臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1089號上 訴 人即 被 告 葉俊良選任辯護人 林耀立律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第794 號，中華民國102 年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度調偵字第1022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、葉俊良明知坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00000000000地號土地（下稱系爭土地），係屬國有而由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱林務局）所管理之土地，且該地段1879地號之土地並屬森林法所稱之林地，且為國土保安用地（飛砂防止保安林），非經林務局之核准或同意，不得擅自墾殖或占用。詎葉俊良竟意圖為自己不法之利益，未經主管機關之核准或同意，即因其先祖原占用系爭土地而在該土地上興建之土造房屋屋頂崩塌，部分牆壁並已損壞，已不堪居住使用，而於民國93年3 、4 月間，拆除該已損壞之土造房屋，復重行在系爭土地上興建鐵皮屋、鋪設水泥地（詳如附件，面積共計493 平方公尺，其中附件編號C 水泥地坐落飛砂防止保安林地內，附件編號A 鐵皮屋所坐落之基地及附件編號B 水泥地所坐落之土地則為農牧用地）供居住、放置農具及曬稻榖之用，而以己力支配系爭土地，並排除主管機關林務局之監督管理，以此方式占用之。嗣於99年
12 月初經林務局比對91年及96年空照圖後，始查悉上情。
二、案經林務局新竹林區管理處訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件被告葉俊良被訴違反森林法等案件，就以下作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序同意其有證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未就上開證據之證據能力聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程式取得之情形，復為公訴人、被告及辯護人所不爭執，均認具有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，且公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告葉俊良供承有於93年3 、4 月間，因原在系爭土地上興建之房屋屋頂崩塌，部分牆壁並已損壞，已不堪居住使用，而重行在系爭土地上興建如附件所示之鐵皮屋及鋪設水泥地，以供居住、放置農具及曬稻榖之用等事實，惟矢口否認其行為構成刑法第320 條第2 項之竊佔罪及森林法第51條第3 項、第1 項之於他人保安林地內擅自占用罪。
並辯稱：本件該2 地號之土地自伊高祖父時代起即已占用，迄今已有4 代之久，而位於1395-4地號上之房屋係經伊父親葉倫銘於42年間修繕完成並占有使用，嗣該房屋因係土造且年久失修故倒塌無法居住，伊父親於89年12月29日過世前交代伊將該房屋重新翻修，故伊於93年3 、4 月間重行於原址興建鐵皮屋及鋪設水泥地，迄今已逾追訴權時效。況自伊高祖父起，世代居住於坐落系爭土地上之房屋內，故伊並不知系爭土地係國有土地等語。查本件坐落於桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00000000000地號之土地均屬中華民國所有，而由林務局所管理，其中第1395-4地號土地屬農牧用地、第1879地號之土地則屬飛砂防止之國土保安林地乙節，此有土地建物查詢資料兩份（見100 年度偵字第8859號卷第13、15頁）、行政院農業委員會林務局100 年4 月18日林治字第0000000000號函文1 份（見100 年度偵字第8859號卷第23頁）在卷可稽。而查被告確有於93年3 、4 月間，拆除原在系爭土地上由其父所興建，嗣因年久失修而頹傾之土造房屋，並於該相同位置修建鐵皮屋供居住、放置農具使用，另於原所占用系爭土地之空地處鋪設水泥地，供其曬榖之用，所使用之土地面積共計493 平方公尺（其中分別使用1879地號土地233 平方公尺、1395-4地號土地260 平方公尺）等情，除據被告供承在卷（見100 年度調偵字第1022號卷第54頁、原審卷第30頁、本院卷第22頁、第73頁背面）外，並有現場照片3 幀（見100 年度偵字第8859號卷第16頁至第17頁）、91年及96年之正射影像圖（見100 年度偵字第8859號卷第10、11頁）、桃園縣楊梅地政事務所土地複丈成果圖1 份（見10
0 年度調偵字第1022號卷第22頁）在卷可稽，此部分事實足堪認定。從而，本件應審究者為：㈠、被告所為是否已逾追訴權時效。㈡、被告主觀上是否知系爭土地屬國有土地，仍意圖為自己不法之利益而占用。
二、本件被告之行為尚未逾追訴權時效：㈠按修正前刑法第80條第1 項規定：「追訴權，因左列期間內
不行使而消滅：二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年」，同法第83條第1 項規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行」。次按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照）。本件被告所涉之犯行係於刑法追訴權時效修正前所為，新修正刑法之追訴權時效嗣於95 年7月1 日施行，故有新舊法比較之必要，經新舊法比較後以修正前刑法第80條第1 項之規定較有利於被告（此並詳如後述），故本件追訴權時效自應以修正前刑法第80條第1 項所規定之10年為準，合先敘明。
㈡查被告於系爭土地上所興建之鐵皮屋及鋪設之水泥地係於93
