臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1394號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 Walters Christopher James選任辯護人 李昭慶律師
林玉芬律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第114號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第10748、12020、15870號、100年度偵字第1882、3649號、100年度少連偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號1至9所示之主刑、從刑及定應執行刑均撤銷。
丙00 000000 00 犯販賣第二級毒品罪共捌罪，各處如附表一編號1至8所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
其餘被訴販賣第二級毒品（即起訴書犯罪事實欄貳㈥）部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙00 000000 00 為英國籍，其犯行如下：㈠明知大麻、大麻脂及裸頭草辛（Psilocine）及西洛西賓（
Psilocybine）等均係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，屬違禁物，不得販賣，竟基於營利之意圖，先向不詳之人購入該等第二級毒品後，以其使用之門號0000000000號行動電話，與高○珊、Mehta Manav Singh、甲00 0 000
000 Andres 或Aaron（全名不詳）等人約定數量、金額、交易地點後，先後販賣第二級毒品大麻、大麻脂、或含有裸頭草辛（Psilocine）及西洛西賓（Psilocybine）之蘑菇（俗稱神奇蘑菇）予前揭購毒者，共8 次（各次販賣時間、地點、行為、對象、金額詳如附表一編號1至8所載）。
㈡另基於幫助施用第二級毒品之犯意，於附表二所示之時間、
地點，以附表二所示之犯罪行為方式幫助其女友即少年○Jessica○（下稱Jessica）施用第二級毒品大麻1 次，經警採集Jessica之尿液送驗後，呈大麻類陽性反應。
㈢嗣經新北巿政府警察局於民國100年3月7日8時35分許，在臺
北市○○區○○○路○段○○○巷○○ 弄○ 號2 樓，查獲丙00000000 00 及Jessica，並扣得行動電話3 支、水煙斗1支、捲煙紙4包、電子磅砰1臺、隨身碟2個、殘渣杯及殘渣罐各1個、殘渣袋15個、吸食器濾網3片、數位相機1 臺等物品。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分起訴書犯罪事實欄貳二㈣部分認被告明知含第二級毒品裸頭草辛（Psilocine）及西洛西賓（Psilocybine）之蘑菇為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意，於99年10月間，在臺北巿士林區天母棒球場，以1500元之代價，販賣含第二級毒品裸頭草辛及西洛西賓之蘑菇3 公克予George，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌部分，業經原審諭知無罪，因檢察官對此未聲明不服而確定在案，此有檢察官上訴書在卷可考，自應認該部分已非本件審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力之認定部分
一、被告於警詢之陳述，有證據能力：被告為語言不通者，得用通譯，此於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，分別為刑事訴訟法第99條、第100條之2所明定。又「鑑定人應於鑑定前具結，其結文內記載必為公正誠實之鑑定等語。」，「本節之規定，於通譯準用之。」，亦經同法第202條、第211條定有明文。而我國於98年4月22 日公布，同年12月10日施行之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）第2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」，而公民與政治權利國際公約第14 條第3項規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：㈠迅即以其通曉之語言，詳細告知被控罪名及案由；…㈥如不通曉或不能使用法院所用之語言，應免費為備通譯協助之」，是依上述規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，如犯罪嫌疑人不通曉或不能使用法院所用之語言，自應使用通譯，並為上述結文之具結，以保障犯罪嫌疑人以通曉之語言自由陳述。查被告為英國籍，係外國人，其以犯罪嫌疑人之身分於100年3月7 日接受警詢時，有通譯及律師在場，由負責詢問之司法警察人員以一問一答方式進行詢問，此有100年3月7 日新北市政府警察局刑事警察大隊調查筆錄在卷可稽（見第133號少調卷第4至25頁）；雖該通譯未於事前具結，而與前述規定完全相合，然依被告於警詢過程通譯之協助下，對員警所詢關於卷附通訊監察譯文中其與Manav、綽號Alan（即甲00 0 000 000Andres）之男子通話內容所述，被告或稱「不記得」，「…是我向Manav 詢問是否要一同購買，…不是要賣給他圖利」，或稱「99年11月17日…我應該是向Aragon購買香料（按指spice）並轉售給Ricardo（就是警方所稱的Alan），但香料並不是非法藥品或毒品，11月20日的對話內容應該是我透過Jonstern（徐伯瑜）得知，有一名朋友持有Hash可供購買，因此與朋友一同向其購買，Ricardo 有拿錢給我要我幫他購買Hash，我並沒有轉售他人圖利」等語（見同上卷第18至19、22至23頁），被告均能於理解警詢問題之情形下就其所為辯解進行陳述，並提出相關說明，顯見被告警詢時，已經通譯以其以通曉之語言協助其自由陳述無疑。辯護人認被告於警詢時之陳述，未依法給予通譯，使被告瞭解問題真意而為陳述，不具證據能力云云，容屬誤會，自無足採。
二、被告於100年3月7日偵訊時之陳述，有證據能力：辯護人以上揭被告於偵訊時之陳述，大部分係檢察官以英語與被告進行溝通後，再用自己的理解指示繕打中文筆錄，並未與被告確認中文意思，在場之通譯亦無協助被告理解筆錄之中文意思，筆錄內容明顯與被告所陳述內容有很大出入，認被告於100年3月7 日偵訊時之陳述，因檢察官進行偵訊之方式違反法院組織法第97條、第100條及刑事訴訟法第99 條、第211條等規定，應無證據能力云云。查：
㈠被告為語言不通者，得用通譯，此於司法警察官或司法警察
詢問犯罪嫌疑人時，準用之，分別為刑事訴訟法第99條、第100條之2所明定。又「鑑定人應於鑑定前具結，其結文內記載必為公正誠實之鑑定等語。」，「本節之規定，於通譯準用之。」，亦經同法第202條、第211條定有明文。而我國於98年4月22日公布，同年12月10 日施行之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）第2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」，而公民與政治權利國際公約第14 條第3項規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：㈠迅即以其通曉之語言，詳細告知被控罪名及案由；…㈥如不通曉或不能使用法院所用之語言，應免費為備通譯協助之」，是依上述規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，如犯罪嫌疑人不通曉或不能使用法院所用之語言，自應使用通譯，並為上述結文之具結，以保障犯罪嫌疑人以通曉之語言自由陳述。
㈡本件被告為外國人，檢察官於100年3月7 日進行偵訊前，依
法諭知具結之義務及偽證之處罰後，命通譯朗讀結文後具結，此有通譯結文在卷可考（見少他卷第155 頁），而被告於100年3月7 日偵訊時之陳述，經本院囑託通譯就該日偵訊光碟全程譯文進行翻譯後，並當庭勘驗結果：從偵訊光碟錄音錄影內容可見通譯於偵訊時，或坐或站立被告旁，辯護人，或坐在應訊席，或站立在被告旁，偵訊過程，多由檢察官以英文口語對被告進行訊問，未以中文進行訊問，並委由翻譯進行翻譯，使被告瞭解訊問內容，而通譯或辯護人僅於少數向被告確認是否瞭解檢察官訊問內容時，以英文與被告溝通，或以中文與檢察官確認訊問之意思及被告回答之意思，惟偵訊過程中，檢察官雖自行以英文進行訊問，未經由翻譯人員翻譯，但由被告陳述內容，足認被告明瞭檢察官所詢問之內容並為完整之陳述；另偵訊過程，檢察官以中文陳述使書記官作成筆錄之中文內容，並未見檢察官請翻譯人員翻譯予被告瞭解並請其表示意見等情，有通譯結文、偵訊全程譯文（含中、英文及中譯部分）及本院103 年8月27日、9月24日、10 月15 日準備程序筆錄等在卷可稽（見本院卷㈠第84至
103、114、223至242、316 頁，卷㈡第60、64頁背面至65頁），堪認該次偵訊雖有通譯在場，然偵訊過程幾乎全由檢察官以被告通曉之語言英文進行訊問，而該次偵訊筆錄（見少他卷第149至153頁）則係由檢察官於被告陳述後，以中文指示書記官製作而成，與法院組織法第97 條、第100條所定：
法院為審判時，應用國語，此規定於辦理檢察事務準用之等意旨，及刑事訴訟法第99條規定未符。惟本院審酌被告於偵訊過程中，對檢察官以被告通曉之語言進行訊問之問題，均能以其通曉之語言自由陳述，已達刑事訴訟法第99條、兩公約施行法第2條及公民與政治權利國際公約第14條第3項所規定保障外國人之被告以其通曉之語言自由陳述之權利之目的，尚不致因未符前述規定而生影響。至被告於偵訊時之陳述，既經本院勘驗偵訊過程如上，自應以上揭偵訊全程譯文（見本院卷㈠第223至242頁中譯部分）作為本件裁判之基礎。
辯護人認被告於上開偵訊時之陳述，未依法給予通譯，不具證據能力云云，亦屬誤會，而無足採。
三、證人高○珊、Mehta Manav Singh於警詢之供述，無證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人高○珊、Mehta Manav Singh 於警詢之供述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。
四、證人甲00 0 000 000 Andres 於警詢之陳述，無證據能力：
刑事訴訟法第159條之3第3 款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。所謂具有可信之特別情況，係指陳述人陳述時之外部客觀情況值得信賴保證，足以令人相信陳述人未受外力影響，為虛偽陳述之危險性不高而言，屬證據能力之要件，與評價證明力高低之證據之「憑信性」，尚有不同。查證人甲00 0 000 000 Andres於本案案發後多次入出境，最後於101年6月20日出境，有其等入出境資訊連結作業在卷為憑（ 見本院卷㈢第8、12、211頁背面、212、214至215頁），此由被告辯護人於原審提出之刑事答辯暨證據調查聲請㈤狀中表示：「有關傳喚甲00 0 000
000 Andres部分，由於其等係外國人，目前不在中華民國境內，因此，被告僅此保留聲請傳喚…」等語（見原審卷㈢第11頁），迄原審辯論終結前，均未提出傳喚該證人之聲請，且因該證人於案發後有多次出入境情形，經本院囑託轄區分局依被告聲請對其等在我國居留處所送達傳票予以傳喚，並查訪居住事實結果，該證人皆已出境不在國內，無人應門，而無法傳喚等情，有臺北市政府警察局士林分局第00000000000號及桃園市政府警察局蘆竹分局第0000000000 號等函、查訪紀錄表及照片6幀等在卷可考（見本院卷㈢第197、
200、216、218 頁），是該證人確有滯留國外而無法傳喚之情形。然彼等於警詢時之陳述，是否得依傳聞法則，例外地予以承認而採為證據，仍須其等陳述時之外部客觀情況值得信賴保證，足以令人相信其等未受外力影響，為虛偽陳述之危險性不高，始為適法。次按被告為語言不通者，得用通譯，此於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，分別為刑事訴訟法第99條、第100條之2所明定。又「鑑定人應於鑑定前具結，其結文內記載必為公正誠實之鑑定等語。」，「本節之規定，於通譯準用之。」，亦經同法第202 條、第211條定有明文。而我國於98年4月22日公布，同年12月10日施行之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）第2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」，而公民與政治權利國際公約第14條第3 項規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：㈠迅即以其通曉之語言，詳細告知被控罪名及案由；…㈥如不通曉或不能使用法院所用之語言，應免費為備通譯協助之」，是依上述規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，如犯罪嫌疑人不通曉或不能使用法院所用之語言，自應使用通譯，並為上述結文之具結，以保障犯罪嫌疑人以通曉之語言自由陳述。查證人甲00 0 000000 Andres為西班牙國籍，為外國人，其以犯罪嫌疑人之身分於100年3月7 日接受警詢時，由負責詢問之司法警察人員自任通譯進行詢問，此有100 年3月7日新北市政府警察局刑事警察大隊調查筆錄在卷可稽（見第133號少調卷第43至49 頁），顯見上揭甲00
0 000 000 Andres以犯罪嫌疑人身分接受警詢時，僅由司法警察人員自任通譯，且未於通譯前具結，以確保通譯之公正與誠實，其通譯之使用，自與上述規定有違。另按諸司法警察人員職司協助偵查犯罪，與通譯人員職司以犯罪嫌疑人通曉之語言協助其自由陳述，彼此間職責互有不同，如由司法警察人員自任通譯對犯罪嫌疑人進行詢問，復未具結以擔負偽證罪責資以確保通譯之公正誠實，則上揭證人警詢時之外部客觀情況是否值得信賴保證，足以令人相信陳述人未受外力影響，為虛偽陳述之危險性不高，應認尚不足確保具有外部信用性之特別情況，而例外地承認該等審判外之陳述，得採為證據。
五、證人Mehta Manav Singh、甲00 0 000 000 Andres於偵查中之陳述，有證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。另查，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。證人Mehta Mana
v Singh、甲00 0 000 000 Andres均為外國人，檢察官於100年3月7 日進行偵訊前，依法諭知具結之義務及偽證之處罰後，命通譯朗讀結文後具結，此有通譯結文在卷可考（見少他卷第16頁、偵卷八第378頁、第594號毒偵卷第28頁），且上揭證人於檢察官偵查時所為之證述，均經具結在卷（見少他卷第17頁、第594號毒偵卷第29 頁），而被告及辯護人並未釋明檢察官在偵查時，對證人等人有任何不法取供之情形，且客觀上均無顯不可信之情況，是前揭證人等人於偵查中之證言自均具有證據能力。
六、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告及辯護人已於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷㈠第52頁，卷㈢第49頁背面至51頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
七、100年1月7日18時40分許至22時56分許，對被告與甲00 0
000 000 Andres 實施之通訊監察內容（即起訴書犯罪事實欄貳㈤⒌部分），未經通訊監察書核准，無證據能力：
