遭致民怨四起；且該228巷口面臨大竹路286、290號等房屋業主以因公路局拓寬大竹路（110線）時完成其公共設施，有關大竹七號道路興闢與否對該業主等而言並無關緊要，如要求其拆屋無償提供土地或自行興闢道路，似乎永不可能實現（說明四）。因前述通盤檢討所規定之法令，阻礙地方交通建設，並影響緊鄰該大竹七號到南側已編定工業用地之開發及原有工廠之擴展；該道路用地仍須受前揭法令束縛，或規定應採市地重劃方式開發，實有深入檢討之必要；況且，同樣為大竹地區都市○○○○號道」，鈞府於92年6月23日府都字第0000000000號函謂該道路有「有優先發展地區」及「已發展地區」之區別，何以同樣基於公眾交通需要且更需要改善之「七號道」卻未比照適用（說明五）。本所基於民眾需求及地方民意反映，懇請鈞府惠將該七號道緊鄰大竹路段位置列為「已○○○區○○○段緊鄰工業用地並已有數家工業廠房之七號道，依都市○○道路中心椿南側部分，列為「優先發展地區」，該都市○○道中心椿北側緊鄰未開發之住宅區部分，始依該大竹都市計畫二次通盤檢討之規定由「開發者無償提供與自行興闢」方式開發，如此始合乎地方發展需求及都計法令規範之意旨（說明六）。桃園縣政府於收受上函後，仍於93年10月12日函蘆竹鄉公所稱：因旨揭地點屬蘆竹（大竹地區）都市○○○○號道），依計畫書規定本地區應以市地重劃方式開發，惟因本地區屬後期發展區內，現況已房屋密集，不宜辦理市地重劃，且區內尚未辦理重劃地區之公設比過高，而於該計劃（第二次通盤檢討）時，將本住宅區剔除市地重劃方式開發，惟未開闢之計畫道路須由開發者無償提供與自行興闢；依蘆竹鄉○○○○○○號道之開闢已窒礙難行乙節，請該所於下次通盤檢討時研議等節，有前開函件在卷（前揭偵字第19238號卷第39頁至第44頁）可稽。
（五）桃園縣蘆竹鄉民代表會第17屆第11次臨時大會議案通過，為紓解交通，請儘速拓寬上竹路案，理由說明上竹路段○○○區○○○路段，拓寬該道路有利紓解交通，並解決交通問題，請蘆竹鄉公所研議辦理等情，並於93年12月7日以蘆鄉0000000000000號函蘆竹鄉公所等節，有桃園縣蘆竹鄉民代表會第17屆第11次臨時大會議案及上開函件在卷（同上卷第55頁、第59頁）可考。桃園縣蘆竹鄉民代表會第17屆第12次臨時會議議案通過，為紓解交通請儘快打通七號道案，理由說明大竹地區都市○○○號道路，現仍有中興路通往上竹路段尚未打通，為紓解交通請鄉公所針對用地取得儘快辦理等情，並於93年12月27日以蘆鄉代字第0000000000號函蘆竹鄉公所等節，亦有桃園縣蘆竹鄉民代表會第17屆第12次臨時會議議案及上開函件在卷（同上卷第53、54頁）可查。桃園縣蘆竹鄉公所於94年1月18日函復桃園縣政府表示：○○○區○○○○○路往大園或○○○區○○道，往來車輛頻繁，該道路又緊鄰高速公路大竹路段，由桃園往大竹路288巷常因鄰近工廠貨櫃或大貨車出入困難而堵塞大竹路之車流，遭致民怨四起；大竹地區都市計劃通盤檢討所規定之法令，阻礙地方交通建設，並影響緊鄰該大竹七號道南側已編訂工業區用地之開發及原有工廠之擴展；該道路用地之興闢仍需受前揭法令束縛，請鈞府惠予依民意需求再檢討其開闢方式，以紓解壅塞之交通流量等節，亦有此函文在卷（同上卷第62頁）可憑；桃園縣政府即於94年2月1日函復，有關蘆竹鄉鄉民代表會提案建議「蘆竹鄉（大竹地區）都市○○○○○號道路有關開發方式相關事宜乙案，將於辦理該都市計畫通盤檢討時納入供檢討參考等節，亦有上開函文在卷（同上卷第
64 頁）可稽。
（六）傅秀花於94年間某日，製作○○○鄉○○路道路開闢擬用土地一覽表」，並於同年5月18日簽擬「大竹都市○○○號道(上竹路)用地取得事宜」之簽呈，表示：為辦理大竹都市○○○號道（上竹路）用地取得事宜，該道路位於上竹2之15號池西側本所已闢建完成，近288巷口長約150公尺道路，因地主無意願自行開發致遲遲無法闢建，已嚴重影響大竹路之交通順暢，如俟該大竹都市計劃通盤檢討修正後再行辦理恐引起民怨，緩不濟急，茲為公眾利益並順應民意需求及實際需要，擬先行就該道路南側○住○區○○○○○道路（路寬10公尺）辦理取得，俾利道路之興闢，北側部分載由業主自行提供闢建，經費來源由本所90年度9之1之2保留款支應，擬定94年5月23日上午10時召開道路用地取得協議價購會議，請蘆竹鄉公所鄉長主持等節，並由時任工務課長即楊允芎、秘書、蘆竹鄉公所主任秘書、蘆竹鄉公所鄉長李清彰簽核，有上開簽呈在卷（同上卷第85頁）可稽。
