臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1232號上 訴 人即 被 告 陳冠霖選任辯護人 楊揚律師上 訴 人即 被 告 余文哲選任辯護人 鄭曄祺律師 （法律扶助律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第741號，中華民國102年3 月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2957、3306號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳冠霖前因意圖販賣而持有第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院 ）於民國94年9月28日以93年度訴字第576號判處有期徒刑2 年9月確定（下稱甲案），復因持有第二級毒品案件，經同院於95年6 月19日以95年度竹簡字第
92 號判處有期徒刑4月確定（下稱乙案），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，前開符合減刑規定之乙案，經新竹地院以96年度聲減字第784號裁定減為有期徒刑2月，並與不得減刑之甲案合併定應執行有期徒刑2年11 月確定，於94年12月7日入監執行，於96年8 月8日縮刑假釋交付保護管束出獄，於97年10月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。又犯詐欺案件，經新竹地院於99年9 月1日以99年度竹簡字第217號判處有期徒刑3月確定，於99年12月6日易科罰金執行完畢（構成累犯）。余文哲前因販賣、施用甲基安非他命及違反肅清煙毒條例等案件，經本院於83年11月20日以83年度上訴字第5509號分別判處有期徒刑5年2月、7月及2年，應執行有期徒刑7年確定（下稱子案），經入監執行，於86年4 月3日縮短刑期假釋交付保護管束出獄，縮刑期滿日為89年11 月8日（因於假釋期間內，再犯下列各罪，該假釋案因此遭撤銷，而尚未執行完畢，詳下述）。於前開假釋期內，因違反藥事法案件，經臺灣士林地方法院於87年7 月30日以87年度訴字第324號判處有期徒刑5月，提起上訴後，於89年3 月21日因撤回上訴而確定（下稱丑案）；上開假釋案因此遭撤銷，而於88年7月30日入監執行所餘殘刑3年7月又5日；而其於入監前，另因犯偽造文書及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下仍稱板橋地院）以88年度訴字第1924號判處有期徒刑3 月（偽造文書）、6月（寄藏子彈）、6年10月（製造改造槍枝）、1年2月（ 持有改造槍枝），合併應執行有期徒刑8年6 月，於89年10月6日確定（ 下稱寅案）；嗣亦因中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行，上開丑案及寅案中得減刑之偽造文書、寄藏子彈、持有改造槍枝等罪，經板橋地院以96年度聲減字第7718號裁定分別減為有期徒刑2月15日、 1月15日、3月、7月， 並與寅案中不得減刑之製造改造槍枝罪，合併定應執行有期徒刑7年10 月確定，與上開殘刑接續執行，而於97年4 月14日縮短刑期假釋付保護管束出獄，並於99年5月1日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。
二、緣余文哲（綽號「阿文」）於90年間，與綽號「豬母」之李諸強（業經臺灣基隆地方法院（ 下稱基隆地院）102年度訴字第10號及本院102年上訴字第1301號判處罪刑在案 ）同在澎湖監獄執行徒刑，因而認識李諸強，出獄後與李諸強保持聯繫，並得悉李諸強有門路可提供大量且價廉之毒品；而陳冠霖（綽號「貢丸 」）則於101年3、4月間，透過友人介紹結識余文哲，並自余文哲處聽聞而得悉余文哲認識可提供價格較為低廉且數量較大之甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，業據公訴檢察官更正）貨源之管道；嗣陳冠霖於10
1 年6、7月間時，聽聞市面上甲基安非他命即將漲價，認可趁機圖利，乃向余文哲提及欲購入大量甲基安非他命囤積販售以營利之意，詢問余文哲可否介紹前所提及可販賣較低價甲基安非他命之管道；余文哲乃以0000000000門號電話，於101年7月7月、7月10日多次聯絡電詢李諸強使用之0000000000號電話，並於101年7 月10日下午5時許，自新竹帶同陳冠霖前來基隆，並介紹陳冠霖與李諸強見面洽談甲基安非他命交易事宜。嗣陳冠霖與李諸強見面洽談，得悉購入越大量之甲基安非他命，價格可越便宜，且當時李諸強告以1 塊 （1公斤重 ）甲基安非他命，售價僅為120萬元後，陳冠霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販售以營利之意圖，繼續透過余文哲聯絡李諸強，並由余文哲代為向李諸強詢問，而欲販入大量甲基安非他命，伺機分裝出售牟利；余文哲亦知悉陳冠霖購入大量甲基安非他命，係欲伺機販售牟利，仍基於幫助陳冠霖販賣第二級毒品甲基安非他以營利之犯意，為陳冠霖販入甲基安非他命之行為，予以助力，而陸續自101年7月11日起，以其所有並使用、業經扣案之0000000000門號SIM卡（插置於扣案之G-FIVE廠牌行動電話【IMEI序號000000000000000號 】內）及前述未扣案之0000000000號門號SIM卡（插置於不詳廠牌行動電話【IMEI序號0000000000000000號】內），與李諸強所使用之0000000000號行動電話傳送簡訊及通話聯絡，為陳冠霖詢問甲基安非他命之交易價格及調貨（毒品）情形；陳冠霖則以其所有並使用、業經扣案之0000000000門號SIM卡（插置於扣案之NOKIA廠牌行動電話【IMEI序號000000000000000號】內 ）與余文哲作為二人聯繫販毒之販入交易行為之用。嗣於101年7月20日晚間6時許，陳冠霖籌借得購毒款約8、90餘萬元後，轉知余文哲聯繫李諸強購買甲基安非他命事宜，余文哲即以上開0000000000門號電話，撥打至李諸強持用之0000000000門號電話，代為詢問甲基安非他命交易事宜，李諸強因本身可販售之甲基安非他命數量不足，前業經由綽號「屁宗」之何永宗介紹，向綽號「小其」（音同）之魏仲騏調貨購買大量之甲基安非他命，以供販賣予余文哲介紹之陳冠霖（何永宗、魏仲騏亦經基隆地院判處罪刑在案）。