被告行為後，通訊保障及監察法於103年1月29日修正第5 條第6條，及增訂第18條之1，並自同年6月29 日施行；修正前第5 條規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。…前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於二小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長二小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於二十四小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。前項之聲請經法院駁回者，不得聲明不服。執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」第6 條規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯…毒品危害防制條例第四條…，為防止他人生命、身體、財產之急迫危險，司法警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察。但檢察官應告知執行機關第十一條所定之事項，並於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書；檢察機關為受理緊急監察案件，應指定專責主任檢察官或檢察官作為緊急聯繫窗口，以利掌握偵辦時效。法院應設置專責窗口受理前項聲請，並應於四十八小時內補發通訊監察書；未於四十八小時內補發者，應即停止監察。違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」；修正後第5 條規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發。聲請書應記載偵、他字案號及第十一條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明；並檢附相關文件及監察對象住居所之調查資料，釋明有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且曾以其他方法調查仍無效果，或以其他方法調查，合理顯示為不能達成目的或有重大危險情形。檢察官受理聲請案件，應於四小時內核復；如案情複雜，得經檢察長同意延長四小時。法院於接獲檢察官核轉受理聲請案件，應於四十八小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。前項聲請不合法定程序、不備理由、未經釋明或釋明不足者，法院應予駁回。其聲請經法院駁回者，不得聲明不服。執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」第6 條規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯…毒品危害防制條例第四條…，為防止他人生命、身體、財產之急迫危險；或有事實足信有其他通訊作為前條第一項犯罪連絡而情形急迫者，司法警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察。但檢察官應告知執行機關第十一條所定之事項，並於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書；檢察機關為受理緊急監察案件，應指定專責主任檢察官或檢察官作為緊急聯繫窗口，以利掌握偵辦時效。法院應設置專責窗口受理前項聲請，並應於四十八小時內補發通訊監察書；未於四十八小時內補發者，應即停止監察。」；而增訂之第18條之1第3項規定：「違反第5條、第6條或第7 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2 項規定予以銷燬。」則依上開修正、增訂規定之意旨，修正後第5條、第6條已無修正前關於「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」之規定，而依修正後第18條之1第3項規定，作為得否採為證據之依據。被告行為後，通訊保障及監察法既已修正、增訂並於103年6月29 日施行，已如前述；而刑事訴訟關於證據能力之有無，係屬程序法規範之事項，依程序從新原則，自應適用上揭通訊保障及監察法所修正、增訂關於證據能力之特別規定，作為審酌相關通訊監察譯文有無證據能力之依據。查本件被告固經臺灣士林地方法院核發99 年聲監字第623號及同年聲監續字第992號通訊監察書對其於99年11月6日10時起至100年1月3日10時止實施通訊監察，然卷附被告於100年1月7日
18 時40 分許至22 時56 分許與甲00 0 000 000Andres間之通訊監察內容，顯已逾上開通訊監察期間，是依上述規定，自應認該部分之通訊監察內容及所衍生之譯文，因屬違反第5條、第6條等規定進行監聽行為所取得，均無證據能力。至辯護人泛稱通訊監察譯文與通訊監察內容不符部分，無證據能力云云，因未具體指明，且與下列相關通訊監察譯文部分無涉，自難認屬有據，附此敘明。
八、本件其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、㈠經查，上開犯罪事實欄㈡關於被告幫助施用第二級毒品大
麻之事實，業據上訴人即被告丙00 000000 00於本院準備程序及審理時自白在卷（見本院卷㈢第64頁背面
），核與證人即被告女友Jessica於警詢及檢察官偵訊時證述情形大致相符（見第8號偵卷第175頁背面、374頁及第599號毒偵卷第頁7至9頁），且有Jessica於100年3月7日為警查獲後，於同日13時35分許所採集尿液經送驗呈大麻類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司100年3月25日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2011/00000000）及新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表等在卷可憑（見第3649號偵卷第67、74頁背面）；綜上，堪認被告上揭任意性自白核與事實相符，可以採信。
㈡本件被告所犯幫助施用第二級毒品部分，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、訊據上訴人即被告丙00 000000 00 固坦承有下列：㈠於附表一編號1、2所示時、地交付俗稱「蘑菇」之物予高漫珊，並分別自高漫珊處收受4200元、3500元；㈡於附表一編號3所示時、地，與Mehta Manav Singh共同施用被告所有大麻脂；㈢於附表一編號4所示時、地交付名為「Spice」之物予甲00 0 000 000 Andres ；㈣於附表一編號5、6所示99年11月20日凌晨1時58 分許及同年月30日凌晨1 時許，以其所持用門號0000000000行動電話與持用門號0000000000行動電話之人通話；㈤於附表一編號7 所示時、地，以其所持用上揭行動電話與甲00 0 000 000Andres所持用門號0000000000行動電話聯絡後，交付大麻脂2公克予甲00 0 000 000 Andres，並收受1400元；㈥附表一編號8部分，於100年1月7日晚上交付第二級毒品大麻1 公克予甲00 0 000 000 Andres ，並收受1200元等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品大麻、大麻脂、含有裸頭草辛及西洛西賓之蘑菇等犯行，辯稱：附表一編號1、2部分係幫高○珊找買家；附表一編號3 部分伊沒有販賣予Mehta Manav Singh；附表一編號4至8 部分，係與甲00 0 000 000 Andres 合資購買云云；辯護人並為其辯護稱：㈠附表一編號1、2部分：被告雖曾於附表一編號1、2所示時、地交付俗稱「蘑菇」之物予高○珊，並分別自高○珊處收受4200元、3500元，惟被告因與高○珊有舊誼，始應高○珊請託，代為購買蘑菇並先行墊款，而被告交付高○珊之「蘑菇」，自始即係被告為高○珊持有之物，而前述款項，則係高○珊償還被告為其先墊付之金額，是被告未因替高○珊代購蘑菇而獲利，更無藉此營利之意圖，自與販賣毒品罪之構成要件有間，被告前開編號1、2之行為，應僅成立幫助施用或轉讓第二級毒品罪，原審判決均認為販賣第二級毒品罪，實屬誤解。而其中編號1部分，依高○珊於原審證詞可知，係高○珊事先請託被告代購蘑菇，並非被告主動兜售，原審認係被告主動詢問高○珊是否需要毒品，顯與高○珊之證詞齟齬，且就前開有利於被告之證據未予採信，復未敘明不採之理由，自屬判決理由不備；且原判決所憑證據，與被告有無營利之意圖並無關聯，卷內亦無證據可證被告有營利之意圖，原判決僅以「被告主動向高○珊兜售」為由，逕認被告販賣第二級毒品，與販賣毒品罪之意圖營利要件，並無關聯，有違證據裁判原則及適用實體法則錯誤之違法。另編號2 部分，依被告與高○珊間通訊監察紀錄可知，高○珊向被告要「7個」，惟被告僅應允給「5個」，顯與一般毒品交易，賣方為圖獲利，將應買方要求出貨之情形有異，足徵被告並非販賣毒品之人；且被告於99年12月14日交付蘑菇時，高○珊並未償還全部墊款，而被告仍將蘑菇交付，益徵被告確無營利之意，自不構成販賣毒品罪。原判決認高○珊覆電稱要「7個」時，被告回稱僅剩5個左右，顯係在短時間內即售出「2個」，卻未以任何卷內資料以為佐證，是原判決此節認定，與證據裁判原則有悖，並據此逕認被告於短時間內售出毒品，進而推論被告基於營利之意圖，販賣蘑菇予高○珊，顯係以推測、擬制之方式，認定被告犯罪，亦與證據裁判原則有違。㈡附表一編號3 部分：被告雖曾於附表一編號3所示時、地與Mehta Manav Singh共同施用被告所有大麻脂，惟被告與Mehta Manav Singh熟識已久，二人或曾共同施用大麻，但彼此間並無意圖營利而相互販賣毒品之情。Mehta Manav Singh於99 年11月11日晚間來電要求碰面，被告應允，然僅表示可以共同施用大麻脂，並非同意販賣大麻脂，此有Mehta Manav Singh 於原審之證述可佐，且依原審勘驗被告與Mehta Manav Singh 間通訊監察錄音之結果可知，並無任何討論毒品交易、價格之內容。雖MehtaManav Singh 於偵查證稱：「是跟被告買Hash，至於價格、重量、地點我忘記了」等語，然亦無任何關於交易細節之證述，則被告前開行為，應僅成立幫助施用或轉讓第二級毒品罪。原判決以：「…毒品價高，大麻、大麻脂1 公克市價動輒上仟元…」等語，認被告交付大麻脂2公克予Mehta ManavSingh、取得對價1400元（換算1 公克為700元），構成販賣毒品罪，是判決理由顯有矛盾。又販賣毒品罪以營利之意圖為構成要件，原判決僅以「被告與Mehta Manav Singh有完成交易」為由，逕認被告構成販賣毒品罪，卻未載明被告如何與Mehta Manav Singh 有完成交易及如何有營利意圖之理由及證據，要與證據裁判原則有違。㈢附表一編號4 部分：
雖被告曾於附表一編號4所示時、地交付名為「Spice」之物予甲00 0 000 000 Andres，惟該物並非原判決所認之大麻或大麻膏，此有甲00 0 000 000 Andres於警詢證述及被告與名為「Aaron」之人於99年11月17日19時1分37秒許之通訊監察內容可證。又該名為「Spice」之物，並非大麻或大麻膏，而係俗稱「K2菸」之物，有衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署網頁資料可參。且依衛福部104年3月4日函，該名為「Spice」之物，除品項名稱為：「3-( 1,2-二甲基庚基）-1-羥基-7,8,9,10-四氫-6, 6,9三甲基二苯喃」者，係於87年5月20 日公布為第二級毒品外，其餘共8項類型，均係於100年4月26 日後，始經公告列管為第三級毒品。而本案既無從證明被告與甲00 0 000
000 Andres共同購買名為「Spice 」之物，即為前述品項名稱為：「3-（1,2-二甲基庚基）-1-羥基-7,8,9, 10-四氫-6,6,9-三甲基二苯喃 」之物，則依有疑唯利於被告原則，自應認定被告與甲00 0 00 0 000 Andres於99年11月17 日共同購入名為「Spice」之物時，該物尚非毒品危害防制條例所公告列管之毒品，被告與甲00 0 000
000 Andreso共同購買該名為「Spice」之物行為，自無違反當時毒品危害防制條例規定之情事，被告自不該當任何犯罪，原判決認被告交付大麻，論以販賣第二級毒品罪，與卷證資料不符，應有違誤。㈣附表一編號5、6部分，被告雖有於99年11月20日凌晨1時58分許及同年月30日凌晨1時許，以其所持用門號0000000000行動電話與持用門號0000000000行動電話之人通話，惟該通話之人並非如附表一編號5、6所示之甲00 0 000 000 Andres，此經甲00 0
000 000 Andres於警詢時表示，其於上述時間將電話借給朋友「Aaron」打給被告等語；且依同年月20日凌晨0時53分許、同年月29日23時27分許之通訊監察譯文顯示，與被告對話之人係名為「Aaron」之人，足認甲00 0 00
0 000 Andres就該期間之通訊監察內容，並不具證人適格。又甲00 0 000 00 0 Andres於案發時，已遭查獲持有大麻，衡諸常情，甲00 0 000 000 And
res 顯有為圖減輕罪責，虛偽陳述其大麻來源之可能。況就編號5部分，該99年11月20日凌晨時分之3段通訊監察譯文，其中並無任何關於毒品交易、毒品種類、價格、數量等之內容，則甲00 0 000 00 0 Andres所稱以1000元為代價，向被告購買大麻1 公克云云，並無任何實據，原判決逕採甲00 0 000 000 Andres 之證詞，作為認定被告有編號5、6所示時、地販賣第二級毒品犯行之依據，容有違誤。㈤附表一編號7部分：被告雖於附表一編號7所示時、地，以其所持用上揭行動電話與甲00 0 000 00
0 Andres 所持用門號0000000000行動電話聯絡後，交付大麻脂2 公克予甲00 0 000 000 Andres ，並收受1400元，然由99年12 月6日18時36分30秒許、20時10分36秒許之通訊監察譯文可知，被告將自己及甲00 0 000
000 Andres所需大麻脂之數量，與友人Gino Verdon 等人湊數，且甲00 0 000 00 0 Andres來電詢問購買大麻脂之狀況時，被告並未持有任何大麻脂，更不確定可否順利購得，此情顯與一般販售毒品之人迴異，蓋一般販毒之人通常握有確定毒品來源，始得供應購毒者之需求，被告非握有確定毒品來源之人，是被告係與友人Gino Verdon、甲00 0 000 000 Andres等人共同合購大麻脂，並非販賣毒品之人，被告上開行為應僅構成幫助施用或轉讓第二級毒品罪。又甲00 0 000 000 Andres 於案發時，經查獲持有大麻，是其顯有為圖邀減刑，虛偽供稱毒品來源之尚度可能，而原判決逕採與嚴格證明法則、傳聞排除法則有所牴觸之甲00 0 000 000 Andres 警詢、偵查中之證詞，自有違誤。㈥附表一編號8 部分：被告雖有於100年1 月7 日晚上交付第二級毒品大麻1公克予甲00
0 000 000 Andres，並收受1200元，惟依被告於偵查供稱：甲00 0 000 000 And res係於100年1月7日18時許來電，知悉被告等人當晚將透過Mehta Manav Sin
gh 合購大麻後，亦請求加入合購，被告遂應其請託，向Meh
ta Manav Singh轉告甲00 0 000 000 Andres 欲加入合購，嗣Mehta Manav Singh 收齊資金，獨自前往夜店Luxy購得大麻後，即依各人購買數量進行分配，再由被告轉交甲00 0 000 000 Andres購買之部分。又MehtaManav Singh於原審證稱，曾與被告於100年1月6日討論合購事宜；是被告與甲00 0 000 000 Andres於100年1月7日共同透Mehta Manav Singh過購買大麻，被告僅將甲