（七）傅秀花、楊允芎經簽核許可後，即以蘆竹鄉公所名義通○○○鄉○○○段0000-000、00 00-000、0663 -11、0664-11及0664-5等地號地主廖學運、吳金瑞、呂許春嬌、郭美菊及陳白雪等人於94年5月25日在蘆竹公所工務課召開「蘆竹鄉大竹都市○○○號道路用地（部分）取得協議價購會議」，協議價購價格比照土地徵收條例第30條規定在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值加計45％補償費，款項擬由蘆竹鄉公所90年度歲出9-1-2土地保留款支付；嗣僅郭美菊、呂許春嬌及陳白雪等3人符合條件並出具「大竹都市○○○號道用地取得協議價購同意書」；辦理前揭土地價購後，於該土地所有權尚未移轉公所，被告2人即依相關流程開立公庫支票，其中郭美菊（此部分係趙蕙嫻借用郭美菊名義購買）獲價購881萬4353元、陳白雪獲價購83萬8390 元、呂許春嬌獲價購41萬9195元，共計1007萬1938元等節，有證人陳白雪、呂學政、賴大吉、郭美菊於警詢時及偵查中之證述與證人趙蕙嫻於警詢時及偵查中與原審審理時之證述綦詳（前揭他字第3935號卷㈡第33頁至第43頁、第48頁至第51頁、第62頁至第72頁、第81頁至第86頁、第153頁至第158頁、第171頁至第176頁；前揭偵字第13226號卷第86頁至第89頁；原審卷㈠第162頁至第175頁），並○○○鄉○○路道路開闢擬用土地一覽表、94年5 月18日大竹都市○○○號道（上竹路）用地取得事宜簽呈、桃園縣蘆竹鄉公所開會通知單、蘆竹鄉大竹都市○○○號道路用地（部分）取得協議價購會議紀錄及大竹都市○○○號道路用地（部分）取得協議會議簽到簿各1件在卷（前揭他字第3935號卷㈡第119頁至第121頁）足憑，且○○○鄉○○○段○○○○○○號、635- 240地號土地登記公務用謄本、協議價購同意書、各項補償費歸戶或增減更正統計表各1件在卷（前揭他字第3935號卷㈡第52頁、第59頁、第73頁、第76頁正、背面）佐證，蘆竹鄉公所確以價購方式買受上開土地。
（八）依上所述，楊允芎、傅秀花於辦理七號計畫道路之過程，有關七號計畫道路是否得以重劃方式取得或可辦理徵收取得，曾多次函詢桃園縣政府，後者亦多次函復須由開發者無償提供與自行興闢；且傅秀花於94年5月18日之簽呈內文說明二、三，亦表明「該道路位於上竹2之15號池西側本所已闢建完成，近288巷口長約150公尺道路，因地主無意願自行開發致遲遲無法闢建，已嚴重影響大竹路之交通順暢，如俟該大竹都市計劃通盤檢討修正後再行辦理恐引起民怨，緩不濟急」、「茲為公眾利益並順應民意需求及實際需要，擬先行就該道路南側○住○區○○○○○道路（路寬10公尺）辦理取得，俾利道路之興闢，北側部分載由業主自行提供闢建」等詞，固足認楊允芎、傅秀花均已明知系爭路段需由開發者無償提供與自行興闢甚明；然因地主無意願自行開發而無法闢建，遂無法以無償提供與自行興闢之方式開發七號道路。又傅秀花於原審審理時證稱：當時因這塊道路通沒有在動，就說要徵收，楊允芎課長說有受到代表會壓力，想到辦法從中線將這條路各分成二分之一，叫我通知二分之一地主來辦理價購的會議，所以才製作94年5月18日的簽，本案價購土地都沒有過戶是我的疏失，當時把資料打包放在箱子內，後來才知道公所辦理道路用地價購一樣要繳土地增值稅，公所認為不可以繳土地增值稅，當時都市計畫在通盤檢討，要等都市計畫第三次通盤檢討完就可以辦理移轉，依照協議價購同意書第三點，規定土地所有權人要將土地所有權移轉給公所後才可以領取價款，本案是楊允芎說受到代表會壓力，叫我趕快用，所以才通知地主先領款，在開協調會之前，已經知道桃園縣0000000號計劃道路不可辦理徵收，所以那時候就一直擱置，是楊允芎課長說有問過別人可以這麼做，但不知道楊允芎問過誰，楊允芎說住宅區的部分不能辦，但工業區的部分就以價購方式，因為不是徵收，價購是雙方合意，所以就聽課長的話，之所以要繳交土地徵值稅，是因為地方稅務局認為辦理價購的土地不可以依法徵收，所以不得適用平均地權條例第42條第3項免徵徵值稅等語（原審卷㈡第20頁至第30頁），足見傅秀花、楊允芎於辦理本案時，已明知系爭土地需需由開發者無償提供與自行興闢甚明。