年3 、4 月所為乙節，此據被告供承在卷（見100 年度偵字第8859號卷第5 頁、本院卷第22頁），復有91年及96年之正射影像圖（見100 年度偵字第8859號卷第10頁、11頁）在卷可稽。細繹該正射影像圖可知，91年間系爭土地上植被遍佈，並無明顯使用之痕跡，至96年間該土地上已明顯鋪設水泥地且有興建建築物之痕跡，足認被告應係於91年至96年間於系爭土地上鋪設水泥地並興建鐵皮屋，而依被告於警詢時供稱伊父親生前的建物是土造房屋云云（見100 年度偵字第8859號卷第4 頁背面），惟嗣被告所興建之建築物則屬鐵皮屋，是被告顯係拆除原在系爭土地上由其父所興建，因年久失修致已頹傾不堪使用之土造房屋，並於該相同位置重行修建鐵皮屋供居住或放置農具使用，應堪認定。則以被告於93年
3 、4 月間興建鐵皮屋、鋪設之水泥地時起至林務局於99年12月22日提起本件告訴時止，顯尚未超過追訴權時效10年，實堪認定。被告雖辯稱：自伊高祖父時起即居住於上開2 地號之土地，迄今已逾百年，而系爭房屋自伊祖父於42年興建至今亦已逾追訴權時效等語，惟查，縱被告所述為真，然本件被告拆除原在系爭土地上興建之土造房屋，而被告本即無權使用系爭土地，自無可在系爭土地上重行興建鐵皮屋、鋪設水泥地供其使用之權限，是本件被告之追訴時效應以被告自身占用系爭土地之時起算，而非自被告祖先之行為時起算，故被告之先人究係何時起占用系爭土地，尚無法解免被告之占用行為。
㈢被告雖另辯稱：伊雖然於67、68年間前往台北工作，然伊每
年都會回家，因伊父親居住於此處，故每年過節都有回到該處，是以被告占用系爭土地應自65年間起即持續占用等語。
惟查，竊佔行為應係以事實上排除他人於不動產上的監督管領力，並進而移入自己或第三人持有支配狀態，本件被告於原審審理時供承：伊於國中畢業，大約67、68年間即離開由被告父親所興建位於系爭土地上之房屋，前往台北工作等語（見原審卷第18頁），則縱被告所稱：每年都有回家過節等情為真，然此一偶爾居住於該房屋內之行為，尚難認已達於「排除他人對於不動產之監督管理，並進而移入自己持有支配」之程度。況依被告所提出被告祖父興建之房屋照片（見
100 年度調偵字第1022號卷第43頁）可見，被告祖父所興建之房屋為一土造房屋，屋頂為磚瓦搭蓋，而被告自承該屋年久失修，且依被告所提出改建前照片顯示，該屋不僅牆垣、屋頂倒塌，且屋內一部分已荒蕪，無法居住。相較於告訴人所提出被告興建之鐵皮屋照片（見100 年度偵字第8859號卷第13頁、14頁）可知，被告興建之鐵皮屋已無原先房屋之成分存在，足見被告應係拆除原先之土造房屋，並在該處重行興建鐵皮屋，復於房屋旁邊鋪設水泥地，核其所為已非小範圍之翻修，而係建築物整體拆除後重建，況依91年正射影像圖可見系爭土地長滿植物，無人為使用痕跡，由此可知被告於拍攝該圖時並無占有使用系爭地號土地，故被告占用系爭土地之時點應以被告於該土地上鋪設水泥、興建鐵皮屋之時起算。是以，被告及其辯護人辯稱：伊占用上開2 地號土地時間已逾10年，本案已逾追訴權時效等語，殊非可採。
三、被告主觀上應知悉其所使用之土地為他人所有，其並無合法權限可使用系爭土地：查被告於原審審理時自承：伊自93年起使用系爭土地，期間從未繳納過地價稅、房屋稅，伊就該土地及其上之房屋亦無土地及房屋所有權狀，另伊繼承上開房屋亦無辦理繼承登記等語（見原審卷第19頁），嗣於本院準備程序時供承伊父親過世時，就系爭土地伊未辦理繼承登記，伊知道土地不是我們的，但不知道是何人的，而伊鄰居所蓋房子的土地都是向林務局租的云云（見本院卷第22頁背面）。而衡諸一般常情，土地及房屋須繳納地價稅，而繼承土地須辦理繼承登記，此為一般人所知之社會常識，被告係一40餘歲之中年人，教育程度則為高中肄業，顯非全無社會經驗之人，豈有不知之理，然被告卻從未曾就系爭土地、房屋繳納過地價稅、房屋稅，此被告於本院準備程序時亦供承伊知道土地不是我們的云云，並以其鄰居所蓋房子的土地都是向林務局租的等語在卷，則被告主觀上顯知系爭土地為他人所有，並有可能係屬林務局管理之認知；況所有權狀係彰顯財產歸屬之重要證明文件，惟被告卻從未持有系爭土地及其上建物之所有權狀，依一般社會常情，勢必對於該土地及建物之所有權產生懷疑；甚且被告自承其繼承其父親就系爭土地及建物之權利，然卻並未辦理繼承登記，此亦與一般不動產繼承、過戶之程序顯有不同，被告既非全無社會經驗之人，對於前揭情形自會產生相當之懷疑，惟被告仍擅自於系爭土地搭建鐵皮屋及鋪設水泥地使用，則被告自難諉稱不知其所使用之土地非其所有，而應屬他人所有。
四、綜上，被告上揭所辯各節皆為卸責避就之詞，無可採信，本件事證明確，被告竊佔（指占用上開地段1395-4地號部分）及違反森林法（指占用上開地段1879地號部分）犯行，均洵堪認定，應依法論科。
五、新舊法比較：查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年
7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第
8 次刑庭會議決議可資參照）。經查：㈠修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：
一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元，於修正後則係新臺幣1,000 元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。
㈡修正前刑法第41條第1 項前段規定：犯最重本刑為5 年以下
有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。又就被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。
惟現行刑法第41條第1 項前段則規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算
1 日易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定）較有利於被告。
㈢另刑法第80條關於追訴權消滅時效之規定，自95年7 月1 日
修正施行，修正前刑法第80條原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：㈠、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。㈡、3 年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。