00 0 000 000 Andres透過Mehta Manav Singh 購買之大麻，連同被告自己購買之部分，一同帶回，並非販賣大麻予甲00 0 000 000 Andres ，被告既未經手該日合購事宜，遑論有何從中獲利之意圖，是被告前開行為，至多應僅成立幫助施用或轉讓第二級毒品罪，原判決認定被告販賣毒品，實屬誤認。㈦毒品危害防制條例第4 條各項所定對於販賣各級毒品行為之處罰規定，係以行為人基於營利之意圖而交付毒品為其構成要件，而非以行為人交付毒品是否有償為斷。準此，販賣毒品罪既以行為人基於營利之意圖而交付毒品為其構成要件，則依「無罪推定原則」，於證明被告係基於營利之意圖而交付毒品前，應推定被告並無營利之意圖；依證據裁判原則，被告基於營利之意圖而交付毒品之事實，應依證據認定之，倘無證據或證據無從證明至通常一般人均無任何合理懷疑之程度，即不得認定被告真有營利之意圖；依有疑唯利被告原則，倘依卷內證據，對於被告是否具有營利之意圖仍有合理懷疑時，即應為有利被告之認定，亦即認定被告並無營利之意圖。且依刑事訴訟法第161條所揭示檢察官應負實質舉證責任之規定，檢察官對於被告具有營利意圖之事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，而為實質之證明，倘檢察官對此並未舉證或為實質之證明，即不得認定被告構成販賣毒品罪，此乃基於刑事訴訟法基本原則所為之當然闡釋，更攸關刑事被告基本人權之保障。況依卷內證據資料，並無任何足以證明被告於代購毒品或與友人合資購買毒品時，從中賺取差價或得利之積極證據。則原判決僅以：「…毒品價高，大麻、大麻脂1 公克市價動輒上仟元，被告倘無利可圖，焉有自甘承擔毒品因分裝而失重損失之理；且販賣毒品屬重罪，亦為國際公罪，被告倘無利可圖，何以甘冒身陷販毒罪嫌之風險而為他人合資代購，以上各節均與事理有違」等語，論以被告販賣毒品罪；惟所謂「倘無利可圖，焉有自甘承擔毒品因分裝而失重損失之理」、「倘無利可圖，何以甘冒身陷販毒罪嫌之風險而為他人合資代購」等語，均未以任何證據為憑，原判決依此認被告所辯不可採、被告有營利之意圖等語，更係以推測或擬制之方法，直接論斷被告構成犯罪，應與無罪推定原則、證據裁判原則、有疑唯利被告原則、檢察官應負實質舉證責任等刑事訴訟法基本原則相互牴觸，原判決此節認定，自非可採。又縱認被告有前開所述之犯行，然被告行為時僅19歲，因一時失慮，致罹典章，且被告始終無營利意圖，又所涉犯罪名僅係幫助施用或轉讓毒品罪，請審酌被告就本案犯行始終坦承、供述一致，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定及刑法第59條規定，依法減輕其刑，並從輕量刑等語。經查：
㈠附表一編號1 、2 之犯行：
⒈證人高○珊於原審證稱：「（提示原審卷㈡第198至199頁法
院送請鑑定機關翻譯之譯文，有關99年11 月8日19時39分35秒之監聽通聯內容，問：在當天有無與被告通話？…當時找被告為了什麼事，所以才希望他上線？）我希望他幫我買毒品蘑菇」，「…（提示偵卷8第170頁99年11月10日至同年12月7 日通聯，問：這兩日的通聯為了什麼事情聯絡？）我是為了要買毒品，可不可以跟他拿到」，「…（為何要找被告幫你買？）他是我的朋友，我要跟他買毒品」，「…（99年12月7 日這一次之後有無再拜託被告幫你買毒品？）我不確定」，「…（提示100 少他7他第104頁，問：當初在偵查時，你針對檢察官所詢問的通聯紀錄部分即99年11月10日及同年12月14日，你為何沒有說明拜託被告幫你買的經過？）我當時好像有說，…我當時有說我要跟被告買毒品，因為只有買過2 次」，「（你與被告是朋友，為何沒有將一開始的過程作陳述？）他問我的時候是問我什麼時候拿到、買多少，沒有問我以前的事」，「（被告是幫你去跟藥頭買？）對」，「（被告是否先幫你墊錢？）對」，「…（你有聽說過買1份蘑菇多少錢？）有，1份700元」，「…（你在99年11月8日與被告通聯之後，被告有無回復你他幫你問的狀況如何？）那通通聯之後，他有回復我，他就幫我拿到了，而且也拿給我」，「（所以說99 年11月8日這通通聯之後，你要被告幫你拿毒品，已經有完成交付毒品的行為？）對」，「（所以說99年12月7日這1 次的毒品交易是另外1次的毒品交易？）對」，「…（提示偵卷8第170頁，問：當初通聯時，是否被告主動告訴你，他可以弄到6 個？）這通通聯之前我有問他，他有沒有，可能兩天前我要問他，這裡就是回答我的」，「（這通通聯裡被告是否主動告訴你1 個蘑菇多少錢？）我已經知道了，他是提醒我」，「（通聯裡你是否跟被告說你要6個？）對」，「（在這1通通聯之前，你說你有先問被告？）對」，「（你有跟被告說你要幾個蘑菇？）有，我跟他說我要6個」，「（所以你跟被告要6個，他就回答你他可以幫你弄到6個？）對」，「（99年12月7日這1 次通聯時，被告手上是否已經有他要拿給你的6個蘑菇？）對」，「（所以被告已經幫你拿到6個蘑菇才打電話給你？）對」，「（提示100少他7第104頁，問：關於99年12月7日交易，你在偵查中是否講到你跟被告聯絡要買蘑菇的事情，你跟被告買
6 個蘑菇4200元，被告到你家打電話給你，然後是高○玲拿錢給被告，被告交蘑菇給高○玲，這是你幫高○玲及威廉聯絡，是高○玲與威廉要買的等語，是否如此？）對」，「（當時你說被告到你家打電話給你，為何如此？）他叫我下來跟他拿，當時他已經到我家樓下」，「…（你在偵訊陳述是幫高○玲及威廉跟被告聯絡，是高○玲及威廉要買的？到底是誰要毒品？）是給高○玲，我們要分的，錢是我們兩個人一起合買，我們兩個人合買6個，我們再分威廉1個」，「…（你怎麼知道透過被告可以拿到蘑菇？）因為我聽過，知道他能夠幫我拿到…」，「…（你是否知道被告的蘑菇從哪裡來的？）我不知道」，「…（被告有無告訴你，他的蘑菇從哪裡拿的？）沒有」，「（提示偵卷8第170頁背面99年12月
14 日通聯，問：這通通聯是否你與被告的通話紀錄？）對」，「（在該通通聯裡，被告是否主動告訴你他有7 個那個？那個指的是否蘑菇？）是的，對」，「（這次通聯之前，你有請被告幫你拿蘑菇？）有」，「（你請被告幫你拿幾個？）2個」，「（既然是2個，為何被告跟你說他有7 個？）不曉得」，「…（既然你說被告不會拿超過你們需要的量給你，那你在這次通聯之前，你是跟他說你要2 個蘑菇？）不確定，以前我有跟他說我要，但我忘記我是否有問他多少」，「（這通通聯內容當中，被告是否有講要的話要盡快打給他，他很快就會把它賣完？）對」，「（他是否還在電話中說『我第一個打給你，還有很多人要』？）嗯」，「（該通通聯之後，你是否有打電話給被告說你要7？）是的」，「（為何本來在前一通通聯你只要2個或3個，為何之後你要7 個？）當時我不確定要多少，後來想好，我就打電話跟他說我要7個」，「（這通聯裡你說要7個，被告有說可以給你7 個嗎？）他說要給我5個」，「…（所以後來你就跟被告拿5？）對」，「（在對話裡都沒有講到價錢，你怎麼知道價格多少？）我已經知道了」，「（依照之前的價錢？）對」，「（1的話就是？）700」，「（在你跟被告通話你說要請被告幫你買毒品的過程中，被告有無詢問其他人1 個是賣多少錢？）沒有」，「…（你剛才證述你跟被告買蘑菇是請被告墊錢，是否如此？）對，他先幫我付錢」，「（既然是被告幫你先付錢，所以在事前你就會跟被告將你要買毒品的量說清楚？）對」，「（既然你把要請被告幫你拿的量說清楚，為何還會發生你和被告通話的過程中，要買2個、3個、7個、5個有出入？）講好之後，他才先幫我付錢，我們先談好，他才幫我墊錢，墊錢時被告已經知道我要多少，通話的時候，我們在談我要多少」，「…（提示100少他7 第104頁，問：
關於99年12月14日這次毒品交易，你在偵查陳述，這次你跟被告買蘑菇3500元，你跟高○玲1 人半包，其他是威廉要的，這次錢沒有完全付清，後來有還清，也是被告拿去你家，你拿錢給被告，被告將蘑菇交給你，是否如此？）是的」，「…（提示偵卷8第170頁99年11月10日、同年12月7 日通聯，問：第一通是否被告發給你？）對」，「（被告怎麼說？）被告說他朋友沒有接電話，他會明天再打給他，他問我還想要幾個」，「（下一通是否你回的？）對，我說我要6 個，謝謝，明天如果中午可以拿到的話，就拿給我」，「（再下一通99年12月7 日，被告跟你說什麼？）他回答說：『我有6個你要嗎？』」，「（這3通通聯講的是同一件事？）對，是同一件事…」，「…（你在偵訊陳述你是跟被告買，請問『買』，你真正的意思是什麼？）我要拿到毒品，我知道被告可以幫我拿到，我就給他錢，他就給我毒品，買的意思不是要賺我的錢，我是要換毒品」，「…（提示99年12月14日通聯，問：後面這一段是講到錢的部分嗎？為何要討論錢？）對，因為我和我妹還沒有拿到全部的錢，我問被告可否先幫我押那個錢」，「（你請被告幫你代墊？）對」；「…（提示偵卷8 第170頁，問：你傳簡訊跟被告說：『我要6個，謝啦，明天再傳簡訊給我』，時間是否99年11月10日的事情？）是的」，「（99年11月10日明天是否99年11月11日？）是的」，「（下1通99年12月7日的事情？）對…」，「（所以你說99年11 月10日及99年12月7日談的是同一天的事情，而且日期也不是隔一天，為何你剛才回答辯護人這是在講同一件事情？）他第2天就沒有聯絡我，等到99年12月7日他才打給我」，「（可是剛才檢察官問你問題時，不是已經證述99年11月10日這1次的交易已經完成，在99年12月7日有再另1 次交易？）我沒有說完全，因為我剛才回答檢察官問題時，沒有看到通話的內容」等語（見原審卷㈢第73至81 頁），且有高○珊與被告之下列通訊監察譯文在卷可佐（見第18號少連偵卷【下稱偵卷八】第63至64頁，原審卷㈡第160、199頁），堪認上揭高○珊於原審所述有於附表一編號1、2所示時、地向被告購買含有第二級毒品裸頭草辛（Psilocine）及西洛西賓（Psilocybine ）之蘑菇等節可以採信，此部分事實堪以認定。
⒉被告及辯護人雖置辯如上，惟依被告以所持用門號00000000
00號之行動電話與高○珊使用門號0000000000號行動電話之下列通訊監察內容：
⑴於99年11 月8日19時39分35秒對話如下（按該部分通訊監察
內容未經警方節錄，嗣經原審送請鑑定機關翻譯，譯文見原審卷㈡第160、199頁）：
T（高○珊）：Hey.
（嗨）C（被告）：Whatsup？
（最近如何？）
T：…Can you get online？（你可以上線嗎？）
C：What for？（什麼事情？）
T：Well..We just want to know,you know,can we,like..buy？（嗯，我們只是想問一下，你知道的，我們能不能…買？
）
C：I don't think the guy has any left.（我想那個人手邊沒貨了。）
T：Relly？（真的嗎？）
C：Yeah,they told me they need to finish before-hesaid the last ones would be at Halloween.（對啊，他們跟我說必須儘快賣完，他說最後一批會在萬聖節）...
T：Man,are you sure？Like,for sure？（你確定嗎？百分之百確定？）
C：No I'm not positive.I can ask him.（嗯，不是百分百確定，我可以問他。）
T：Yeah,can you？（那你可以問他嗎？）
C：Yeah I'll have to ask him tomorrow because he'sworking today.（得等到明天了，因為他今天要上班。）
T：Sure,can you like,get back to me？（沒問題，之後再跟我聯絡？）
C：Yep.Alright.（好，沒問題。）⑵於99年12月7 日19時57分03秒對話如下：
Ａ（被告）：I can do six for sure. Do you want'em?
（我可以弄六個。你要嗎？）Ｂ（高○珊）：Yeah.
（要）
Ａ：Alright. Do you have the money?（好，你有錢嗎？）
Ｂ：Um, wati, how much will that be?（等一下，多少錢？）
Ａ：Uh, seven times six…（7乘以6）
Ｂ：Wait, how much for one…（1 個多少？）
Ａ：42. Four thousand, two hundred.（4200）
Ｂ：Four, wait…how much for one?（等一下，1 個多少？）
Ａ：Seven hundred.
（700）
Ｂ：Oh, really? Ok（是喔？好）
Ａ：Same as it was last time, right?（跟上次一樣，對吧？）
Ｂ：Yeah, I don't remember, Ok, four hundred…fourthousand, two hundred, then right?（我不記得。好，4200對吧？）
Ａ：Four thousand two hundred, yeah.（4200，對）
Ｂ：I have the money right now, yeah.（我現在有錢）
Ａ：Do you want me to come down and give it toyou?（要我下去拿給你嗎？）
Ｂ：Sure.（好）
Ａ：Alright, I'll call you when I'm close.（好，我快到的時候打給你）
Ｂ：Ok.（好）⑶於99年12月14日22時13分40秒對話如下：
Ｂ：Hello?（哈囉）
Ａ：Yo, what up?（怎麼啦？）
Ｂ：Hey.（嘿）
Ａ：I have seven more of the things from…（我有7 個那個）
Ｂ：Oh really?（真的嗎？）
Ａ：I got seven. Do you need any?（我有7 個，你需要嗎？）
Ｂ：Um, I don't need that much, I need two maybe,three maybe.（我不用那麼多，我可以要2 個或3 個）
Ａ：Alright.（好）
Ｂ：I'll check and then I'll call you back.（我看看，等等打給你）
Ａ：Just give me a call, that's fine.（沒問題，打給我）
Ｂ：Alright.（好）
Ａ：But like give me a call sooner rather thanlater, because I gotta sell these by tomorrow,
and you're the first person I called and there
are a lot of people who want them.（但要儘快打給我，因為我明天前要賣完，我第1 個打
打給你，還有很多人要）
Ｂ：I'll check right now and then I'll call youback.（我現在就查，然後就打給你）⑷高○珊復於40分鐘後即同年月日22時52分52秒許撥打電話予被告之對話內容如下：
Ｂ ：Ok, I want um, seven.（好，我要7）
Ａ：Huh?（啥？）
Ｂ：I want like, how much, how many do you have?（你有多少？）
Ａ：Like five.（大約5 個吧）
Ｂ：You have five?（你有5？）
Ａ：Yeah.（對）
Ｂ：Alright, I'll take five then.（好，那我拿5）
Ａ：Ok.（好）
Ｂ：When do I like, you know…（我甚麼時候…）
Ａ：I'll come give them to you tomorrow.（我明天拿給你）（discuss when to meet討論碰面時間）
Ｂ：I don't have all the money…（我錢不夠）
Ａ：When will you have all the money?（你什麼時候會有錢？）
Ｂ：When I got it from people. Like I'm not gonna
get all the money tomorrow.（等我從朋友那裡收齊，我明天沒辦法全部收齊）
Ａ：I'm not too sure how much I can trust you to
get the money to me if I like give it to you…（我不確定如果把東西給你後，你是否會把錢給我）
Ｂ：What are you talking about? People will pay meback. I'm not gonna like not give it to you.