李諸強與何永宗、魏仲麒聯絡議妥後，乃向余文哲表示可前來基隆進行毒品交易。余文哲轉知陳冠霖後，二人遂於同日（20日）晚間7、8時許，由陳冠霖駕駛向不知情之友人借得之車牌0000-00號BMW廠白色自用小客車，搭載余文哲，自新竹出發前來基隆。嗣於同日晚間11時58分許，陳冠霖與余文哲所乘坐之車輛抵達基隆市○○○路出口隧道時，李諸強以0000000000號電話撥打至余文哲使用之0000000000號電話，詢問余文哲所在位置，余文哲告以已通過隧道，李諸強乃指示余文哲二人於下高速公路後第一個紅綠燈路口（約忠四路13號附近）停車等候會合，俟翌日（21日）凌晨0時2分許，陳冠霖與余文哲抵達高速公路交流道後成功陸橋下，在該地點與李諸強及李諸強綽號「阿蚊」（音同）之成年男性友人碰面會合，雙方在該處商談數分鐘後，由李諸強綽號「阿蚊」之友人坐上陳冠霖所駕之8558-VX號自用小客車上後帶路，李諸強則交代「阿蚊 」俟其安排妥當後，指引余文哲二人稍後駕車至基隆市暖暖區碇內某茶行交易。嗣同日（21日 ）凌晨1時15分許，李諸強再以0000000000號電話撥打給余文哲持用之0000000000號電話，由「阿蚊」接聽，李諸強詢問何以尚未抵達約定交易之茶行地點，並表示其人已站立於茶行外馬路上，始由 「阿蚊」駕駛8558- VX號車，帶領陳冠霖、余文哲前往約定地點。不久，「阿蚊」駕車搭載陳冠霖與余文哲抵達基隆市○○區○○路與暖碇路口後，將8558-VX號車停放於路旁， 陳冠霖與余文哲下車進入基隆市○○區○○路○○○號茶行（ 原為林煌輝開設之「品軒茶行」，並為林煌輝之兄林香之服務處），與李諸強、何永宗及另三名真實姓名年籍不詳之成年男子洽談本次毒品交易事宜。嗣初步議妥後，何永宗乃聯繫魏仲騏持些許欲販賣之甲基安非他命樣品到場，以供買方試貨確認品質，魏仲騏旋與另一名真實姓名年籍不詳之成年男子共同持販售之安非他命少量樣品至該茶行，交予李諸強，再由李諸強交付予余文哲試驗毒品品質。余文哲乃於茶行內，替陳冠霖將李諸強、魏仲麒提供之甲基安非他命毒品少量樣品，當場以打火機點燃試貨，確認該份甲基安非他命品質後，與陳冠霖均認該批毒品品質可以購買，因而表示陳冠霖欲購買後，因陳冠霖所攜購毒款項不足120萬元，無法購買足額1公斤重之甲基安非他命，乃改為購買重「半顆 」（ 半公斤【500公克】，含袋重 ）之甲基安非他命，李諸強當場出價半公斤需740,000元， 陳冠霖因先前尚有施用甲基安非他命之習慣時，係以1公克（含袋重）1,000元之價格購買，而其與余文哲在新竹時，聽聞在新竹之甲基安非他命1 兩（37.5公克 ）之售價約為6萬至8、9萬元不等，認有利可圖，而承諾李諸強之出價，雙方約定既成，陳冠霖乃當場自攜帶前來購毒之款項中，拿出現鈔740,000元交付予李諸強， 由李諸強及「阿蚊」、何永宗當場點數確認金額無誤後，陳冠霖、余文哲乃與李諸強、「阿蚊」返回停放於路旁之85 58-VX號自用小客車上等候魏仲麒取來甲基安非他命交付，而何永宗亦陪同佇立於8558-VX號自用小客車旁聊天等候。 魏仲麒旋即與其友人前往其位於基隆市○○區○○路住處附近停放之機車內，取出上有「7-11」統一超商「OPEN將」圖樣而內裝置有14包甲基安非他命（ 驗前毛重共計504公克，驗餘淨重合計490.81公克）之黃色塑膠資料袋1袋，放置於車牌0000-00號之賓士廠自用小客車上，約5分鐘後，魏仲麒駕駛5515-J8號自用小客車， 停靠於陳冠霖等人之8558-VX號自用小客車後方，魏仲麒持前開裝放有14包甲基安非他命之 「OPEN將」黃色塑膠資料袋， 交給站立於8558-VX號車旁之何永宗，何永宗再交付予車內坐於副駕駛座之余文哲，余文哲收受後再往後遞交予坐於副駕駛座後方之李諸強確認，李諸強確認後，再交付予身旁坐於駕駛座後方之陳冠霖，陳冠霖旋即放置藏匿於駕駛座座椅下方。交易完成後，陳冠霖與余文哲即逕自駕駛8558-VX號自用小客車離開， 沿高速公路行駛欲返回新竹，伺機販賣販入之甲基安非他命，惟尚未及販出，即遭警查獲。
三、嗣因臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮該署重案組承辦員警依法對李諸強使用之0000000000號、0000000000號等多支門號電話實施通訊監察過程中，復自李諸強與余文哲之通話內容，發覺查悉余文哲有向李諸強購入大量毒品之情事，乃聲請擴線對余文哲使用之0000000000號、0000000000號電話實施通訊監察，並經由通訊監察現譯快報結果，得悉余文哲將於101年7月20日自新竹前來基隆與李諸強進行毒品交易，而於101年7月20日當日開始至各相關地點進行埋伏及跟監。
嗣於翌日（ 21日）凌晨0時許，跟監蒐證之重案組員警發現余文哲乘坐之8558-VX號白色BMW廠自用小客車，在基隆市○道○號○路交流道下之天橋下（約忠四路13號路段附近），與李諸強及李諸強隨行友人「阿蚊」碰面商議10多分鐘後離開，再配合線上即時監聽快譯及分組跟監埋伏結果，得知雙方將於基隆市○○區○○路○○○ 號之茶行進行本次毒品交易，而於21日凌晨1 時15分許，復再度發現8558-VX號白色BMW汽車行駛至源遠路與暖碇路口停車後，余文哲與陳冠霖下車步行進入茶行內，時隔半小時後，余文哲、陳冠霖與李諸強、「阿蚊」步出茶行返回8558-VX 號車上等候，並見身穿白色內衣之成年男子，站立於8558-VX 號車旁，與車內之人聊天，嗣又見5515-J8號賓士車駛近停放於8558-VX號車後，該車駕駛持前開「OPEN將」黃色塑膠資料袋1 袋，交付予立於8558-VX 號車旁之白衣男子，再由該白衣男子將該黃色塑膠資料袋遞交伸入8558-VX 號車內副駕駛座位置上之人，交易完畢後，雙方車輛隨即各自駕車離開。前開地檢署重案組承辦員警另通報轉由其他組員跟監余文哲所乘坐之8558-VX 號車。