㈢、1 年以上、3 年未滿有期徒刑者，5 年。㈣、1 年未滿有期徒刑者，3 年。㈤、拘役或罰金者，1 年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，而修正後刑法第80條規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：㈠、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。㈡、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。㈢、犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，10年。㈣、犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5 年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。本件被告被訴涉犯森林法第51條第3項、第1 項及刑法第320 條第2 項之罪嫌，依修正前刑法第80條之規定，追訴時效期間為10年，而修正後之刑法第80條則將追訴時效期間提高為20年，經比較新舊法之結果，以被告行為時之修正前刑法第80條規定較為有利。
㈣經綜合上情比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有
利於被告，依現行刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用修正前刑法。又刑法關於想像競合犯之規定，修正後刑法第55條增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，僅係科刑之限制，為法理之明文化，並非法律之變更，自無庸為新舊法比較，附此敘明。
六、論罪科刑：㈠按被告未經主管機關林務局之同意，於國有而由林務局管理
之保安林地上擅自鋪設水泥地（即附件編號C 部分）之占用行為，其性質當然含有竊佔之性質，而森林法第53條第3 項、第1 項為刑法第320 條第2 項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依森林法第51條第3 項、第1 項之規定論處，不再論以竊佔罪（最高法院70年臺上字第491號判例意旨參照）。次按森林法第51條第1 項規定「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」，第3 項規定「第1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質（最高法院94年度台上字第7048號判決意旨參照）。
㈡、核被告所為，就附件編號C 部分，係犯森林法第51條第3項、第1 項之於他人保安林內擅自占用罪；就附件編號A 、B部分，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。被告以1 行為觸犯前述2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以森林法第51條第3 項、第1 項之於他人保安林地內擅自占用罪處斷。原審以被告上述犯行事證明確，援引森林法第51條第3 項、第1 項、第6 項，刑法第11條前段、第
2 條第1 項前段、第320 條第2 項，第55條前段、修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前（行為時）罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，並審酌被告因其先祖佔用系爭土地所興建之房屋崩塌不堪使用，其仍利用修繕房屋之際，為圖一己私利，擅自占用國有保安林地鋪設水泥地，並於毗鄰之農牧用地整建房屋，雖其所占用之範圍非廣，惟犯後仍未拆除其所占用之部分，亦未與被害人林務局新竹林區管理處達成和解（被告雖占用系爭土地已久，惟為免其於系爭土地上所興建之鐵皮屋及鋪設之水泥地遭拆除，或可循鄰地之例，依適當途徑向財政部國有財產局申請承租系爭國有土地，以便取得合法使用權源），犯後態度不佳，暨犯罪之目的、手段及動機等一切情狀，量處有期徒刑8 月，復以本案被告所為之犯罪時間係在96年4 月24日以前（按森林法第53條第3 項、第1 項之罪，本質含有竊佔之性質，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪行為即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故關於犯罪時間之時點，仍應以最初竊佔行為完成時為準），且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，併依同條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑2 分之
1 為有期徒刑4 月，並依修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，及前開減刑條例第
9 條之規定，諭知減刑後易科罰金之折算標準。復以犯森林法第51條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，森林法第51條第6 項定有明文。本件被告於附件所示編號C 範圍土地上鋪設水泥地（面積233 平方公尺）均尚未經被告回復原狀，業據被告供明在卷（見原審卷第35頁反面），爰依森林法第51條第6 項規定宣告沒收該工作物。另附件編號A 之建築物、附件編號B 之水泥地面尚非坐落於保安林地或林地內，爰不予以宣告沒收，併於判決理由敘明。經核認事用法俱無違誤，量刑亦屬允當，應予維持，被告上訴意旨否認有上述犯行及認已逾追訴權時效，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸中 華 民 國 102 年 6 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
森林法第51條：
於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
第 1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附件：桃園縣楊梅地政事務所土地複丈成果圖1 紙。