And you live here anyway.（你在說什麼？別人會給我錢，我不會不給你，而且
你就住在這）
Ａ：But you'll往 have some of the moneytomorrow.（但你明天會有一部分錢吧）
Ｂ：Yeah, I'll have like…（或許會吧）
Ａ：Ok, well when will you have the rest of themoney?（好，你什麼時候會有其他的錢？）
Ｂ：Um, I dunno. When I get it from them. I'll trygetting it by Friday.（我不知道，我盡量在星期五前收齊。）⒊由上揭高○珊所述及通訊監察譯文顯示，堪認高○珊為向
被告購買毒品蘑菇，於99年11月8日起迄同年12月7日，即陸續與被告聯繫，被告原於高○珊99年11月8 日表示欲購買毒品時，對高○珊稱其上手應已無毒品，但不確定，經高○珊要求，被告乃同意於翌日確認後再行回復，嗣至同年12月7日，被告即通知高○珊其有「6個」毒品，詢問高○珊是否仍要買，並於確認高○珊有錢可為支付後，乃以
1 包700元，6包計4200元之代價，與高○珊達成交易毒品之合意，嗣並將上揭毒品送交予高○珊；迄99年12月14日，被告則主動與高○珊聯繫，提及其有「7 個」，經高○珊表示其目前僅需要2或3個，但可以再確認一下，再與被告聯繫，被告即要高○珊儘快回復要購買之數量，並稱：
「因為我明天前要『賣完』，我第1 個打給你，還有很多人要」等語，嗣高○珊於40分鐘後回電予被告，表示其要「7個」，並詢問被告目前還有幾個，經被告答稱「5個左右」，高○珊即同意買受「5 個」，而與被告以與前次相同之代價，即1 包700元，5包計3500元，達成交易毒品之合意，被告並表示翌日送交上揭毒品，嗣高○珊表示無足夠的錢可為支付，被告則要求高○珊能於翌日支付部分金額，並詢問其餘款何時可為支付，經高○珊表示餘款應可於「星期五前」收齊付清等附表一編號1、2所示交易毒品蘑菇之事實非虛。且依被告於與高○珊完成附表一編號1所示交易後，於1週後即99年12 月14日晚間10時13分許，主動詢問高○珊是否需要毒品，並稱其目前持有毒品「7個」，嗣經高○珊於同日晚間10時52分許回電表示要買「7個」時，被告表示只有「5個」，堪認被告於向高○珊表示有「7個」可賣後，於短短近40分鐘內，即僅剩「5個」毒品，及佐以被告於通聯中要高○珊儘快回復購買數量時表示：「因為我明天前要『賣完』，我第1 個打給你，還有很多人要」等語，亦足認被告於99年12月14日晚間10時13分許，主動向高○珊兜售後，因另有其他銷售管道而賣出2個毒品予他人，而僅與高○珊達成附表一編號2所示之交易。綜上，堪認被告確有販賣附表一編號1、2所示毒品予高○珊，而非僅為高○珊代尋賣家，是其此部分所辯不足採信。
⒋雖高○珊曾於原審證稱伊係希望被告幫伊買毒品蘑菇，被
告是幫其去跟藥頭買，並先幫其墊錢，沒有賺伊的錢云云（見原審卷第72頁背面、73頁），然與其同時證稱：伊於偵訊時有說是要跟被告買過2次毒品，99年12 月14日那次向被告買3500元蘑菇的錢沒有完全付清，後來有還清等語（見同上卷第73頁），前後顯然矛盾，且依高○珊於原審為上揭被告係幫其去向藥頭買毒品之證述前，辯護人於進行主詰問之初，即詢問高○珊：「你當時是否就是要請被告幫你找？」，經檢察官以其誘導訊問而為異議，嗣經辯護人改問：「當時找被告為了什麼事，所以才希望他上線？」，高○珊答以：「我希望他幫我買毒品蘑菇」等情，佐以高○珊於偵訊時證稱：99年12月7 日通聯譯文係伊跟被告買6個蘑菇4200元，99年12月7日通聯譯文則係伊跟被告買5個蘑菇3500元等語（見少他卷第111頁背面）參互以觀，堪認高○珊所述被告係幫其去向藥頭買毒品云爾，應係受辯護人誘導詢問所致，且與其於原審其他所述不符，自難遽信為實。至依高○珊偵、審所述，其先後2 次向被告購買毒品蘑菇，係與高○玲或威廉一起出錢合買等情，因均係高○珊與被告洽談商定毒品之價格、數量並完成交易，自不足為有利於被告之認定。辯護人辯稱被告此部分係應高○珊請託，代為購買蘑菇並先行墊款，無藉此營利之意圖，應僅成立幫助施用或轉讓第二級毒品罪云云，委無足採。
㈡附表一編號3之犯行：
⒈被告於100年3月7日檢察官偵訊時供稱：「（提示99 年11
月11日17時55分38秒至21時42分43秒4通與Manav通聯譯文，問：…那是什麼意思？）他說…他要Hash」，「…（你有賣給他嗎？）我想我們…他過來然後我們抽」，「（抽？）對，我想他買的」，「（跟你買的？）我想…我想是的，我跟他常在一起，所以他有東西時我們抽他的，然後我有東西時我們抽那些東西」，「（一起抽？）對，只是朋友」，「（沒有付錢？）有時候有付錢，有」，「（所以這次只是一起抽？）那次我想他買了一些然後他就離開，我們抽，然後他買一些」，「（他跟你買一些？跟你買？）對」，「（幾克？）我想他說2 」，「…（多少錢？）我想是台幣1400元」，「…（Hash對嗎？）對」，「（在哪裡？）…在我家，他來我家然後抽」，「（然後你們一起抽對嗎？）對」等語（見本院卷㈢第231 頁），堪認被告已於上揭偵訊時自白此部分之犯行，且與Mehta Mana
v Singh於100年4月25 日偵訊時證稱：「提示通聯譯文，問：是否記得跟被告買什麼及交易情形？）是買Hash，至於價格、重量、地點我忘記了」等語（見偵卷八第373 頁），復有Mehta Manav Singh 與被告間之通訊監察譯文附卷可佐（同上卷第34頁），是被告以1400元之代價販賣第二級毒品大麻脂2克予Mehta Manav Singh之事實堪以認定。
⒉被告雖於原審及本院審理時改口辯稱未販賣毒品予MehtaManav Singh，而辯護人亦置辯如上。然查：
⑴依被告使用門號0000000000號之行動電話與Mehta Manav
Singh所持用門號之0000000000號行動電話間通訊監察紀錄，此有卷附通訊監察譯文可憑（見偵卷八第34頁）：
①於99年11月11日17時55分38秒，Mehta Manav Singh傳內
容為：「Hey man you going to be free tonight afterten?even for a little meet up I would love to purchase a couple of hershey k-isses and how did theinterviews goboy!（中譯：今晚10點之後有空嗎？只要一點點時間，我想買幾個賀喜巧克力。面試順利嗎？加油）」之簡訊予被告；②於99年11月11日21時5分58秒，Mehta Manav Singh撥打電話予被告，內容為：
Ｂ（Mehta Manav Singh）：我腦子很混亂。
你介意我過去拿點東西嗎？
還是太晚了？Ａ（被告）：如果你需要來拿東西，好。
Ｂ：確定嗎？
Ａ：什麼時候？
Ｂ：我現在從國父紀念館過去，所以大概10點到，會不會太晚？
Ａ：現在幾點？
Ｂ：9:15。
Ａ：嗯，你大概10點到，我很快就要睡了，我明天5點要起床。
Ｂ：那…因為我明天要工作到9點。
Ａ：我明天早上5點要起床去上班。
Ｂ：喔，糟，那我到天母的時候傳簡訊給你，如果你沒回，就表示你已經上床或睡著了，如果你回覆，就表示我可以過去拿東西。
Ａ：好，那你要多少？
Ｂ：2
Ａ：好。③於99年11月11日21時42分04秒：
Ｂ：我10分鐘到你家樓下。④於99年11月11日21時42分23秒：
Ａ：好。⑵是依上揭通訊監察譯文顯示，堪認99年11月11日係為向被
告購買幾個「賀喜巧克力」而傳簡訊及撥打電話予被告，經被告應允後，Mehta Manav Singh 即表示約10點到被告住處，嗣被告並進一步詢問Mehta Manav Singh 需要多少數量，經Mehta Manav Singh回答稱：「2」等節無訛。而上揭Metha manav singh向被告表示要買「Hershey Kisses（賀喜巧克力）」，指的就是Hash ，也就是大麻脂一節，業據Mehta Manav Singh 於偵、審中證述明確在卷（見偵卷八第23 頁背面至24 頁及原審卷㈢第83頁），亦足認Mehta Manav Singh 係向被告購買毒品大麻脂無疑。被告雖辯稱「Hershey Kisses」之字義是一種巧克力云云，然按賀喜廠牌之巧克力，於各超市、賣場均有販售，MehtaManav Singh 倘欲購買賀喜巧克力，何需捨便利購買之賣場通路，而專程與被告彼此遷就時間、相約見面，而向被告購買，是顯見Mehta Manav Singh 於上揭通訊監察譯文所指之「Hershey Kisses」，確係毒品Hash大麻脂無疑。
⑶再參以Mehta Manav Singh 於當日傍晚先以簡訊告知被告
其需要毒品大麻脂，而於當晚以電話明確告知被告其需要數量「2 」之毒品，經被告回復稱：「好」，而相約在被告住處完成交易等情，而被告就其當天確有交付毒品大麻脂2克予Mehta Manav Singh一節，並不否認，另參諸被告於偵訊時為上述自白後，對檢察官另提示99年11月14日19時27分56秒至22時0分34 秒之通聯譯文，訊問其：「你有賣東西給Manav嗎？ 」，經被告答以：「我想那次沒有」等語（見原審卷㈢第231 頁），顯見被告就上揭不同時間之通訊監察譯文內容，已明確陳述Mehta Manav Singh 有於99年11月11 日當晚向其買2克毒品大麻脂，惟於99年11月14 日，被告並無販賣毒品予Mehta Manav Singh之情形無訛。
⑷Mehta Manav Singh雖於原審翻異前詞，改口證稱：99 年
11月11日伊固有與被告聯繫，並前往被告住處與之碰面，但沒有拿到什麼東西，伊是想跟被告一起吸食大麻，被告曾免費請伊抽大麻，有時候伊會到被告家抽大麻，並與其討論後給他一些錢，至於如何計價，則要看什麼時候，沒有固定，伊不記得當天有無抽大麻，且當天伊沒有給被告錢，不知被告是賣家云云（見原審卷㈢第82至86頁），僅承認被告曾免費請伊抽大麻，或給被告一些錢與其一起吸食，但被告並未販賣任何毒品予伊，然查，Mehta ManavSingh為向被告購買毒品Hash大麻脂，而於99年11 月11日傍晚與被告聯繫，此由其傳予被告之簡訊中明確表示：「
I would love to purchase a couple of hershey k-isses（我想買幾個賀喜巧克力，按即毒品Hash大麻脂）」等語，嗣並向被告表示毒品數量為「2 」，與被告於偵訊時自白販賣2克毒品大麻脂予Mehta Manav Singh若合符節甚明，即Mehta Manav Singh 於原審亦證稱伊在台灣抽大麻，來源均係被告，沒有其他來源等語，而辯護人於原審詢問其：「為何你要跟他拿？ 」時，Mehta Manav Singh亦答稱：「因為之前我們一起吸食過，那天我其實過的不太順利，我就跟他說如果手上有東西的話，我過去就會跟他拿」等語，且於檢察官提示偵卷8第373頁倒數第7行至第5行，詢問其：「偵查中檢察官問你，有無跟被告買什麼及交易情形，你當時是否回答是買hash？」時，Mehta Mana
v Singh亦答稱：「我記得」等語，綜上各節，足認MehtaManav Singh確有於當日向被告買受2克毒品大麻脂並完成交易無訛。Mehta Manav Singh 上揭於原審所稱未向被告買毒品，亦未拿錢給被告云云，應屬事後迴護被告之詞，要無足採。
⒊綜上，足認被告確有附表一編號3 所示之犯行，殆無疑義
。被告辯稱僅與Mehta Manav Singh 共同施用大麻云云，並無足採。至被告嗣後有於100年1月6日另與Mehta ManavSingh 一起合購毒品大麻（詳後述），則係施毒者間為取得毒品常見之不同交易型態，尚難為此部分有利之認定，附此敘明。
㈢附表一編號4至8之犯行：
⒈證人甲00 0 000 000 Andres於100年3月7日偵
訊時證稱：「…（大麻來源如何取得？）我是跟被告拿的」，「（如何跟被告聯繫取得大麻？）我以手機跟被告聯繫跟他購買大麻」，「（除了大麻外，有無跟被告購買其他的毒品 ？）除了大麻【Marijuana】以外，還有跟他買大麻膏【Hash】」，「（你的手機電話幾號？）00000000
00 」，「…（提示通訊監察譯文表共7面，問：這是否是你跟被告的通話？）除了99年11月20日00時53分42秒以及99年11月29日（筆錄誤載為100年1月29日）23時27分08秒這兩通電話不是我跟被告的通話，其他都是我跟被告的通話」，「（被告的電話號碼？）0000000000」，「（提示99年11月13日20時24分38秒通訊監察譯文，問：當日因何事與被告聯絡？）打電話看他是否有任何大麻」，「（是否要跟被告買大麻？）是」，「（當天是否有跟被告買到大麻？）在這通電話之後我並沒有拿到大麻，隔天被告打電話給我，依據之後的對話，被告有在隔天打電話給我」，「（隔天有無跟被告買到大麻？）也沒有，該通電話所稱的Green就是指大麻」，「（提示99 年11月14日19時39分14 秒通訊監察譯文，問：當日因何事而與被告聯絡？）這通是被告打給我的，根據這通電話，電話中所謂的Brown就是指Hash即大麻膏 」，「（當天是否有跟被告買到大麻？）沒有，當天被告打電話給我問我願不願意買大麻膏，但是我說我要大麻即Marijuana ，並且跟被告說如果他有大麻就傳簡訊給我，之後就沒有任何聯繫，所以應該是沒有拿到大麻膏或大麻」，「（提示99年11月17日20時53分29秒通訊監察譯文，問：當日因何事而與被告聯絡？）我確實有跟被告拿到大麻相關製品，但我不記得是大麻膏或是大麻，但我認為應該是大麻」，「（在該通對話結束多久後，在何時何地以何價格跟被告取得大麻的相關製品？）是在該通對話結束的10到15分鐘後，在新光三越天母美麗華影城附近處，我以1000元跟他買1克的大麻」，「（提示99年11月20日01時40分38秒及01時56分04秒通訊監察譯文，問：當日因何事與被告聯絡？）這是被告打給我，也許是因為他已經有了大麻，我很確定這通電話指的是Marijuana 即大麻…」，「（當天是否有跟被告買到大麻？）我記得被告的住處是靠近Rialto披薩屋附近，披薩屋隔壁就是時時樂，交易的地點是在披薩屋跟被告他家中間的那條巷道完成交易，交易的時間是在99年11 月20日1時
56 分4秒通話結束的2分鐘後，我以1000元購買1克的大麻Marijuana」，「（提示99年11月27 日20時38分53秒通訊監察譯文，問：當日因何事與被告聯絡？）是被告打電話給我的，他說他有Green就是Marijuana大麻，我請被告幫我留1 公克的大麻」，「（當天是否有跟被告買到大麻？）有，我是在該次通話結束的30分鐘後，在被告住處附近的Rialto披薩屋外面，我以1200元購買1克的大麻」，「…（提示99年12 月6日22時41分31秒的通訊監察譯文，問：當日因何事與被告聯絡？）我是因為大麻膏的事情跟被告聯絡，該通電話結束後，我確實用1400 元跟被告買到2公克的大麻膏，我是在靠近天母東西路與中山北路6、7段交叉口的露天拍賣廣場，下面是停車場跟被告購買的」，「…（提示99年12月14日22時31分14秒通訊監察譯文，問：當日因何事與被告聯絡？）我是要跟被告買毒品…」，「（當天是否有跟被告買到毒品？）我不記得我有沒有買到」，「（提示100年1月7日18時40分53 秒通訊監察譯文，問：當日因何事與被告聯絡？）…我是跟被告買1 公克的大麻，我是以1200元跟被告買到大麻，有交易成功，我記得應該是當天…通話結束的1 分鐘後在被告家附近的披薩屋與他家中間的那條巷子內跟被告買的」等語明確（見第594號毒偵卷第22至27頁），且依甲00 0 000 0
00 Andres於上揭偵訊中，經檢察官逐一提示與被告各次通話內容訊問過程中，其對何次聯絡後有買得毒品，何次未買得毒品，均逐一具體陳述，此由甲00 0 00
0 000 Andres除明確證述如附表一編號4 至8各次向被告買得大麻膏或大麻之詳述情形外，並證稱99年11月13日晚間原欲向被告買大麻即Green ，但後來沒有拿到大麻，翌日即同年月14日晚間被告打電話問伊要不要買Hash大麻膏，即電話中所謂的Brown，但因伊係要大麻即Marijuana，故要被告如有大麻即傳簡訊予伊，但之後即沒有聯繫，沒有拿到大麻膏或大麻等語（見第594 號毒偵卷第24至
25 頁），顯見甲00 0 000 000 Andres於偵訊時並無刻意誣陷被告之情形。辯護人認甲00 0 000
000 Andres於案發時，經查獲持有大麻，顯有為圖邀減刑，虛偽供稱毒品來源之高度可能云云，自無足採。此外，復有證人甲00 0 000 000 Andres 持用上揭行動電話與被告間之通訊監察譯文附卷可佐（見偵卷八第116至119 頁及下述原審勘驗部分譯文），是甲00 0
000 000 Andres 於偵查中證述於附表一編號4至8時、地向被告購買第二級毒品大麻、大麻脂之證言可以採信，此部分事實堪以認定。
⒉被告及辯護人雖置辯如上。惟查：
⑴附表一編號4部分：
查依卷附下列被告與Aaron及甲00 0 000 000Andres之通訊監察內容：
①99年11月17日19時01分37秒：（該部分譯文為新北市政府
刑事警察大隊偵二隊通訊監察譯文表所無，嗣經原審囑託輔仁大學跨文化研究所進行翻譯，見原審卷㈡第201 頁）Ｃ（被告）：你好？Ａ（Aaron）：Chris嗎？是我Aaron。
Ｃ：嗨，怎麼了嗎？
Ａ：嗨，嗯，你手上有沒有任何大麻？
Ｃ：嗯，還沒有，我在努力調貨。
Ａ：有任何發現嗎？
Ｃ：如果你要我可以拿到一些合成大麻（Spice）。
Ａ：好啊，因為我們現在真的蠻缺的。我們有車所以隨時可以去取貨。
Ｃ：你有車？
Ａ：沒錯，因為Ricky考到駕照了，所以…
Ｃ：真的嗎？那我現在就去拿，反正我原本就要幫另一個人拿一些貨了。你要多少？
Ａ：1公克就可以了。
Ｃ：好，我大概一個小時、一小時半，最多兩個小時內就會回來。
Ａ：回來再打電話給我。
Ｃ：沒問題。
Ａ：好的，太棒了，再見。
Ｃ：再見。②99年11月17日20時53分29秒：（見偵八卷第116頁背面）
Ａ（被告）：Yo,man,I got that thing.