而陳冠霖二人所駕之8558-VX號車於當日凌晨2時許，自基隆回程返回新竹行駛至○道○號公路汐止路段，因後輪輪胎1個爆胎破裂而行駛緩慢，嗣因後輪2輪均爆胎無法繼續行駛，陳冠霖與余文哲乃將車輛駛至○道○號公路汐五高架橋下南下16公里處旁停放，並撥打電話等待拖吊車到場實施道路救援時，於同日凌晨3 時25分許，為跟監員警攔截查獲，經陳冠霖、余文哲二人同意搜索，當場於8558-VX 號車內駕駛座椅下方，查扣上開以「OPEN將」黃色塑膠資料袋裝置之甲基安非他命14包，並在余文哲身上查獲其所有供本次幫助陳冠霖販毒而與李諸強聯絡所用之0000 000000門號SIM卡（插置於G-FIVE廠牌行動電話內），在陳冠霖身上查獲其所有供與余文哲聯絡本次交易之用之000000 0000門號SIM卡（插置於NOKIA廠牌行動電話內 ）扣案，經陳冠霖、余文哲坦承犯行，並指認身穿白色內衣之男子為何永宗，而供出何永宗轉交甲基安非他命之情，使員警確認何永宗涉案而查獲何永宗。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告等於警詢及偵查中之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢及偵查中自白本件犯行，且依卷內各項證據資料顯示，未有何顯不可信、以不正方法取得或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程適當，且與事實相符，自得為本案之裁判基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力（見本院卷第70頁、第133頁背面至134頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1 第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
三、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。查被告余文哲持用之行動電話0000000000號、0000000000號，及李諸強使用之0000000000號、0000000000號等行動電話之通訊監察譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，而上開通訊監察之執行，係本於基隆地院核發之通訊監察書所為之監聽錄音， 有該院101年度聲監字第351號（ 監察期間：101年7月16日起至101年8月9 日—見原審卷第137至139頁、101年度聲監字第295號（監察期間：101年6月21 日起至101年7月19日—原審卷第140至142頁）、101年度聲監字第335號（監察期間：101年7月6日起至101年7月19日—原審卷第143至145頁）通訊監察書在卷可稽，監聽程序並無瑕疵可指，是上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。另上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且為被告2 人所不爭執，堪認確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據。
四、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局將本案查獲之白色結晶物14包，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定（僅抽驗編號4 ），所為之書面鑑定報告即該局第0000000000號鑑定書（見偵卷第172頁），及將自被告2人身上所採集之尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗所為之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第137至140頁），屬上開「法律有規定」得為證據者。
嗣原審復將另13包白色結晶查扣物（ 編號1-3、編號5-14）送請鑑定經該局出具之報告書即刑事局第0000000000號鑑定書，見原審卷第135頁），自有證據能力。
五、本件其餘非供述證據，被告及辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、經查：㈠上開犯罪事實，業據被告陳冠霖、余文哲於偵查、原審及本
院審理時均自白不諱（ 見第2957號偵卷第31、85至88、147至149、153至154、156至159、168至169、 聲羈卷第10至13頁、偵聲字第58號卷第29至32、34至39頁、原審卷第25至27、29至31、86至87、108至110、191至205、245至252頁，本院卷第69頁背面、140頁 ），核與證人即員警廖韋傑於原審審理時證述之情節相符，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查緝照片、扣押物品清單、行動電話門號0000000000號、0000000000號（余文哲）及0000000000號、0000000000號（李諸強）之通訊監察譯文暨相關通訊監察書等在卷可憑（ 見第2957號偵卷第8至13、70至72、73至74、75至83、170至171頁， 原審卷第141至145、146至151、183至189頁 ）， 暨插置門號0000000000號SIM卡之GFIVE廠牌行動電話（含0000000000門號SIM卡）、插置門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話（含0000000000門號SIM卡）各1支、販毒交易之毒品甲基安非他命14包等扣案足資佐證；而上開扣案14包甲基安非他命，經先後送刑事局鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計490.81公克 ），此有刑事局第0000000000號、第0000000000號鑑定書在卷可稽（見第2957號偵卷第172頁、原審卷第135頁），堪認被告2人之自白核與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）；次按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事。查被告陳冠霖財力並非富裕，其販入高達半公斤重之大量甲基安非他命之購毒款，尚有大部分款項是向親友商借而來，且需支付利息，已據其供明在卷，是被告陳冠霖購入上開甲基安非他命，倘非有利可圖，而係欲供出售以牟利，被告等絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而不辭路途迢遠，從新竹連夜專程趕赴基隆購毒之理。是被告陳冠霖係為營利而販入大量甲基安非他命，而被告余文哲亦明知陳冠霖販賣毒品之營利意圖，均屬合理可認。
