臺灣高等法院刑事判決 000年度上訴字第2413號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳昌強選任辯護人 周欣穎律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第54號，中華民國102年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第24310號），及移送併辦（102年度偵字第349號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳昌強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣及轉讓，竟基於販賣及轉讓之犯意，㈠於民國101年7月間，在臺北市○○區○路邊，寄放第二級毒品甲基安非他命18.33公克給林欽龍保管，並轉讓0.5公克給林欽龍吸食，作為保管代價，再與林欽龍約定，嗣後可自行取用，惟需記帳支付代價。㈡另於101年7月間某日，在新北市○○區○○○街○○號林欽龍住處，販賣甲基安非他命4、5公克給林欽龍，約定林欽龍先自行施用，爾後再支付新臺幣（下同）6000元加遊戲卡3500元之對價，嗣後林欽龍即依約支付上開對價。嗣於101年8月21日經警搜索林欽龍上開住處，查獲電子磅秤1台、帳冊1本、殘渣袋2只、吸食品1組等物，始循線查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認為被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述，證人林欽龍之證述及警製搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、扣案物及帳冊等物，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有販賣甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有拿甲基安非他命給林欽龍保管，更沒有轉讓毒品給他作為保管代價，也沒有販賣毒品給林欽龍，林欽龍給伊的6000元及3500元遊戲卡，這此物品是林欽龍返還借款等語。經查：
㈠本案是員警持搜索票至林欽龍住處搜索，當場扣得電子磅秤
、分裝袋、吸食器、鏟管、殘渣袋及帳冊等物，業據證人即本案執行搜索員警吳忠螢於原審審理時證述明確，且經原審當庭勘驗搜索光碟屬實（見原審102年5月3日、102年8月2日審判筆錄），並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品清單及扣押物品目錄表等（見17629號偵卷第21至24頁）在卷可稽，並有各該扣案物可資佐證，此部分事實應可認定。
㈡上開扣案之磅秤、分裝袋、殘渣袋及帳冊等來源，證人林欽
龍固於警詢時陳稱：伊所施用的安非他命，是陳昌強請伊吸食的，電子磅秤及分裝袋是陳昌強寄放在伊家的，陳昌強寄放安非他命在伊這邊，該帳冊是伊紀錄所用的，陳昌強大約
6、7月寄放電子磅秤、分裝袋、安非他命在伊這，但陳昌強把安非他命分多次取走，（該帳冊內記載18.3 3、－0.8 ×
2、－0.5、－4、11.99、－6.5、－0.3、5.2）一開始是陳昌強寄放18.33克安非他命在伊這邊，第一次拿走0.8公克兩袋，第二次又拿了0.5公克，第三次拿了4公克，第四次拿了
6.5公克，第五次又拿了0.3公克，最後一次5.2公克全部拿走了，（帳冊記載給強現金6000、卡3500）因為伊用掉一部分安非他命，所以要給陳昌強6000元，該卡是宜蘭縣礁溪鄉內之鑽石遊藝場可以換現金之卡片，伊身上錢不夠，所以叫陳昌強自行至該遊藝場換現金，（陳昌強將電子磅秤、分裝袋、安非他命寄放於你，是否有任何好處？）陳昌強將0.5公克的安非他命贈與伊作為代價等語（見17629號偵卷第5至6頁）。於偵查中亦陳述：之前朋友陳昌強寄放的，是伊記的帳，那是伊有用掉的部分，伊有記帳，告訴他要給多少錢，伊有給他錢的部分都有記帳…殘渣袋內的安非他命是陳昌強放在伊這邊，算是他寄放伊有用掉的部分，伊有欠他錢，他把毒品放在伊這邊，他一小部分大約0.5公克說要送伊，其他如果伊有用掉，必須記帳還他錢…陳昌強都已經分次拿回去了，所以這次沒有扣到毒品（見17629號偵卷第49至50頁）、陳昌強只是把寄放在伊這邊的毒品拿回去，伊7月份拿陳昌強寄放的毒品自己吃，約4、5公克，之後再記帳還他，陳昌強沒說可以用，但伊用掉的部分會跟陳昌強講，看多少本錢再還他，陳昌強寄放18.33公克，分好幾次拿，他一開始寄放毒品給伊時，請伊吃0.5公克作為保管的代價等情（見17629號偵卷第69至71頁）。惟按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院100年度台上字第5541號判決意旨參照）。是尚難僅憑證人林欽龍之單一陳述，即遽為被告有罪之認定。