（我拿到東西了）Ｂ（甲00 0 000 000 Andres）：
Oh,okay.Where are you？（好，你在哪？）
Ａ：Do you want to meet me at Miramar？（要不要在美麗華見？）
Ｂ：Okay,what time？（好，什麼時候？）
Ａ：10 or 15 minutes.I'll be there in 10 minutes
but you can be there like 10 or 15.That would
be cool.（10或15分鐘。我10分鐘到，但你可以10或15分鐘到。
Ｂ：Okay,I'll be there in 10 minutes.（好，我10分鐘到。）
Ａ：Okay,I'll see you there.（好，待會見。）是依上揭通訊監察譯文顯示，固堪認Aaron有於99年11月17日19時餘，以甲00 0 000 000 Andres上揭手機與被告聯絡，詢問被告手上有沒有大麻，經被告告稱目前沒有大麻，但可以拿到Spice，並經Aaron表示要1公克之Spice之情形，然甲00 0 000 000 Andres係於當日晚間即20時53分29秒與被告通話結束10至15分鐘後，在新光三越天母美麗華影城附近，向被告買得1 克大麻，而非Spice等情，業據其於偵訊證述如前，佐以Aaron原係詢問被告手上有無大麻一節觀之，堪認被告嗣後前往上游交易毒品時，應係發現尚有大麻，並於取得大麻後以電話告知甲00 0 000 000 Andres，綜上，堪認被告當日交付甲00 0 000 000 Andres之毒品應係大麻，並非Spice無疑。被告辯稱當日交付予甲0
0 0 000 000 Andres之物係Spice，而非大麻云云，自無足採。另依上揭譯文顯示，該次交易一開始係Aaron詢問被告有無大麻，嗣由被告告知甲00 0 00
0 000 Andres已取得毒品並與之約定交付地點，顯見該次交易係Aaron及甲00 0 000 000 Andres一起向被告購買大麻，附此敘明。
⑵附表一編號5部分：
①99年11月19日19時21分02秒：（見原審卷㈡第201頁）
Ｃ（被告）：你在幹嘛？Ｒ（甲00 0 000 000 Andres）：嗨，你好嗎
？
Ｃ：過的去。
Ｒ：星期三後來怎麼樣？
Ｃ：還不錯，我覺得…
Ｒ：對啊，Lydia跟Cristina必須離開，我們身上又沒錢，他們又說「趕快上計程車」，然後就…老兄，你手上有任何合成大麻嗎？
Ｃ：我手上沒有合成大麻，不過今晚會去拿一些烘乾的大麻。
Ｒ：等你拿到的時候跟我連絡。
Ｃ：沒問題，不過應該會很晚，大概是午夜左右，不過我拿到就會打電話或簡訊給你。
Ｒ：好，沒問題。
Ｃ：再見。②99年11月20日00時53分42秒：
Ｂ（Aaron）：Yo,it's Aaron.
Ａ：Yeah,I'm still trying to get that thing,but Idon't know if I'll get it untill late. I'mstill waiting on it.（我還在試著拿貨，但我不確定會不會很晚才拿到，我還在等。）
Ｂ：No worries. How long,d'you reckon？（沒問題，你覺得要多久？）
Ａ：I dunno,it might get in at there or four,so Imight have to meet you tomorrow.（我不知道，可能3、4點才到，我可能要明天跟你碰面。
Ｂ：Ah shit.（該死。）
Ａ：You need it now？（你現在就要？）
Ｂ：I would like it now.（我希望現在拿到。）
Ａ：Maybe in like another. I'll give you a call.（可能要再一小時，我再打給你。）
Ｂ：Ok,thanks a lot.（好，謝謝。）③99年11月20日01時40分38秒：
Ａ：Yo,I got it.（我拿到了。）
Ｂ：Where are you？（你在哪裡？）
Ａ：I'm at my house. I just got home. Do you want
to meet me at the Pizzeria Rialto？（我剛到家，你要不要跟我在Rialto披薩屋碰面？）
Ｂ：I'm at Miramar. How about Tianmu square？（我在美麗華，在天母廣場碰面好不好？）
Ａ：I have my dog.（我會帶狗。）
Ｂ：Ok,I'll start walking up.I'll be there in 14
or 20.（好，我現在走過去，大概14或20分會到。）④99年11月20日01時56分04秒：
Ａ：I'm at Sizzler.（我在時時樂。）
Ｂ：Ok,wait there,I'll be there in two minutes.（好，在那裡等，我兩分鐘到。）是依上揭譯文，堪認甲00 0 000 000Andres確於99年11月19日19時21分02秒詢問被告有無手上有無合成大麻（即Spice ），被告稱沒有，惟當晚會去拿烘乾大麻，甲00 0 000 000 Andres 即要被告拿到大麻後與其聯絡，嗣Aaron又於11月20 日00時53分42秒，以甲00 0 000 000 Andres 手機與被告聯繫，Aaron 於被告告知可能要明天才能拿到大麻後，旋即表示希望當晚能拿到，被告復告以可能要再1 小時才能拿到，嗣被告即在未逾1小時之內通知甲00 0 000
000 Andres已拿到大麻，並與甲00 0 000 0
00 Andres約定交易時間、地點並完成交易，顯見被告確有附表一編號5之犯行無訛。另參諸此次甲00 0 0
00 000 Andres購買大麻時，要被告拿到大麻後與其聯絡後，Aaron曾以甲00 0 000 000 Andres手機詢問被告並希望當晚即能拿到大麻一節，堪認該次交易亦係Aaron及甲00 0 000 000 Andres一起向被告購買大麻，Aaron 為儘速取得大麻，而有上述催促被告之舉，殆無疑義。至上揭通訊監察譯文中，固僅99年11月19日譯文部分提及毒品種類即烘乾大麻，然參諸甲00
0 000 000 Andres偵訊所述，已足認被告確有附表一編號5之犯行無訛。辯護人認99年11月20日之3段通訊監察譯文並無任何關於編號5 部分毒品交易、毒品種類、價格、數量等之內容云云，自屬誤會。
⑶附表一編號6部分：
①99年11月27日20時38分53秒：
Ａ（被告）：Yo,dude.
（呦）Ｂ（甲00 0 000 000 Andres）：Hey,what's
up？（嘿，怎樣？）
Ａ：I have green.（我有green（指大麻）。）
Ｂ：Oh,really？（真的嗎？）
Ａ：Yeah. Do you want it？（對，你要嗎？）
Ｂ：Um,yes. I,wait,let me ask.…He has green. Yes. I don't have money…wait,wait, I'llcall you back when I'm back in Tianmu.Save us one.（要，等一下，我問一下，…他有green，對，我沒錢…等等，我回天母打給你，幫我們留一個。）
Ａ：Alright.（好。）②99年11月29日23時27分08秒：
（按該部分譯文其中「it's Aaron 」部分，新北市政府刑
事警察大隊偵二隊通訊監察譯文表原譯為「it's Alan」，然此與於偵訊時證稱該部分譯文並非伊與被告間之通話，辯護人且以100年12月6日刑事陳報狀提出爭執，經原審送達繕本予檢察官，並請其於3 日內表示意見，檢察官並未提出意見，嗣經原審囑託輔仁大學跨文化研究所進行翻譯，是該部分之譯文自應以輔仁大學跨文化研究所翻譯之譯文「it's Aaron」為準，見原審卷㈡第208頁）Ｂ（Aaron）：Hey man,it's Aaron.
（嘿，我是Aaron。）Ａ（被告）：Yo. I just got back to Tianmu, but
I gotta go home to get my shit. I don't knowwhat time I'll get home.（呦，我剛回到天母，但我得回家拿東西，我不知道什
麼時候會回家。）
Ｂ：We can go in Ricky's car,so we can pick it up
if you're anywhere like weird,we could come to
you and like pick it up.（我們可以搭Ricky的車，所以我們可以找你拿貨。）
Ａ：Yeah,cause my shit's at home and I'm not homeright now.（嗯，因為東西在家，我現在不在家。）
Ｂ：Ah,Alright.（啊，好。）
Ａ：I should be going home pretty soon in the nexthour.（我應該再一小時就回家了。）
Ｂ：Alright then,fine.（好。）
Ａ：I'll call you as soon as I get home.（我到家馬上打給你。）
Ｂ：We'll come down and pick it up.（我們會下去拿貨。）
Ａ：Alright,cool.（好，酷。）③99年11月30日00時24分54秒：
Ｂ（甲00 0 000 000 Andres）：Hello？
（哈囉）Ａ（被告）：Yeah,I got home so I can come out and
meet you.（我到家了，所以我可以出去跟你碰面。）
Ｂ：Okay,where？（好，哪裡？）
Ａ：Can you drive down,or you want me to walk up？（你可以開車下來，或者你要我走上去？）
Ｂ：Yeah,I could drive down. But which part,likeTim's square,or where？（我可以開車下去，但去哪裡？）
Ａ：The Pizzaria Rialto.（Rialto批薩店。）
Ｂ：Ok,yeah,sure. What time？（好，什麼時候？）
Ａ：Whenever,just call me when you're there and Iwill come down, it will take me one minute.（隨時，你到的時候打給我，我就下來，我只要一分鐘
。）
Ｂ：Ok.（好。）
Ａ：How much did you want？（你要多少？）
Ｂ：just one.（只要一個。）
Ａ：Alright,cool.（好，酷。）
Ｂ：Is it green？（是green（指大麻）嗎？）
Ａ：Yeah,it's called Roadrunner. Some crazy shit.（對，叫Roadrunner，很瘋狂的東西。）
Ｂ：Which one is it？（是哪種？）
Ａ：It's called Roadrunner.（叫Roadrunner。）
Ｂ：Ok.（好。）是依上揭譯文，堪認被告確於99年11月27日20時38分53秒詢問甲00 0 000 000 Andres 要不要大麻即Green，甲00 0 000 000 Andres即行允諾，並要被告等其問一下，待其對在旁之Aaron稱被告有green後，復對被告表示伊沒錢，待伊回天母再與被告聯絡，並要幫其等留1個，且為被告所應允，嗣Aaron於99年11月29日23時27分08 秒以甲00 0 000 000 Andres之手機與被告聯繫伊等可搭Ricky 的車去找被告拿取毒品，經被告以表示其1 小時返家後再行通知，嗣被告乃於返家後之99年11 月30 日00時24分54秒許通知甲00 0 000
000 Andres並約定交易地點Rialto批薩店及毒品數量即大麻Green1公克，而完成交易，顯見被告確有附表一編號6 之犯行，且該次交易亦係Aaron及甲00 0 000
000 Andres一起向被告購買大麻無訛。辯護人認被告與甲00 0 000 000 Andres於99 年11月17日共同購入而交付甲00 0 000 000 Andres 之物係名為Spice之物，並非大麻或大麻膏，且Spice尚非毒品危害防制條例所公告列管之毒品云云，顯與卷證不符，而無足採。
⑷附表一編號7部分：
①99年12月06日20時10分36秒：（見原審卷㈡第204頁）
Ｃ（被告）：嗨Ｒ（甲00 0 000 000 Andres）：嗨，怎麼了
Ｃ：你在幹嘛？
Ｒ：老兄你拿到烘乾大麻了嗎？
Ｃ：我現在要去拿，剛剛跟Gino會合，現在要一起去市區取貨。我們不確定，但還是會去市區看看狀況再說。
Ｒ：不確定甚麼？
Ｃ：我們現在要去打電話。我剛跟Gino會合，所以我們現在要去找，看哪裡有貨。
Ｒ：好，如果你拿到貨再打電話給我
Ｃ：好，沒問題。
Ｒ：好，再見。
Ｃ：再見。②99年12月06日22時41分31秒：
Ｂ（甲00 0 000 000 Andres）：Yo.What's
up？（怎麼了？）Ａ（被告）：Yo.I got everything.