（九）證人即桃園縣政府城鄉發展局都市計畫科承辦人王中逸於原審審理時證稱：經辦桃園縣政府101年8月8日府城都字第0000000000號函，該函內附件變更蘆竹鄉（大竹地區）都市計畫第三次通盤檢討案計劃書（下稱三通）於101年9月25日已經公告實施，大竹地區第二次通盤檢討書的精神係住宅區開發時須無償提供與自行興闢所鄰接計畫道路，當時第二次通盤檢討會有此條件，是因為該地區住宅密集，不是一般重劃，所以單獨挑出，但因為該地區仍要有負擔的精神，就變為由地主自行負擔與捐贈該計劃道路之興闢及開發，但不是用重劃的方式，所以依照這個精神繼續執行三通，大竹地區第二次通盤檢討書並未規定比例，精神只要符合無償提供及自行捐贈即可；三通針對七號道路緊鄰兩側的土地，有關工業區的開發部分，規定內容也是由開發者自行捐贈或一定比例公共設施用地或折繳代金；大竹地區第二次通盤檢討書緊鄰○○區○○○○○道路，仍需由其他開發者無償提供與自行興闢，不存在由政府徵收或價購之問題，本案仍需由開發者無償提供與自行興闢，政府不能徵收或價購，都市計畫書並無給政府其他機關可以用其他方式徵收開闢之權限，在三通還沒通過前，均需按照大竹地區第二次通盤檢討書執行，也不能由政府先代為開發，等將來地主要開發用地時，再要求地主按照二通的內容負擔部分的道路用地。因為都市計畫法規定每3至5年要通盤檢討一次，三通是94年開始辦了，在內政部審議時，花了2年的時間跟內政部委員解釋為何要有這樣的變更案，拖到101年才審議通過，都市計畫法規定一旦通過後，就不可隨意變更，需經通盤檢討程序才可以變更，所以才趕快辦三通，大竹地區第二次通盤檢討書效力指該計劃書內都市計畫區理所有土地均須依照計畫書內容執行等語（原審卷㈡第70頁至第87頁）。益見大竹地區第2次通盤檢討書之精神乃在緊鄰○○區○○○○○道路，仍需由其他開發者無償提供與自行興闢，不存在由政府徵收或價購之問題。且都市計畫法第26條規定，都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用；第27條規定，都市計畫經發布實施後，遇有左列情事之一時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更：一、因戰爭、地震、水災、風災、火災或其他重大事變遭受損壞時。
二、為避免重大災害之發生時。三、為適應國防或經濟發展之需要時。四、為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重大設施時。前項都市計畫之變更，內政部或縣（市）（局）政府得指定各該原擬定之機關限期為之，必要時，並得逕為變更，就都市計畫賦予一定法規範之效力，以求為改善居民生活環境，並促進市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展甚明。
（十）楊允芎、傅秀花均明知○○○號道路內之用地，依上開第二次通盤計畫書之附帶條件及前揭桃園縣政府函示，均不得以價購為之，雖認定如前，然被告2人不顧上開附帶條件及函示，執意與○○○號道路地主郭美菊、呂許春郊、陳白雪3人以價購其等之土地，是否違背法令？按90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令。中央法規標準法第7條規定各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令。如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。（最高法院98年度台上字第292號判決意旨參照）。