㈢另依被告陳冠霖供承平日並無吸食甲基安非他命之習慣（見
同上偵卷第31頁），此由其為警查獲後所採尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確無施用安非他命類毒品之反應，亦可明之，有該公司濫用藥物檢驗報告暨查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表在卷可稽（見同上偵卷第138至140頁）。是被告陳冠霖於員警詢問其：
既無吸食安非他命之習慣，為何會購買如此大量之安非他命毒品時，答覆稱：因為朋友說會漲價，我想囤積起來，想說如果有好價錢的話可以變賣等語（見同上卷），嗣於偵訊時供稱：我聽周遭朋友說安非他命要漲了，想說要漲了囤一些起來，漲價的話可以加減賣出去等語（見偵卷第85至86頁），於原審供稱：「（問：一次買這麼多，要作何用？）心想會漲價，可以去賣」等語（見原審卷第26頁），堪認被告陳冠霖本次商借大量金錢，販入大量甲基安非他命之舉，係為供販賣出售以牟利無疑。再參諸被告陳冠霖自承，伊在很久以前尚有吸食安非他命之習慣時，有買過安非他命，當時價格是1公克（含袋重）3,000元，本次聽到安非他命會漲價，當時聽說1兩售價6萬多元（見原審卷第25至26頁），且自承伊要賣的話，是以1公克3,000元出售等語（見同上偵卷第87頁），是依被告陳冠霖歷次所述，其以7萬元販入500公克之甲基安非他命，如以1公克3,000元之售價計算，獲利可高達76萬元，如以購入當時在新竹1次購入甲基安非他命1兩（37.5公克）6萬元之價格計算（即1公克價格為1,600元 ），價差亦將近有6萬元， 綜上，足認被告陳冠霖並無施用安非他命類毒品之癮習，而其甘願支付借款利息，向他人商借數十萬元之大筆款項，販入大量甲基安非他命，足認有販賣之營利意圖至明。另依證人即同案被告余文哲於檢察官訊問其：「一次持有520公克之安非他命可以做什麼？ 」、「是否知道陳冠霖買502克的安非他命做什麼用？ 」時，亦自承：「應該是有要賣給人家的意思」、「這麼多應該不是要自己吃，應該是要拿來賣的 」等語（見同上偵卷第90、158頁）；及證人即同案被告陳冠霖證稱：「（李諸強）是余文哲介紹認識的，說如果有需要大量安非他命再找他」、「余文哲說李諸強那邊有便宜的線， 意思就是有比較便宜的安非他命」、「在（101年）7月20日之前就已經跟余文哲說我要大量的安非他命，他知道我是要囤貨、要賣的」等語（見同上偵卷第92、147頁），是依被告2人前開所述，被告余文哲就被告陳冠霖向李諸強購入數量高達500公克之甲基安非他命， 係意欲供販賣之用乙節，已然知悉，殆無疑義。再依被告余文哲供稱：因為我在新竹有聽到1兩是8、9萬元，7月20日我們還沒出門時，我有跟陳冠霖說新竹是8、9萬等語，及被告余文哲介紹陳冠霖向李諸強購入500 公克甲基安非他命之價格為74萬元，折算1兩價格為5萬5千5百元，亦遠較在新竹購入1兩甲基安非他命之價格便宜， 可為佐參。再被告陳冠霖曾有意圖販賣而持有第二級毒品（甲基安非他命、搖頭丸）之前案紀錄，被告余文哲亦有販賣第二級毒品（ 安非他命類）之前科紀錄，堪認被告2 人對市面上甲基安非他命之市價、行情、需求，被告陳冠霖販入之甲基安非他命係為供販賣之意，主觀上有營利之意圖，而被告余文哲於介紹被告陳冠霖向李諸強購入大量甲基安非他命時，就被告陳冠霖係為販賣營利之意圖，均有明確認知無訛。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告2 人犯行均堪認定，俱應予
依法論科。另按安非他命、甲基安非他命雖均屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，然非同種毒品，惟若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，本案被告陳冠霖、余文哲固亦將交易之毒品統以「安非他命」稱之，然國內安非他命取得不易，施用情形較少，此已經法務部調查局以第00000000000號函敘明在案， 且扣案毒品經送刑警局鑑驗結果，亦係甲基安非他命，而非安非他命，已如前述，是被告等販入之毒品，應為甲基安非他命， 被告2人於本案偵審中，就有關安非他命之陳述，應均係甲基安非他命之簡稱無訛。而起訴書就甲基安非他命部分，均誤載為安非他命，惟此已據公訴檢察官予以更正，附此敘明。
二、按：㈠犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要
件之行為而言；而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，至購入後是否果已出售牟利，乃其販賣行為是否既遂之問題；次按所謂「販賣」行為，以有營利之意思為要件，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：㈠意圖營利而販入；㈠意圖營利而販入並賣出；㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而最高法院25年非字第123號判例意旨所述「 禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」，係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布），所為「以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成， 不得視為未遂」之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，是前開判例，業經最高法院101年度第6次、第7次、第9次、第10次刑事庭會議決議不再援用（另與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、 69年台上字第1675號等判例，66年1月月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法刑事庭會議決議不再援用）。