（我什麼都有了。）
Ｂ：Ok,where are you？（你在哪？）
Ａ：I'm at JC near the movie theater. What are youdoing right now？（我在電影院附近的JC。你在幹嘛？）
Ｂ：I dunno,cause I'll meet up with Aaron.（我在等Aaron）
Ａ：Do you guys wanna kill some zombies？（要砍些殭屍嗎？）
Ｂ：Kill some z…. I would love to kill somezombies,I hate zombies…（我很想砍殭屍，我討厭殭屍）…
Ａ：You wanted two,right？（你要兩個，對嗎？）
Ｂ：Yeah.（對。）
Ａ：That's 14,then,yeah？（那就是14，對吧？）
Ｂ：Yeah,Yeah.（對，對）
Ａ：Alright,cool.（好。）是依上揭譯文，堪認甲00 0 000 000 Andres確於99年12月06日20時10分36秒詢問被告是否已拿到大麻脂，經被告告以剛與Gino會合，正要一起去拿，嗣甲00
0 000 000 Andres即要被告於拿到後與其聯絡，迨當晚22時41 分31 秒許，被告即通知甲00 0 000
000 Andres 已拿到貨，並與甲00 0 000 00
0 Andres議定以1400元之代價販賣2 公克大麻脂，而完成交易無訛。雖被告辯稱由99年12月6日18 時36分30秒許、20 時10分36 秒許之通訊監察譯文可知，被告係將自己及甲00 0 000 000 Andres 所需大麻脂之數量，與友人Gino Verdon 等人湊數一起合購，並非販賣毒品云云，然依卷附下列99年12月6 日18時36分30秒許之通訊監察譯文:2010年12月06日18時36分30 秒：（見原審卷㈡第202頁）Ｚ（Zach Verdon）：老兄！Ｃ（被告）：不好意思沒接到你電話
Ｚ：什麼東西？
Ｃ：不好意思沒接到你電話
Ｚ：應該是Gino打給你的。
Ｃ：難怪，那你在幹嘛？
Ｚ：你要跟他講電話嗎？我只是在閒混。
Ｃ：我等一下可以過來收錢嗎？大概30分鐘後。
Ｚ：嗯，好啊。我媽現在不在，不過到時候應該就回來了。她得給我零用錢。
Ｃ：好，沒關係。
Ｚ：那你要不要跟Gino講電話？
Ｃ：好啊。
Ｚ：好。
Ｃ：謝啦。Ｇ（Gino Verdon）：老兄！
Ｃ：嗨。
Ｇ：怎麼樣，你在幹嘛？
Ｃ：沒幹嘛，閒混。
Ｇ：閒混？上次那個趴後來怎麼樣？
Ｃ：有夠瘋狂的，還好你沒去。
Ｇ：真的嗎？你有捲煙來抽嗎？
Ｃ：有啊，不過真的捲的很糟糕。
Ｇ：太可惜了，沒關係，你今晚有什麼計畫？
Ｃ：嗯，沒幹嘛。你有要取貨嗎？
Ｇ：或許，你有要去哪取貨嗎？
Ｃ：我可以去拿一些烘乾的大麻
Ｇ：跟誰拿？
Ｃ：我認識的一位黑人。
Ｇ：Kay 嗎？
Ｃ：不是，是另外一名黑人。我們需要拿一大批貨，我知道Ricky就要2公克了。
Ｇ：好，Josh也想要買一些。你有他的號碼嗎？
Ｃ：有。
Ｇ：Zach也要1公克。
Ｃ：烘乾大麻？
Ｇ：嗯，大概吧。看買的到甚麼我也要1公克。我們總共需要多少？
Ｃ：嗯，最好是大家湊成一大筆，大概10公克。我們可以
1 次拿5公克，不過大老遠過去拿5公克好像沒啥意義。
Ｇ：當然。
Ｃ：你要不要一起冒險，我們兩個人一起去拿貨？
Ｇ：好啊，我跟你去冒險，我也很久沒去冒險了。
Ｃ：上來跟Zach拿錢，然後出發，可以嗎？
Ｇ：當然好，反正我已經吃飽了。我現在打電話給我媽，請她帶點錢過來一幫我拿點錢，因為我知道她手上沒錢。所以我得等她回來。
Ｃ：我大概1 個小時內會到。
Ｇ：好，那就好。
Ｃ：好。
Ｇ：那待會見。
Ｃ：再見。固堪認被告有詢問Zach Verdon 等一下是否可以過來收錢，嗣由Gino Verdon接聽電話，被告因欲向上游買進烘乾大麻，而邀也要買1公克之Gino Verdon 一起前往，並為GinoVerdon所應允，其間被告並向Gino Verdon表示最好是大家湊成一大筆，大概10 公克，然此至多僅足以證明被告有與Gino Verdon、Ricky、Josh、Zach 等人一起向上游合購大麻之情事，尚難遽認被告與甲00 0 000 000Andres間之交易亦屬合購。被告上開所辯，應無足採。另販毒者，亦可能因毒品已全數出售而暫無存貨之情形，是依上揭譯文所示，被告於甲00 0 000 000Andres來電詢問有無大麻脂時，被告已無毒品，亦未確定可否順利向上游買得，衡情尚未明顯背乎常情，辯護人認此與一般販毒之人通常握有確定毒品來源，始得供應購毒者之需求者，顯然有異，被告係與甲00 0 000
000 Andres等人共同合購大麻脂，並未販賣云云，亦無足採。
⑸附表一編號8部分：
①99年12月14日22時31分14秒：
…Ａ（被告）：We're also gonna pick up some brown
tomorrow if you wanted any,dude.（如果你要的話，我們明天也會拿些brown。）Ｂ（甲00 0 000 000 Andres）：Alright,ok
.Yeah ,Yeah,Yeah. Four sure,Yeah.（好，當然。）
Ａ：How many do you want？ One,or two,or…（要多少？一或二或…）
Ｂ：We'll get one.（我們要一個。）
Ａ：Alright,cool.I'll give you a call tomorrow.（好，我明天打給你。）②100年01月07日18時40分53秒：
Ｂ（甲00 0 000 000 Andres）：Hey Chris
,what's up.Dude,um,do you have any shit today？（Chris，兄弟，怎麼了，今天還有貨嗎？）Ａ（被告）：I'm actually going to pick up today.
（我今天要去拿貨。）
Ｂ：What are you going to pick up？（你要拿什麼貨？）
Ａ：Uh,green.（green，指大麻。）
Ｂ：Relly？（真的嗎？）
Ａ：Yeah,but,if you want any,you have to give me
the money before I go.（是啊，但是如果你也要的話，你得在我出發前先給我
錢。）
Ｂ：Ok,how much？（好啊，多少錢？）
Ａ：A:Um,one G. Like one,（嗯，1g大概一千）
B：One two?（一千二？）
A：One thousand,two hundred,yeah.（是啊一千二百）
B：Why is it more expensive? Is it...（怎麼變貴了？）
A：It's supposed to be like crazy shit man,like
you know what they say. Crazy shit man, crazyshit, one thousand,two hundred, crazy shit, it'sreally good, I' ve had it,like, picked it up likecouple times.（應該是很讚的貨，一千二百的貨真的很讚，我之前試
過，我之前拿過這幾次。）
B：Really? Is it, what,how much, is it, is it alot? Like, like is it a prop, like...（真的嗎？多少啊？很多嗎？）
A：It's like point nine. I always scale it outwhenever I get it. It's like point nine, ten.（大概是0.9吧.我每次拿到都會先秤秤看.大概0.9。）
B ：Ok.（好。）
A：But yeah, it's definitely worth it.（但是真的很值得。）
B：Yeah, sure, sure, sure then. I'll get it. We'll
get it tonight, then. Um, when should we give
you the money?（好啊，我要，我們晚上就要.那我們什麼時候給你錢
？）
A：Um，well I gotta leave at like seven thirty.（嗯，我大概7點30分左右離開。）
B：Tell me when you're leaving, cause I'm in my
car and then I'll just, I'll just pass by Rialto
or something and give it to you.（你要離開的時候告訴我，因為我在車上，然後我會直
接到Rialto把錢給你。）
A：Ah, alright. I'll give you a call when I'mgonna leave my house. Is that cool?（好的，我離開我家的時候會打個電話給你。）
B：Alright, cool, thanks man.（ 好，謝了。）
A：Alright cool.（好。）
B：Alright.（好。）
A：How much do you want, dude?（你要多少？）
B：What?（什麼？）
A：How many do you want?（你要多少？）
Ｂ：Just one.（一個就好。）
Ａ：Ok.（好。）③100年1月7日19時27分41秒：
Ａ：（被告）Yo.（嗨。）Ｂ（甲00 0 000 000 Andres）：Yo dude,
I'm at Rialto right now.（嗨，老兄，我現在Rialto。）
Ａ：Yeah yeah,I'll come down, I got some clotheson, I'll be five minutes. But yeah, I'm coming（好好，我穿好衣服馬上下來，五分鐘就好，我馬上到
。）
Ｂ：Ok（好。）④100年1月7日22時56分52秒：
Ａ（被告）：Hey
（嗨。）Ｂ（甲00 0 000 000 Andres）：Yo, where
are you?（你在哪？）
Ａ：Uh, I just got home, so if you want to head,next to my place, I'll give it to you.（我剛到家，如果你想要來的話，到我家隔壁，我再拿
給你。）
Ｂ：Is your place 7-11 to, that street? That'd benear 7-11 and Rialto, right?（你家在7-11那條街嗎?在7-11跟Rialto附近嗎？）
Ａ：Where, where you were, like you guys were inyour car.（你們上次停車的地方。）
Ｂ：Oh, that's the street. Ok, I'll go, I'll got
to XXX.（喔那條街喔，好，我等會到。）
Ａ：Yeah, where you guys were parked last time and
saw me.（好，就是你們上次停車看到我的地方。）
Ｂ：Yeah, you can come out, pretty much in thirtyseconds.（好，你30秒後可以出來。）
Ａ：Thirty seconds?（30秒？）
Ｂ：Yeah.（是的。）是依上揭譯文，堪認甲00 0 000 000 Andres確於100年01月07日18時40分53秒許詢問被告有無毒品，經被告表示當天要去拿大麻green，如甲00 0 000
000 Andres也要的話，得在被告出發前先付錢，並議定交易之價格1200元及數量0.9公克，嗣同日19 時27分41秒許，甲00 0 000 000 Andres並先到Rialto將錢交予被告，待被告取回毒品後，於同日22時56分52秒許，與甲00 0 000 000 Andres議定交付地點，而完成交易無訛。被告雖辯稱：甲00 0 000 0
00 Andres係於100年1月7日18時許來電，知悉被告等人當晚將透過Mehta Manav Singh合購大麻後，亦請求加入合購，被告遂應其請託，向Mehta Manav Singh轉告甲0
0 0 000 000 Andres欲加入合購，嗣Metha Mana
v singh購得大麻後，再由被告轉交甲00 0 000
000 Andres購買部分云云。然查，被告僅於甲00
0 000 000 Andres100年1月7日18時許詢問被告有無毒品時，被告僅表示當天要去拿大麻Green，並未告知甲00 0 000 000 Andres關於其與MehtaManav Singh合購大麻一事，此觀上揭譯文甚明。是縱被告有另與Mehta Manav Singh一起向上游合購大麻之情形（詳後述），亦與本次被告與甲00 0000 000Andres間之交易無關。Mehta Manav Singh固於原審證稱:
伊於100年1月6日與被告討論到數字，係因伊等這群人想要買大麻，必須大家湊錢買，事後聽過電話錄音後，伊推測乙○ ○○○○○ 也是買的人之一云云（見原審卷㈡第103至104頁)，除未提及被告有轉知甲00 0 000
000 Andres欲加入合購之情形外，且上揭Mehta Mana
v Singh推測之詞，係於原審諭知如恐有刑事訴訟法第181條之情形得拒絕證言後所為，應係恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰所為之陳述，亦難憑採。況依卷附被告與Meht
a Manav Singh間之通訊監察譯文（見原審卷㈢第103至106頁），Mehta Manav Singh亦曾於100年1月6 日主動與被告電話聯絡，詢問被告關於以11000元買得10 公克毒品大麻一事之進度，經被告表示目前其已約有7 公克訂單，嗣Mehta Manav Singh即向被告表示因有人向其取消5公克訂單，乃詢問被告能否少拿1公克，如此2人即可一起買得10公克大麻，並經被告同意，而有2 人一起合購毒品大麻10公克之情形。然此僅應止於被告與Mehta Manav Singh 間一起向上游買進毒品之合購行為，Mehta Manav Singh 對被告與其他人間之交易情形，並無所悉，此由Mehta Mana
v Singh於原審證稱伊不知被告當時所說他那邊有7有包含誰等語，可以明之。至乙○ ○○○○○ 另向被告表示也要毒品時，被告明確表示不負責處理接單，而要其跟Meht
a Manav Singh談，事後乙○ ○○○○○ 尚與被告討論渠等有無遭大麻賣家訛詐之可能等節，固有原審當庭勘驗之相關監聽譯文在卷可憑（其他詳細內容，見後述被告無罪部分），然此亦屬被告另與乙○ ○○○○○ 間之情事，尚與本次交易無關。被告辯稱僅係交付甲00 0 0
00 000 Andres合購之毒品，並無從中獲利之意圖，辯護人認被告該部分所為，至多成立幫助施用或轉讓第二級毒品罪，而非販賣第二級毒品云云，均無足採。綜上，被告確有附表一編號8所示之犯行。
㈣再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。再衡以我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。查本件被告與高○珊雖曾為男女朋友關係，與Metha manav singh、甲00 0 000 000 Andres亦為相識多年之朋友或同學，然本件附表一編號3 部分犯行，業據被告於偵訊時自白在卷，而被告確有附表1至8所示販賣第二級毒品予高○珊 、Mehta Manav Singh 、甲00 0 000 000 Andres等犯行，至高○珊、Mehta Manav Singh 於原審所述，亦有受誘導詢問，或恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰而有所隱匿，或為迴護被告而有避重就輕等情形，且依高○珊、Mehta ManavSingh、甲00 0 000 000 Andres等人與被告交易毒品時，均屬應交付金錢之有償行為，依毒品價格昂貴、取得不易之性質，若無任何利潤可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理。且依本件被告與高○珊、Mehta Manav Singh、甲00 0000 000 Andres等人8 次交易毒品之模式，或由被告向施毒者主動兜售，或由施毒者與其聯繫，惟購毒者均僅知被告有毒品來源，然就被告實際上向上游買得毒品之價格與出售之價格是否相同，並無所悉。佐以被告於原審理供稱伊買來之毒品均係以1個袋子裝著，裡面裝的量是9克或10克或當次的量等語（見原審卷㈢第141 頁），顯見被告向上游買入毒品後，勢必需再分裝成數小包予購毒者，而被告於分裝過程中，毒品之數量只會因分裝而減損，而無增加之理，則被告倘無利潤可圖，豈不徒然涉險販入毒品，復自己承擔毒品因分裝而減損之損失，綜上，堪認被告販賣第二級毒品予高○珊、Mehta Manav Singh、Cusati De ValdesRicardo Andres等人，其主觀上均有營利之意圖，殆無疑義。
㈤綜上所述，被告所為附表一所示8 次販賣第二級毒品，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分大麻、大麻脂及裸頭草辛（Psilocine）及西洛西賓（Psilocybine ）等均係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，是核被告所為附表一編號1至8所示販賣第二級毒品含有裸頭草辛（Psilocine）及西洛西賓（Psilocybine）之蘑菇、大麻、大麻脂共8次之犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表二所示之犯行，係對Jessica施用第二級毒品之犯行予以助力，為幫助犯，是其係犯毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，又被告所為既屬幫助犯，乃依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑予以減輕。又被告各次販毒第二級毒品、幫助施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣或幫助施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯8 次販賣第二級毒品罪、1 次幫助施用第二級毒品罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官認被告就附表一編號
1、2及附表二之犯行係分別對少年或幫助少年犯罪，而主張應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條加重其刑。惟按：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。又本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、第2 條分別定有明文。而滿二十歲為成年，民法第12條亦定有明文。經查：本件被告係00年0月00 日生，有其年籍資料在卷可稽，其於附表一編號1、2及附表二之犯行行為時均未滿20歲，非屬成年人，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用；且販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。是檢察官此部分主張尚有誤會，並此敘明。
四、科刑部分㈠刑法59條規定適用部分
查同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4 條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。茲審酌被告因本身施用海洛因，此業據其於警詢時供述在卷（見第133 號少調卷第14頁），其因一時貪慾起意販賣毒品，致罹刑章，且被告行為時行為時僅19歲，販賣之對象主要僅高○珊、Meht