查變更蘆竹鄉（大竹地區）都市計畫（第二次通盤檢討書表六變更內容明細表備註欄六附帶條件：⑴住宅區《剔除市地重建方式開發》部分，其為開閉之計畫道路需由開發者無償提供與自行興闢），該附帶條件屬都市計畫第二次通盤檢討書之一部分，亦為都市計畫公告之內容，殆無疑義。而該附帶條件之法令依據，經本院函內政部營建署，該署於102年8月15日以營署都字第000000000號函覆本院：「（略）查都市計畫法第48條規定，依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依徵收、區段徵收或市地重劃方式取得之。另同法第27條之1第1項規定土地權利關係人依第24條規定自行擬定或變更細節計畫，或擬定計畫機關依第26條或第27條規定辦理都市計畫變更時，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫範圍內之公共設施，可建築土地、樓地板面積或一定金額與當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所。有關都市計畫範圍內計畫道路之興闢，得依上開規定辦理」（本院卷第97頁）。惟查都市計畫法第27條之1係於91年12月11日始公布施行，而上開附帶條件連同都市計畫（第二次通盤檢討）案，係由桃園縣政府於90年5月18日以90府鄉0000000號函公告實施，此亦經桃園縣政府於101年8月8日府城都字第0000000000號函示（原審卷㈠第77頁）甚明。由此可見，上開附帶條件之增列並無法令依據，自非法律授權之法規命令，被告2人違反上開附帶條件之都市計畫，依上開判決意旨，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象，自難據以貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪責相繩。次查被告2人於為上開價購土地前，桃園縣政府曾先於93年10月12日及94年2月1日函示不得價購，俟下次通盤檢討時研議獲參考解決方法被告2人仍進行價購上開土地，雖已違反桃園縣政府2份函示。然上開2份函示係上級機關對下級機關依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定之行政規則，並非行政程序法第150條第1項所稱「機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，被告2人被訴價購土地行為，雖違反上級機關之職權命令，然該命令並非就不特定人民所作對外發生法律效果之法令，揆諸前揭判決意旨，被告2人僅負行政責任或懲戒責任，尚不負貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪責。
（十一）檢察官所舉證據，均只能證明被告2人有上述違反都市計畫書、桃園縣政府函示行為，均不足以證明被告2人價購土地之行為係違背法令。
（十二）要之，公訴人對於起訴之犯罪事實，所提證據及闡明之證據方法，尚不足積極證明被告2人違背貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之法令，自未達於確信被告2 人於上開時、地有圖利之犯行，此外復查無其他證據足認被告有公訴意旨所指圖利犯行，揆諸首揭說明，本案被告2人核屬犯罪不能證明。
五、原審未仔細勾稽，遽以論罪科刑，認事用法，均有未洽，被告執此為上訴意旨，核無不合，自應由本院予以撤銷改判。
本案被告2人既屬不能證明犯罪，即應均為無罪之諭知，用昭公允。
六、被告楊允芎雖聲請傳喚證人即七號計畫道路不同意價購之地主盧秀麗、廖學連、吳金瑞，擬證明楊允芎無圖利之犯行。
經查楊允芎上開價購土地行為，並非貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所規範之對象，理由已見前述，楊允芎所為上開調查證據之聲請，既與本案待證事實無必要關聯，且本案事證已臻明確，自無調查之必要，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 102 年 12 月 3 日