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是上開相關判歷經最高法院決議不再援用後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如行為人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而著手販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律 （35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、101年度台上字5762號、102年度台上字第448號、第617號、第597號判決意旨參照）。
㈡次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；而以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯；是刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。查被告余文哲僅係向被告陳冠霖介紹有大量且較便宜之甲基安非他命貨源管道，並陪同被告陳冠霖自新竹前來基隆，介紹被告陳冠霖與李諸強認識，關於第二級毒品甲基安非他命之數量、價格等實際交易內容，均由買賣雙方當事人即李諸強、陳冠霖自行議定，是關於本件甲基安非他命購買數量、價金為何，如何交付、收取等詳細內容，均由李諸強與陳冠霖自行決定，另有關毒品、價金之交付或收取，亦由陳冠霖與李諸強自行為之，被告余文哲並無代為商議、決定、或代替陳冠霖支付價金、收取販入之甲基安非他命等買賣核心即構成要件之行為，僅係基於幫助之意，代為仲介陳冠霖、李諸強2 人認識，並陪同陳冠霖來基隆驗貨，此業據被告陳冠霖供明在卷，核與證人李諸強於檢察官偵訊時之證述情形相符（ 見原審卷第266至280頁所附李諸強101年度偵字第43號訊問筆錄及海巡署宜蘭機動查緝隊警詢筆錄影本）。另參之卷附通訊監察譯文內容，亦無從認定被告余文哲有代被告陳冠霖斟酌權衡買賣有關之數量、價金及交付第二級毒品、價金等行為，是依上，堪認被告余文哲僅受被告陳冠霖委託轉達販入大量甲基安非他命之訊息，並將李諸強所述之售價、調貨情形等訊息傳遞予陳冠霖，其就被告陳冠霖販賣第二級毒品之販入行為，雖予以助力，然並未參與毒品或價金之交付、收取、或議價等販賣構成要件之行為，自難認被告余文哲與陳冠霖間，有何共同販賣第二級毒品之犯意聯絡或行為分擔。
㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規
定之第二級毒品，被告陳冠霖以供販賣之意，意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，已著手於販賣構成要件行為之實行，惟尚未及賣出，即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告余文哲以幫助之意，介紹並陪同被告陳冠霖與李諸強自行交易，核其所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。被告陳冠霖持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告等所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，於法自有未合。另行為之既、未遂，尚不涉及起訴法條變更之問題，併此敘明。
㈣被告2 人各有犯罪事實欄所述之刑案前科及有期徒刑之執行
完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告等均曾受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，然依法「無期徒刑」不得加重，故除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分，不得加重外，就販賣第二級毒品罪之法定本刑「7 年以上有期徒刑 」及「併科罰金」部分，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈤被告等均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既
遂犯之刑減輕之。被告等同時有加重 （累犯）減輕（未遂）事由，爰依同法第71條第1 項規定先加（無期徒刑部分，不得加重）後減之。被告余文哲係幫助犯，應依刑法第30條第
2 項規定，按正犯之刑減輕之，併依同法第70條規定，遞行減輕之。
㈥關於被告等是否於偵、審中均自白犯罪部分
按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，乃採寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯人悛悔，鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1231號、第2926號、101年度台上字第1539號判決意旨參照）。亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院98 年度台上字第7231號、99年度台上字第815、2423號、 100年度台上字第3172、3611、4802、5850號、101年度台上字第1762號等判決意旨參照 ）。另其中所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照 ）；所稱「偵查中之自白」，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（ 含延長羈押），於法官訊問時所為之自白（最高法院100年度台上字第5850號判決意旨可參 ）。