a Manav Singh、甲00 0 000 000 Andres3 人，而該3 人或為被告前女友，或為被告相識多年朋友或同學，販賣毒品數量及獲利均非鉅大，所為尚非大額交易，應屬毒品交易之下游，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，並考量販賣第二級毒品最低本刑為7 年以上有期徒刑，刑責甚重，即使量處被告最低刑度，尚失之過苛，本院審酌上情，認被告所犯販賣第二級毒品8 罪之情狀不無可憫恕之處，縱均處以最低刑度猶嫌過重，爰就被告本案販賣販賣第二級毒品犯行，均依刑法59條規定酌量減輕其刑。㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定部分
毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。自白販賣毒品，其關於毒品交易之種類、金額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告具有肯定販賣毒品事實之意，始具有自白效力。而販賣毒品與轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，或與他人共同持有毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯定販賣毒品之意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行。查被告固於偵查中自白有附表一編號3 所示犯行，及坦承有於附表一編號1、2所示時、地交付俗稱「蘑菇」之物予高○珊，並分別自高○珊處收受4200元、3500元，及於附表一編號7所示時、地，交付大麻脂2公克予甲00 0
000 000 Andres，並收受1400 元，暨於附表一編號8所示100年1月7 日晚間交付大麻1公克予甲00 0 000
000 Andres，並收受1200元等事實不諱，惟於原審及本院審理中均否認有販賣毒品藉以營利之意圖，辯護人且認上揭部分應僅成立幫助施用或轉讓第二級毒品等罪，顯見被告於原審及本院審理中均否認有販毒營利之意圖，並未自白販毒犯行，揆諸上開說明，被告既於本件審理時否認有販賣毒品之意思，自無認定其已自白販賣毒品犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地。辯護人認依被告於偵審所述，已足認自白之情事，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，容屬誤會。
肆、撤銷改判部分㈠原審以被告犯原判決附表一編號1至9所示販賣第二級毒品罪
事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所犯附表一編號1至8所示販賣第二級毒品罪有前述法重情輕，顯可憫恕之處，及依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。原審未及審酌上開與被告科刑有關之事項，於法自有未合。㈡本件依檢察官提出之證據，尚不足以證明被告確有起訴書犯罪事實欄貳㈥即原判決附表一編號9 所示販賣第二級毒品之犯行（詳後述無罪部分），自應認被告該部分之犯罪尚屬不能證明，原審認已成罪，與本院之認定不同。檢察官上訴認：原判決被告所涉附表一編號1至9所示販賣第二級毒品犯行明確，並予以論罪科刑，固非無見，惟按量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則即非適法，原判決就科刑部分，未詳細說明如何適用刑法第57條各款之依據，不但有判決不附理由及適用法條不當之違法，再者，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪為最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，而原判決就被告販賣第二級毒品之各罪分別量處有期徒刑7年6月、7年2月之輕刑，未考量「我國毒品危害防制條例為了遏止毒品氾濫，防止毒品危害國民生計，影響國家、社會之存續，因此在毒品危害防制條例對販賣毒品之行為課予重刑，其目的即在於藉由重刑，警惕散布毒品者勿以身試法，然被告身為外國外交人員之子，卻未遵守中華民國法律，在中華民國境內販賣第二級毒品，危害社會治安，且審理中未坦承犯行，顯見未有悔悟之心，又其所販賣之毒品數量非少，危害亦深等情節，未因被告飾詞狡辯、空言否認，量處較重之刑度，實有變相鼓勵被告犯後浪費司法資源，亦無法彰顯刑法第57條第10款「犯罪後之態度」作為鼓勵被告自新之精神；又被告販賣第二級毒品各罪之刑期總計達有期徒刑65年2 月，原審定被告應執行之刑僅為有期徒刑10年，不及各刑合併之刑期百分之20，復遠低於有期徒刑定執行刑之上限有期徒刑30年，實不符上述裁決之準則，暨被告提起上訴，仍執陳詞，否認有附表一編號1至8所示之販賣第二級毒品犯行，指摘原判決不當云云，固因被告所犯附表一編號1至8所示各罪已如前述，且得依刑法第59條規定酌減其刑，另原判決附表一編號9 所示販賣第二級毒品部分之犯罪尚屬不能證明，而均無理由，惟被告否認有原判決附表一編號9 所示販賣第二級毒品之犯行，及認原審就其附表一編號1至8所示販賣第二級毒品部分犯行量刑過重，則均有理由。是原判決附表一編號1至9所示關於被告被訴販賣第二級毒品部分既有前開可議之處，即屬難以維持，自應由本院將原判決附表一編號1至9所示關於被告被訴販賣第二級毒品之主刑、從刑及定應執行刑均予撤銷改判，並分別審酌被告為英國人，高中畢業之智識程度，主要仰賴父母供給生活所需，並兼差充任英文老師之生活狀況，行為時僅19歲，明知毒品將殘害他人身心健康，卻仍販賣附表一編號1至8所示毒品，所為自有非是，惟念其尚無其他前科，有本院被告前案紀錄表可考，且販賣之毒品非多，對象僅前女友高○珊或相識多年之朋友或同學Mehta Manav Singh、甲00 0 000
000 Andres、Aaron 等人，犯後於偵訊時一度坦承部分犯行，嗣於審理中復否認犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別改量處如附表編號1至8所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示，以資懲儆，並就被告其餘被訴販賣第二級毒品（即起訴書犯罪事實欄貳㈥，原判決附表一編號9 ）部分，另為無罪之諭知，以符法治，並維人權。
㈡沒收部分
毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查未扣案之被告各次如附表一編號1至8所示販賣毒品所得，係被告因犯罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各該次販賣毒品犯行之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案水煙斗1支、捲煙紙4包、電子磅砰1臺、黑色隨身碟1個、殘渣杯1個、殘渣袋15 個、吸食器濾網3片、數位相機1臺，雖為被告所有，惟與本件被告犯行無關；扣案灰色行動電話2支、銀色隨身碟1個、殘渣罐1 個，均非屬被告所有，且與本件被告犯行無關；扣案紅色行動電話1 支（搭配門號0000000000）雖係供被告聯絡販賣毒品所用之物，惟並非被告所有，業據被告供明在卷，爰均不予沒收之。
㈢外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦
免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。又是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護。本案被告經宣告有期徒刑以上刑之宣告，本院審酌其販賣第二級毒品等犯行，對於我國社會秩序危害非微，爰均諭知被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
㈣至檢察官聲請就被告依刑法第90條第1 項之規定諭知刑前強
制工作一節，按保安處分，係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；刑法第90條第1 項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，最高法院94年度台上字第6519號判決要旨可資參照；又刑法第90條第1 項所稱之「有犯罪習慣」，係與「有犯罪前案紀錄」不同，而是指犯罪已成為其日常之慣性行為。查被告於犯本案前，並無其他前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，而本件被告所犯為販賣第二級毒品罪8 次，販賣所得總計僅14,900元，尚難以本次犯罪期間內之行為次數，即認其有犯罪之習慣，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，與被告犯行之處罰已屬相當，並足收儆懲之效，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，附此敘明。
伍、無罪部分（起訴書犯罪事實欄貳㈥，即原判決附表一編號9）
一、公訴意旨認被告起訴書犯罪事實欄貳㈥所示時、地販賣第二級毒品大麻予乙○ ○○○○○ ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人乙○ ○○○○○ 於警詢及被告上開行動電話與乙○ ○○○○○ 所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其主要論據。
三、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是就本案判決為無罪之部分，爰不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、訊據上訴人即被告固坦承有於上揭時、地將乙○ ○○○○○ 購買大麻之款項1000元轉交予Mehta Manav Singh 之事實不諱，惟堅詞否認有何公訴人所指前揭犯行，辯稱：當天伊係與乙○ ○○○○○ 共同透過Mehta Manav Singh 購買大麻，並轉交乙○ ○○○○○ 購買大麻之款項1000元予Mehta Manav Singh，即未處理任何合購事宜，未販賣大麻予乙○○○○○○ 等語。經查：
㈠乙○ ○○○○○ 固於100年3月7日警詢時供稱：伊於100年
1月7日21時59分31秒撥電話給被告，當天伊要向被告購買毒品，約在臺北市天母附近見面，伊將購買大麻的現金交給被告後，被告即先離開，隨後由被告好友Katie 將大麻轉交予伊，此次係以1000元購買0.9公克云云（見偵卷八第142至14
5 頁），惟按犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院98年台上字第2898號判決意旨參照）。查本件除上揭乙○ ○○○○○ 於警詢時之陳述外，檢察官固提出乙○ ○○○○○ 與被告之通訊監察譯文為佐（見偵卷八第147至148頁），然依下列100年1月7 日21時59分31秒被告與乙○ ○○○○○ 間之通訊監察內容：
Ａ（被告）：好，Katie已經拿到你的貨了，他們已經在往
BF的路上了Ｂ（乙○ ○○○○○ ）：好。
Ａ：我跟他們在那裡的時候，我什麼也不想說，但是我沒有錢坐計程車去那裡。
Ｂ：是喔，貨純嗎？
Ａ：我身上沒有錢了，是啊，貨很純，大約0.9。
Ｂ：0.9？
Ａ：0.9。
Ｂ：好啊，他們應該不會拿去抽吧？…
Ｂ：好吧，就這樣了。僅足以證明被告有告知乙○ ○○○○○ 關於Katie已經拿到0.9公克的「貨（按指毒品）」並在前往BF路上，並於乙○ ○○○○○ 詢問時，對其表示「貨很純」一節，並無其他任何2 人商議買賣毒品或其價格等情事，自難遽認被告係基於營利之意圖，販賣大麻予乙○ ○○○○○ ，及指示Katie交付毒品予乙○ ○○○○○ 。
㈡且依原審102年1月16日勘驗100年1月6日19時17分23秒被告
與Mehta Manav Singh下列通訊監察譯文（見原審卷㈢第98頁背面至101頁）：
「C（被告）：Yo.（喂）
M（Mehta Manav Singh）：Hey dude, how's it going?（嗨，你好嗎？）
C：Alright.（還不錯。）
M：How's itgoing with the…uh…eleven.（11弄的怎麼樣了）
C：Umm …I'm on my way to getting it. I've got like…Ihaven't got any of the money yet but I'm getting ittomorrow and I've got orders for like seven so far.（我正要去拿，我還沒有拿到任何的錢，可是我明天會去拿，然後目前為止我手上的單應該差不多是7。）
M：Seven?（7？）
C：So far.（目前為止。）
M：Hello?（喂？）
C：Yeah, so far I've got seven.（對，目前是7。）
M：Like, total, right?（是說總和對嗎？）
C：Yeah.（對。）
M：Alright, is there any way you think you couldchop off one? Because I just got, basically, Ijust got a cancellation on five.（好，你認為有沒有可能可以把其中1個砍一半？因為我基
本上有人取消了5個。）
C：Oh…Chop off one?（砍其中1個？）
M：Yeah, so which means that I have four and if youhave seven, we chop off one from yours, we have
six. We' ll have a ten total.（對，也就是說我有4，你有7，我們可以把你那邊的1個砍
的話，那我們就會有6，總共就會有10。）
C：Ok, so you can only get six?（所以你只能拿到6？）
M：Uh…Well, I mean, unless we can fill up a wholetwent y we'll get twenty, if we can't then let'sjust get one.（除非我們可以找滿20，那我們就會去拿20，如果我們不能
的話，就拿1。）
C：Oh, yeah…yeah…sure. I mean sure.（好好，嗯，可以，我的意思是可以。）
M：You understand, you know what I mean right?（你瞭解？你瞭解我的意思吧？）
C：Yeah, so I'll take six then.（瞭，所以那我就拿6。）
M：Alright, sorry yeah thanks, thanks for the, sorry
for going to that trouble but if you think thatmakes more sense then let's do that and I'll let
him know tonight.（好，抱歉啦，謝啦，抱歉讓你麻煩了，如果你認為這樣做
比較合理，那就這樣做，我會今晚讓他知道。）
C：Alright, okay.（好，就這樣。）
M：Okay.（就這樣。）
C：Wait, wait, I mean like cause if we didn't get 6we'd have to get 16 right? I'd have to fill up 16
if I didn't fill up 6.（等一下、等一下，我的意思是如果我沒有辦法拿到6，就
得拿16，對吧？如果我找不滿6，就得要找滿16。）
M：Yeah.（對。）
C：Yeah. Okay.（對，好吧。）
M：And that's way too tough.（那實在太難了啦。）
C：Yeah, understood.（好，瞭解。）
M：Alright, thanks man.（好，謝啦。）
C：Alright, okay, see you tomorrow.（好，就這樣，明天見。）」等語；及Mehta Manav Singh於原審證稱：上揭監聽內容係伊與被告討論一起去買毒品大麻，故有討論到數字，因必須達到一定數量，才可買到毒品，譯文中「11 」就是指11000元的大麻，「10」則是指10公克的大麻，「7」代表7公克，當時應該是需要10公克，所以必須減掉1公克等語（見同上卷第103至106頁），堪認Mehta Manav Singh確曾於100年1 月6日主動與被告電話聯絡，詢問被告關於以11000元買得10 公克毒品大麻一事之進度，經被告表示目前其已約有7 公克訂單，預計明日去買得毒品，嗣Mehta Manav Singh 即向被告表示因有人向其取消5公克訂單，乃詢問被告能否少拿1公克，如此2 人即可一起買得10公克大麻，並為被告所同意，且依譯文前後意旨觀之，被告與Mehta Manav Singh 因事前均知毒品須達10公克始能以11000元買得，故2人原議定各自覓得毒品交易對象，待數量達10公克或其倍數後，再向賣家買得毒品，此由Mehta Manav Singh 詢問被告進度時，被告表示已覓得約7 公克訂單，嗣因Mehta Manav Singh表示有人取消5公克交易（按即原已覓得9公克交易，目前剩4公克），如被告可減少1公克（即6公克），2人 即可一起向賣家買得10公克毒品，除非伊2 人可找滿20 公克交易，是依上情，顯見Mehta Manav Singh確於100年1月6日與被告商定一起合購毒品大麻10公克無訛。
㈢另依下列原審勘驗被告與乙○ ○○○○○ 間之通訊監察內容（見同上卷第100至102頁）：
⒈100年1月5日18時53分11秒：
乙○ ○○○○○ 發簡訊予被告：
Yo Gino told me to pick up with u and him on Friday
but he's going to Kenting? So can I just go with u?（Gino告訴我說，禮拜五的時候聯絡你和他，但是他不是要去墾丁嗎？所以我可不可以跟你去？）⒉100年1月5日18時53分40秒：
被告發簡訊予乙○ ○○○○○Yeah（可以或好）⒊100年1月5日18時56分23秒：
乙○ ○○○○○ 發簡訊予被告Haha I just want one though.（笑）（但是我只要1）⒋100年1月5日18時57分51秒：
被告發簡訊予乙○ ○○○○○
I don't take orders or anything. We'd have to talk
to Manav.（我不接單或負責其他事情，必須要跟Manav談才可以。）⒌100年1月5日19時00分04秒：
乙○ ○○○○○ 發簡訊予被告Alright well, if he asks u how much or if u talk to
him can you include me 1?（這樣如果他問你要多少？或是如果你跟他講到話的話，可不可以把我算在內1？）⒍100 年1 月7 日21時11分44秒：
C：Yeah.（喂）
R：Yo what's up man, how's everything going?（喂，你好嗎？事情進展的怎麼樣？）
C：I'm waiting.（我正在等。）
R：Alright that's cool. I heard Manav and Katie aregoing to come to BS. You should come with them. We
can chill.（好，很好，我聽說Manav和Katie正要來BS，你應該跟他
們一起來，我們可以一起放鬆一下。）
C：Umm …I gotten give Omar his stuff and there'salready like five people here so they're all going
to take a cab together so I'm probably going to cabwith Omar.（嗯，我必須把要給Omar的東西給他，這邊已經有五個人
了，所以應該會一起搭一部計程車，所以我可能會跟Omar一起搭計程車。）
R：Oh, okay.（喔，好。）
C：Cause there's not space in the cab, so…a freelift.（因為計程車裡面位置不夠，就順路搭一程。）
R：Do youthink everything's going to be straight?（你認為事情會不會進行的很順利呢？）
C：Yeah.（應該會。）
R：Alright, cool.（好，很好。）
C：Do you want me to head to BS or should Ijust give
it to Manav?（你想要我去BS嗎？還是我應該把東西交給Manav？）
R：Um…dude, like, if you wanna come over and chillthen that would be cool. If you don't want to comeover then just give it to Manav.（如果你想要過來放鬆一下，那也很不錯啊，如果你不想要過來的話，就把東西交給Manav。）
C：Uh…alright I'll think about it, I'm not trying
to drink though.（好，我考慮一下，但是我不會喝。）
R：Yeah whatever, we can smoke a little bit too. Butyeah.（好吧，隨便，我們可以一起抽一點，就這樣。）
C：Alright, okay.（好，可以。）
R：Whatever you wanna do man.（隨你的意。）
C：Alright.（好的。）
R：Just call me whenever you're on your way back.（回來的路上打電話給我。）
C：Alright, peace.（好，掰。）
R：Alright, peace man.（好，掰。）堪認乙○ ○○○○○ 於上揭Mehta Manav Singh與被告聯繫前1日即100年1月5日晚間18時53分11秒發簡訊予被告，表示也要毒品大麻1 公克時，被告即回簡訊稱：「因不負責接單或其他事情，必須與Mehta Manav Singh 談才可以」，嗣乙○ ○○○○○ 旋要被告將其也要毒品1 公克一事轉知Mehta Manav Singh，顯見被告對乙○ ○○○○○ 上揭表示並未予以允諾，故乙○ ○○○○○ 始要被告將此事轉知Mehta Manav Singh。再佐以前揭100年1 月6日Mehta ManavSingh與被告商議一起合購大麻過程中，被告當時已有約7公克之訂單，倘被告有意販毒予乙○ ○○○○○ ，於乙○○○○○○ 在前一日即同年1月5 日晚間向其表示需要大麻時，應無向之陳稱其「不負責接單及負責其他事情，須與Mehta Manav Singh談才可」等語之理。且由乙○ ○○○○○ 聽聞被告上揭所稱，旋要被告轉知Mehta Manav Singh其也要大麻1 公克一節，亦足認與乙○ ○○○○○ 交易之對象係Mehta Manav Singh，而非被告，被告並無與乙○○○○○○ 商議販賣大麻之情形。至Mehta Manav Singh於原審諭知如恐有刑事訴訟法第181 條之情形得拒絕證言後證稱伊推測乙○ ○○○○○ 也是買毒品的人之一云云，應係恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰所為之陳述，自難憑採。另依上揭通聯譯文所示被告曾詢問乙○ ○○○○○ 是否將毒品送至BS（按即臺北市○○區○○路1 段附近某啤酒屋），或交予Mehta Manav Singh 轉交一節，縱認被告有將毒品
0.9公克大麻交予Mehta Manav Singh或起訴意旨所指之不詳姓名之Katie，再轉交予乙○ ○○○○○ ，而被告亦不否認有將乙○ ○○○○○ 交付之1000元轉交予Mehta ManavSingh，然本件既如前述，係Mehta Manav Singh與乙○○○○○○ 間之毒品交易，自難遽認該1000元為被告販毒所得，而為其不利之認定。
㈣綜上各節，本件僅足以證明係Mehta Manav Singh與乙○
○○○○○ 間之毒品交易，然該交易究係販賣或轉讓毒品，因無其他事證憑佐，縱被告有將毒品0.9公克大麻交予Mehta Manav Singh或起訴意旨所指之Katie，再轉交予乙○○○○○○ ，及將乙○ ○○○○○ 交付之1000元轉交予Mehta Manav Singh，亦不足為不利於被告之認定。被告辯稱未販賣大麻予乙○ ○○○○○ ，應非無稽。
㈤綜上，本件並無其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度
真實性之證據，則揆諸前述說明，自應認公訴人所提證據尚不足以證明被告確有公訴人所指販賣大麻0.9 公克予乙○○○○○○ 之犯行，而使本院形成有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足以證明被告有該部分犯行，既無法證明被告犯罪，自應被告該部分之犯罪尚屬不能證明。
陸、上訴駁回部分原審認被告犯附表二所示幫助施用第二級毒品部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2 條第1項但書、第11條、第30條第1項前段、第2項、第41 條第1項前段、第95條等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告幫助施用第二級毒品，戕害國民健康，兼衡被告犯行對社會所生之危害，犯行之動機、目的、方法、幫助施用毒品等情節及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日之折算標準，並敘明：㈠被告行為後，刑法第50條規定於102年1月23日經總統公布修正，於同年月25日生效。刑法第50條修正前之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。修正後之刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。㈡外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。又是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護。本案被告經宣告有期徒刑以上刑之宣告，本院審酌其幫助施用第二級毒品等犯行，對於我國社會秩序危害非微，爰諭知被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，認原審量刑過重，檢察官上訴則認原判決未詳細說明如何適用刑法第57條各款之依據，不但有判決不附理由及適用法條不當之違法，均指摘原判決不當云云。然按刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，原判決雖未詳細說明適用刑法第57條各款之依據，然已載明其審酌科刑之一切情狀之理由，始為上開量刑，經核尚無量刑不當之情形，被告上訴指摘原審量刑過重云爾及檢察官前揭所指，均係就原審適法之職權行使，再為爭執，均無理由。本件被告及檢察官就被告所犯幫助施用第二級毒品部分之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第51條第5款、第59條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林婷立法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
幫助施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 104 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：（丙00 000000 00 販賣第二級毒品部分）┌─┬────┬────┬──────────┬────┬────┬─────────────┬─────┐│編│販賣毒品│犯罪地點│ 犯 罪 行 為 │購毒者 │販毒所得│ 所 犯 罪 名 及 宣 告 刑 │備 註││號│交易時間│ │ │ │(新臺幣)│ │ ││ │（年月日│ │ │ │ │ │ ││ │時） │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│01│99年12月│臺北市士│Walters Christopher │高○珊 │ 4200元 │丙00 000000 00 │即起訴書犯││ │7日19時 │林區中山│James以0000000000號 │ │ │犯販賣第二級毒品罪，處有期│罪事實欄貳││ │17分許 │北路6段 │行動電話與高○珊使用│ │ │徒刑參年拾月。未扣案之販賣│二㈠⒈所載││ │ │728巷16 │其妹高○玲所持用之09│ │ │毒品所得新臺幣肆仟貳佰元沒│之犯行 ││ │ │號3樓高 │00000000號行動電話聯│ │ │收，如全部或一部不能沒收時│ ││ │ │○珊住處│絡，Walters Christop│ │ │，以其財產抵償之。並應於刑│ ││ │ │樓下 │her James以4200元之 │ │ │之執行完畢或赦免後，驅逐出│ ││ │ │ │價格，販賣含第二級毒│ │ │境。 │ ││ │ │ │品裸頭草辛及西洛西賓│ │ │ │ ││ │ │ │之蘑菇6包予高○珊。 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│02│99年12月│臺北市士│Walters Christopher │高○珊 │ 3500元 │丙00 000000 00 │即起訴書犯││ │14日22時│林區中山│James以0000000000號 │ │ │犯販賣第二級毒品罪，處有期│罪事實欄貳││ │至23時許│北路6段 │行動電話與高○珊使用│ │ │徒刑參年拾月。未扣案之販賣│二㈠⒉所載││ │ │728巷16 │其妹高○玲所持用之09│ │ │毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒│之犯行 ││ │ │號3樓高 │00000000號行動電話聯│ │ │收，如全部或一部不能沒收時│ ││ │ │○珊住處│絡，Walters Christop│ │ │，以其財產抵償之。並應於刑│ ││ │ │ │her James以3500元之 │ │ │之執行完畢或赦免後，驅逐出│ ││ │ │ │價格，販賣含第二級毒│ │ │境。 │ ││ │ │ │品裸頭草辛及西洛西賓│ │ │ │ ││ │ │ │之蘑菇5包予高○珊。 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│03│99年11月│臺北市士│Walters Christopher │Mehta │ 1400元 │丙00 000000 00 │即起訴書犯││ │11日晚間│林區中山│James以0000000000號 │Manav │ │犯販賣第二級毒品罪，處有期│罪事實欄貳││ │某時許 │北路7段 │行動電話與Mehta │Singh │ │徒刑參年捌月。未扣案之販賣│二㈢所載之││ │ │114巷10 │Manav Singh所持用之 │ │ │毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒│犯行 ││ │ │弄7號 │0000000000號行動電話│ │ │收，如全部或一部不能沒收時│ ││ │ │2樓 │聯絡，Walters │ │ │，以其財產抵償之。並應於刑│ ││ │ │ │Christopher James以 │ │ │之執行完畢或赦免後，驅逐出│ ││ │ │ │1400元之價格，販賣第│ │ │境。 │ ││ │ │ │二級毒品大麻脂2公克 │ │ │ │ ││ │ │ │予Mehta Manav Singh │ │ │ │ ││ │ │ │。 │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│04│99年11月│臺北市士│Walters Christopher │Cusati │ 1000元│丙00 000000 00 │即起訴書犯││ │17日20時│林區新光│James以0000000000號 │De │ │犯販賣第二級毒品罪，處有期│罪事實欄貳││ │53分許 │三越美麗│行動電話與Cusati De │Valdes │ │徒刑參年捌月。未扣案之販賣│二㈤⒈所載││ │ │華影城附│Valdes RicardoAndres│Ricardo │ │毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│之犯行 ││ │ │近 │之0000000000號行動電│Andres │ │如全部或一部不能沒收時，以│ ││ │ │ │話聯絡，Walters │ │ │其財產抵償之。並應於刑之執│ ││ │ │ │Christopher James以 │ │ │行完畢或赦免後，驅逐出境。│ ││ │ │ │1000元之價格，販賣第│ │ │ │ ││ │ │ │二級毒品大麻1 公克予│ │ │ │ ││ │ │ │Cusati De Valdes │ │ │ │ ││ │ │ │Ricardo Andres、 │ │ │ │ ││ │ │ │Aaron。 │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│05│99年11月│臺北市士│Walters Christopher │Cusati │ 1000元│丙00 000000 00 │即起訴書犯││ │20日凌晨│林區中山│James以0000000000號 │De │ │犯販賣第二級毒品罪，處有期│罪事實欄貳││ │1時58分 │北路7段 │行動電話與Cusati De │Valdes │ │徒刑參年捌月。未扣案之販賣│二㈤⒉所載││ │許 │Rialto披│Valdes Ricardo │Ricardo │ │毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│之犯行 ││ │ │薩店附近│Andres之0000000000號│Andres │ │如全部或一部不能沒收時，以│ ││ │ │ │行動電話聯絡，Walte │ │ │其財產抵償之。並應於刑之執│ ││ │ │ │rs Chris topherJames│ │ │行完畢或赦免後，驅逐出境。│ ││ │ │ │以1000元之價格，販賣│ │ │ │ ││ │ │ │第二級毒品大麻1公克 │ │ │ │ ││ │ │ │予Cusati De Valdes │ │ │ │ ││ │ │ │Ricardo Andres、 │ │ │ │ ││ │ │ │Aaron。 │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│06│99年11月│臺北市士│Walters Christopher │Cusati │ 1200元│丙00 000000 00 │即起訴書犯││ │30日凌晨│林區中山│James於99年11月27日 │De │ │犯販賣第二級毒品罪，處有期│罪事實欄貳││ │1時許 │北路7段 │20時38分至同年月30日│Valdes │ │徒刑參年捌月。未扣案之販賣│二㈤⒊所載││ │ │Rialto披│0時24分期間，以09836│Ricardo │ │毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒│之犯行 ││ │ │薩店外面│24224 號行動電話與 │Andres │ │收，如全部或一部不能沒收時│ ││ │ │ │Cusati De Valdes │ │ │，以其財產抵償之。並應於刑│ ││ │ │ │Ricardo Andres之 │ │ │之執行完畢或赦免後，驅逐出│ ││ │ │ │0000000000號行動電話│ │ │境。 │ ││ │ │ │聯絡，Walters Christ│ │ │ │ ││ │ │ │opher James並於99年 │ │ │ │ ││ │ │ │11月30日凌晨1時許以 │ │ │ │ ││ │ │ │1200元之價格， │ │ │ │ ││ │ │ │販賣第二級毒品大麻1 │ │ │ │ ││ │ │ │公克予Cusati De Val │ │ │ │ ││ │ │ │ des Ricardo Andres │ │ │ │ ││ │ │ │、Aaron。 │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│07│99年12月│臺北市士│Walters Christopher │Cusati │ 1400元│丙00 000000 00 │即起訴書犯││ │6日22時 │林區天母│James以0000000000號 │De │ │犯販賣第二級毒品罪，處有期│罪事實欄貳││ │41分許 │東路與中│行動電話與Cusati De │Valdes │ │徒刑參年捌月。未扣案之販賣│二㈤⒋所載││ │ │山北路交│Valdes Ricardo │Ricardo │ │毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒│之犯行 ││ │ │岔路口地│Andres之0000000000號│Andres │ │收，如全部或一部不能沒收時│ ││ │ │下停車場│行動電話聯絡，Walter│ │ │，以其財產抵償之。並應於刑│ ││ │ │ │s Chris topher │ │ │之執行完畢或赦免後，驅逐出│ ││ │ │ │James以1400元之價格 │ │ │境。 │ ││ │ │ │，販賣第二級毒品大麻│ │ │ │ ││ │ │ │脂2公克予Cusati De │ │ │ │ ││ │ │ │Valdes Ricardo │ │ │ │ ││ │ │ │Andres。 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│08│100年1月│臺北市士│Walters Christopher │Cusati │ 1200元│丙00 000000 00 │即起訴書犯││ │7日22時 │林區中山│James以0000000000號 │De │ │犯販賣第二級毒品罪，處有期│罪事實欄貳││ │56分許 │北路7段 │行動電話與Cusati De │Valdes │ │徒刑參年捌月。未扣案之販賣│二㈤⒌所載││ │ │Rialto披│Valdes Ricardo │Ricardo │ │毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒│之犯行 ││ │ │薩店附近│Andres之0000000000號│Andres │ │收，如全部或一部不能沒收時│ ││ │ │ │行動電話聯絡，Walter│ │ │，以其財產抵償之。並應於刑│ ││ │ │ │s Christopher James │ │ │之執行完畢或赦免後，驅逐出│ ││ │ │ │以1200元之價格，販賣│ │ │境。 │ ││ │ │ │第二級毒品大麻1公克 │ │ │ │ ││ │ │ │予Cusati De Valdes │ │ │ │ ││ │ │ │Ricardo Andres。 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴────┴──────────┴────┴────┴─────────────┴─────┘附表二：（丙00 000000 00 幫助施用第二級毒品部分）┌─┬──────┬─────┬──────────┬─────┐│編│施用毒品時間│犯罪地點 │ 犯 罪 行 為 │備 註││號│（年月日、時│ │ │ ││ │） │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼──────────┼─────┤│01│100 年3 月7 │臺北市士林│以其等共有之金錢，購│即起訴書犯││ │日13時3○○ ○區○○○路│買第二級毒品大麻予 │罪事實欄貳││ │Jessica 為警│7段114巷10│Jessica 而幫助其施用│二㈡所載之││ │採尿時起回溯│弄7號2樓住│ │犯行 ││ │120 小時內某│處 │ │ ││ │時 │ │ │ │└─┴──────┴─────┴──────────┴─────┘