查被告陳冠霖就本件犯行，先後於警詢、偵訊、原審羈押訊問時、移審訊問、準備程序及審理時暨本院準備程序及審理時，而被告余文哲雖於警詢、偵訊及原審羈押訊問時，均否認有幫助被告陳冠霖販賣第二級毒品未遂之犯行，惟嗣於偵訊、原審移審訊問、準備程序及審理時，暨本院準備程序及審理時，均已自白犯罪（見第2957號偵卷第31、85至88、 147至149、153至154、156至159、168至169、聲羈卷第頁10至13頁、偵聲字第58號卷第29至32、34至39頁、原審卷第25至27、29至31、86至87、108至110、191至205、245至252頁，本院卷第69頁背面、140頁），是依前開規定及說明，被告2 人既已於偵查及審判中均自白犯罪，自應適用該條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈦關於被告等有無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯部分⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項亦定有明文，審其修正理由，係以依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1 項。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1 項之增修意旨，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；是倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷（最高法院99 年度臺上第630號判決意旨參照 ）。另按毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑；是其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第17條第1 項之立法意旨，所謂「供出來源」者，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。
⒉查被告2 人及辯護人均認被告等有指認供出上手李諸強，因
而使員警查獲李諸強，符合毒品危害防制條例第17 條第1項規定云云。然依證人即員警廖韋傑所述查獲過程，本件係因先有李諸強販毒之情資，經聲請對李諸強使用之電話實施通訊監察，嗣於監聽過程中，發現李諸強與余文哲間有毒品交易之通話內容，乃再聲請對余文哲使用之電話實施通訊監察，且從監聽內容中，得悉李諸強與余文哲間，將於101年7月20日進行大量之毒品交易，而於案發當日分組跟監並即時進行現譯快報，始能於被告2人所駕駛8558-VX號車輛抵達基隆時，即時掌握被告2 人及李諸強之動向，並持續跟監蒐證，此由證人廖韋傑於原審證稱：「一開始是從監聽知道他們要從新竹上來，是監聽一開始就發現，到基隆就發現」，「（問：本來監聽的時候就已經知道李諸強有販賣的行為，查到李諸強賣毒品給陳冠霖是陳冠霖他們講出來的，還是你們本來就知道？）本來就知道」，「譯文部分就有跡象顯示他們要交易的對象」，「（問：所以之前就知道李諸強要販賣毒品）知道」，「（問：從監聽譯文知道余文哲要跟李諸強買？）是」等語（見原審卷第199至203頁），可以明之。是依現場查獲情形及監聽內容顯示，本件警方已從監聽內容得知李諸強將於101年7月20日後販賣毒品予被告余文哲介紹之人，員警依辦案經驗，即可研判雙方對話內容為毒品交易，且經由現譯快報，即時掌握被告2 人與李諸強約定之交易地點，乃採取跟監、埋伏之偵查作為，並親眼目睹及錄影存證雙方接頭交易過程（除茶行內之試貨、點鈔、商議過程無法見聞外），而得於○道○號公路汐五高架橋南下16公里處查獲完成毒品交易後欲返回新竹之被告2人，是被告2人雖供稱毒品係由李諸強所販賣，惟員警已由通訊監察現譯快報及跟監埋伏等方法，早已得知本次交易之毒品來源為李諸強無訛。是本件於被告2 人供出毒品來源為李諸強之前，員警已有確切之證據，並已掌握李諸強年籍、相關事證，是李諸強事後雖亦經檢察官追訴並判處罪刑在案，然其既早在員警掌控偵辦中，而非因被告2人供出始為知悉，自與被告2人供出毒品來源間，欠缺先後及相當之因果關係，而無適用上開規定予以減刑之餘地。
⒊惟被告2 人販入毒品之來源李諸強，係經由何永宗之介紹向
魏仲麒購入，亦即李諸強之毒品來源係魏仲麒，而何永宗復為幫助魏仲麒販賣第二級毒品甲基安非他命予李諸強之人，被告2人於警詢時亦指認站立於8558-VX號車外之老人（白衣男子）即為何永宗，並供稱何永宗有幫忙點鈔、遞交「OPEN將」黃色塑膠資料袋，而該資料袋內之物品，即為本案交易之毒品甲基安非他命。則依證人即員警廖韋傑證述：何永宗部分，確定是因為被告2 人之供述才確認何永宗身分，並因而查獲何永宗等語（見原審卷第204頁 ）。是本件販毒之毒品直接來源（上手 ）李諸強，雖非因被告2人之供述而查獲，然上開毒品之上上手之幫助者何永宗，確係因被告2 人之供述而確認、查獲，則依前開說明，查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括供給被告毒品之一切直接、間接前手、正犯、教唆犯、幫助犯均包括之。 而被告2人供出並指認何永宗後，何永宗並據檢察官提起公訴判處罪刑在案，自係因被告2人之供述指認無疑。是本件被告2人供出毒品來源之一之何永宗，因而得使員警查獲，自均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
四、原審認被告上開犯行罪證明確， 適用毒品危害防制條例第4條第2項、 第6項、第17條第1、2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第30條、第47條第1項等規定，並審酌甲基安非他命係具有成癮性之第二級毒品，其成癮性更常令人捨身敗家，造成嚴重之社會問題，對國人身心健康及社會治安均造成危害，被告2 人均身體健全，竟不思正當工作謀生，被告陳冠霖為圖私利而販入甲基安非他命，被告余文哲介紹購毒來源，提供毒品來源訊息，予以助力，使被告陳冠霖得以尋求購入大量甲基安非他命之管道，而其等目的在供販賣牟利，一旦賣出，除使吸毒者沈迷毒癮而無法自拔，亦戕害施用者之身心健康，引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；其等均明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販入大量第二級毒品，意欲戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，所為均不足取；又被告陳冠霖前有意圖販賣而持有第二級毒品之前科，被告余文哲亦有販賣第二級毒品之紀錄， 且2人分別遭判刑2年9月、5年2月確定，懲罰非屬輕微，詎仍不知警惕，為圖販毒暴利，猶甘冒重罰再度鋌而走險為本案販賣未遂犯行，猶不容寬貸，兼以本件販入之甲基安非他命數量龐大，倘非員警即時破獲，若另流入市面，則戕害之鉅、影響之廣，至為嚴重，實不應輕縱， 惟被告2人犯後坦承犯行，並表悔悟，犯後態度尚佳，且本件毒品數量雖鉅，容未賣出或流入市面，危害仍可控制， 被告2人復尚未獲得任何利益，兼衡被告2人前科素行，2人智識程度（陳冠霖高職畢業、余文哲國中肄業 ）、2人原均有正當職業（陳冠霖檳榔業、余文哲繁殖鸚鵡）、經濟（陳冠霖「小康」、余文哲「勉持」）、家庭生活（陳冠霖有1 名子女須扶養、余文哲之父親於偵查中甫過世，無子女須扶養、家中尚有母親 ），暨2人犯罪動機、犯罪手段， 及2人就所為犯行，均自白犯行，犯後態度等生活、智識等一切情狀，分別量處被告陳冠霖有期徒刑4年，被告余文哲有期徒刑3年10月。並敘明：㈠沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；而共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，雖均應為沒收之諭知，惟幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極或消極行為而言，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有別，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，亦即幫助犯僅對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，即對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，毋庸為沒收之諭知（最高法院100年度台上字第2701號、 99年度台上字第2043號、98年度台上字第5749號、91年度台上字第5583號、88年度台上字第6234號、86年度臺上字第6278號等判決意旨參照）。被告余文哲僅係販賣第二級毒品未遂罪之幫助犯，對於正犯即被告陳冠霖所有供犯罪所用或犯罪所得之物，無從在被告余文哲主刑宣告項下併為沒收之諭知。暨按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；至於盛裝毒品之包裝袋、容器，無論以何種方式分離，仍會有微量毒品成分殘留，是包裝袋無法完全與毒品析離，均會有極微量毒品殘留，故此等包裝袋，均應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之（最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨、本院暨所屬法院96年法律座談會研討結果參照）。查扣案白色結晶粉末共14包，經鑑驗結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計490.81公克），此有刑事局第0000000000號、第0000000000號鑑定書在卷可憑，而包裝上開甲基安非他命之夾鏈包裝袋，無論以何種方式分離，均會有極微量毒品殘留，應整體視為查獲之第二級毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋共14包，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，於被告陳冠霖所宣告之主刑項下宣告沒收銷燬之。㈡按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；該條項規定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收之補充規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。次按屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99 年度第5次刑事庭會議㈡決議、99年度台上字第6027號判決要旨參照）。又按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者；前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如毒品危害防制條例第18條第1 項前段等屬之；後者，供犯罪所用、預備或因犯罪所得、所生之物，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19 條第1項前段、肅清煙毒條例第13條第1 項者是（最高法院89年度台上字第5605號、93年度台上字第2751號判決意旨參照）。查0000000000門號SIM卡（插置於扣案之G-FIV E廠牌行動電話【IMEI序號0000000000 00000號】內）及000 0000000號門號SIM卡（插置於不詳廠牌行動電話【IMEI序號0000000000000000號】內），為被告余文哲所有，並供為幫助被告陳冠霖與李諸強聯繫詢問本件甲基安非他命交易有關事項之用；0000000000門號SIM卡（插置於扣案之NOKIA廠牌行動電話【IMEI序號000000000000000號】內 ），則為被告陳冠霖所有，並供為陳冠霖與余文哲間詢問聯繫本件毒品交易之用，業據被告余文哲、陳冠霖供承在卷（見原審第248頁 ），且0000000000號、0000000000號亦經警實施通訊監察，確有余文哲向李諸強探詢、聯繫本件毒品交易之譯文在卷可佐（見同上偵卷第75至80、83頁，原審卷第151、168至170、175至177、183至189頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各人所犯主文項下宣告沒收之。 公訴人誤認扣案之NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）及G-FIVE牌行動電話1支（含門號000000000000號SIM卡1 張）等物，與本案販入及幫助販入第二級毒品犯罪並無直接關聯性，而未予聲請宣告沒收，尚有誤會。 至門號0000000000SIM卡暨插置該門號所用之不詳廠牌（IMEI序號0000000000000000）行動電話1支，雖未據扣案，且被告余文哲供稱於101年7 月21日凌晨在高速公路遭查獲時，似於慌亂中遺失，惟該門號及手機亦為被告余文哲所有，且亦作為本案販毒交易聯繫之用，業據前述，並有通訊監察譯文在卷可稽（見同上偵卷第83頁）。而供販毒犯罪所用之物，屬相對義務沒收之物，如屬犯人所有，即應予沒收， 是該門號SIM卡及插置之手機，雖未據扣案，然無證據證明業已滅失，仍應於被告余文哲所犯項下宣告沒收之。又因該門號SIM卡及手機並未扣案， 如全部或一部不能沒收時，並諭知追徵其價額。另扣案有「OPEN將」圖樣之黃色塑膠資料袋1 只，係用以裝放上開14包甲基安非他命之外包裝袋， 僅便於持有、攜帶及作為掩飾（ 因僅係包裝袋，非直接用以盛裝本件之甲基安非他命，故無不能與甲基安非他命析離之問題），且因被告陳冠霖購入14包甲基安非他命，而由魏仲麒連同14包以夾鏈袋裝置之甲基安非他命一起交付予陳冠霖，亦同屬陳冠霖所有，且為供犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，爰同依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，在被告陳冠霖主文項下宣告沒收之。至公訴人雖亦聲請宣告沒收扣案之黃色塑膠包裝袋，然其援引刑法第38條第1項第2款規定為據，亦有誤認。另扣案現金142,600元，因尚非犯罪所得， 扣案G-FIVE廠牌雙卡行動電話內所含之另00000000000門號SIM卡， 雖屬被告余文哲所有，然該支門號並無與本案相關毒品交易之通訊聯繫資料，亦無證據證明該門號有供作為與李諸強或被告陳冠霖聯絡本件毒品買賣之用，是各該扣案物與本案俱無關連性，又非屬違禁物，爰均不予宣告沒收之。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
五、被告陳冠霖、余文哲提起上訴，均認原審量刑過重云云。而辯護人亦為被告陳冠霖辯護稱被告陳冠霖雖有販賣第二級毒品未遂犯行，且為累犯，然已供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，並於偵審中自白，依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1、2項及刑法第66條等規定，因毒品危害防制條例第17條第1 項同時有免除其刑之規定，本件應有減輕其刑至三分之二之事由存在。 原審仍量處有期徒刑4年，殊嫌過重云云。另辯護人亦為被告余文哲辯護稱被告僅為幫助犯，雖原審有就此予以減輕其刑，惟僅減輕2 月，然被告所為僅電話聯絡，並未參與購買毒品之交易數量、金錢等相關細節，參與程度甚輕，另參之本案上游李諸強販賣第二級毒品，經另案判處有期徒刑8 年，而幫助李諸強販賣毒品之何永宗，則經判處有期徒刑4 年，僅有正犯李諸強約一半刑度，且依被告所知，警方嗣復因此破獲李諸強之上游魏仲騏，綜上，堪認原審量刑似嫌過重云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1 項固定有免除其刑之規定，而依刑法第66條後段規定，同時有免除其刑之規定者，其刑之減輕亦得減至三分之二，惟此仍屬法院職權裁量之事項，依前開說明，即不得以未減刑至三分之二，任意指摘為違法。㈡次查，本件因被告2 人供出何永宗，並由何永宗配合員警調查而供述並指認毒品上源魏仲騏，惟於何永宗供出毒品上源、共犯並據以配合指認以前，員警已有確切之證據（即依憑埋伏跟監之所見所聞），而足以合理懷疑所稱之毒品上游魏仲騏涉案，此有臺灣基隆地方法院102 年度訴字第10號及本院102年度上訴字第1301號判決在案可考，堪認被告2人雖於本案供出何永宗，惟李諸強之上游魏仲騏，於何永宗供出及指認前，員警既已有事證足以合理懷疑魏仲騏涉案，換言之，何永宗供出及指認魏仲騏所為，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，並無先後及相當因果關係，則對被告2 人而言，自無得因其供出何永宗，及何永宗供出及指認魏仲騏，而有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。又依犯罪事實欄所載，被告余文哲以幫助陳冠霖販入甲基安非他命之意思，所參與雖僅係自受陳冠霖之託轉達販入大量甲基安非他命之訊息，並將李諸強所述售價、調貨等訊息傳遞予陳冠霖，介紹陳冠霖與上游李諸強認識，並陪同陳冠霖前往基隆商談、驗貨等販賣犯罪構成要件以外之行為，惟其給予同案被告陳冠霖助力之程度，對防制毒品危害之社會安全法益之斲傷，較諸販賣毒品共犯有僅係代為接聽毒品交易電話者，實不遑多讓。此由同案被告陳冠霖若非得其幫助，介紹李諸強與其認識、交易，斷無犯下本件之機會。是被告陳冠霖辯護人辯稱應有減輕其刑至三分之二之事由存在云云；被告余文哲之辯護人辯稱被告余文哲僅電話聯絡，參與程度甚輕，及本案嗣因此破獲李諸強之上游魏仲騏，原審所處之刑卻僅輕於陳冠霖部分2 月，顯然過重等語，自均無可採。綜上，原判決已就本件被告2 人之刑之加重、減輕事由（ 刑法第25條第2項、第30條第47條第1項，毒品危害防制條例第17條第1、2項 ），依先加後減之例，加重其刑後再遞減其刑，暨依刑法第57條各款等規定，詳載其審酌科刑之一切情狀之理由，核無量刑不當之情形，被告等以前開事由上訴指摘原審量刑過重云爾，係就原審適法之職權行使，再予爭執，核無理由。是本件被告等上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
刑事第十八庭審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 102 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。