㈢再依證人林欽龍於原審審理時證稱：「（被告知道你有在施
用安非他命？）他應該知道」、「（你剛提到說被告寄放你那邊的安非他命拿出來自己用，你要用之前有無跟被告說？）沒有，是他來跟伊拿，看還剩下多少，知道少掉的部分就是伊用的」、「（所以你沒有跟被告說？）是」、「（你偵查中說之前跟被告買車糾紛，你欠他錢2、30萬，被告有叫人來跟你討錢，是不是正確的？）是，大概是寄放毒品前幾個月的事情，伊不是跟被告買車借的，是跟被告借2、30 萬元，這個錢還沒還」、「（照你講說讓被告寄放毒品，可以從欠錢中抵，是不是就是指這2、30萬元）對」、「（當時被告有無說可以抵多少錢？）好像沒有講（後改稱）好像是五千還是一萬伊忘記了」等語（見原審卷㈠第65頁）。據此可知被告曾為了債務之事向證人林欽龍追討，而此等糾葛距離證人林欽龍因本案毒品案件查獲時，也僅短短數月，則不僅無法排除證人林欽龍有因此挾怨報復而誣指被告犯罪之動機。又以證人林欽龍斯時積欠被告債務數月之久，遲遲未能償還，實難想像被告會放心將所有價格不斐之毒品交付與自己有債務糾葛之人保管，更遑論被告知悉證人林欽龍有施用毒品的惡習，還會寄放所有毒品與無資力償還借款之人，而任令其隨意施用。再若真如證人林欽龍所述可以寄藏毒品抵償債務，何以其對於可抵償債務的額度為何，竟無法清楚交代？而若已經約定以債抵償，何以還要被告額外無償提供0.5公克的毒品與其吸用？況且，以被告本身即有施用毒品，實難想像被告要將好不容易取得之毒品放置在證人林欽龍住處，而在每次要施用毒品時，還要大費周章的打電話與之聯繫，並約定可拿取的時、地，如此不僅無法滿足被告要即時施用毒品的需求，更徒增一己遭查獲毒品犯罪的風險。此外，若如證人林欽龍所述被告在本案為警查獲前已經悉數取回毒品，何以被告竟未將當初一併寄藏的磅秤、分裝袋取走，而會將該等物品單獨留置在證人林欽龍住處？綜上各情，在在顯見證人林欽龍前揭有關因為被告寄放毒品而有無償轉讓毒品、販賣毒品等行為之陳述，其可信性實有可疑，非無瑕疵可指。
㈣按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及
互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第九十五條、第一百八十六條第二項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。又被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各當該之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據（最高法院98年度台上字第5952號判決要旨參照）。查本案是被告向警指出所施用毒品的來源是向林欽龍購買，員警才依被告的供述向法院聲請搜索而查獲林欽龍等情，業據證人黃煜凱於原審審理時證述在卷。故檢察官於林欽龍被訴毒品案件偵查中，都是以證人身分傳喚被告應訊，此觀被告偵查中各次的訊問筆錄即明。而本案林欽龍為警查獲後甚至移送檢察官訊問時的初次陳述，均提及是被告寄放毒品之事，則檢察官在以證人的身分傳喚被告到案，要求被告就林欽龍所述有關寄藏毒品之事而為陳述時，明顯即知被告有可能因此而為自陷己罪的陳述，詎檢察官仍未踐行權利告知事項，一律以證人身分要求被告陳述，則被告在偵查中應訊時，確實會因此身分混淆而為反於一己意願的陳述。此觀在檢察官質以被告：是否承認轉讓毒品給林欽龍時，被告即回稱：「我是證人，怎麼轉成被告，我不承認，我想上訴」等語自明（見17629號偵卷第70、72頁）。因之被告在偵查中所為不利於己之供述，其陳述自由權確實因前揭程序上之瑕疵受到妨害，被告此部分的陳述不具任意性，尚難遽採為不利於被告之認定。
㈤又稽諸被告於警詢時陳述：伊所施用的毒品是向林欽龍購買
的，伊知道他都將毒品放在家裡，每次都向他拿1公克安非他命，但交易地點不一定等語（見101年度偵字第17629號卷第10至11頁）。於偵查中則供稱：「（林欽龍被查獲的電子磅秤、分裝袋、帳冊、吸食器、鏟管、殘渣袋是誰的？）林欽龍的」、「（為何林欽龍說帳冊、殘渣袋是你寄放的？）林欽龍有欠伊錢，伊有寄放錢在他那邊，林欽龍去買安非他命還伊錢，這是伊猜的，伊知道他有安非他命前科，他跟伊調一筆錢去做生意，然後再把錢還伊」、「（為何林欽龍說你把毒品寄放在他那邊，0.5公克送給他用，其他如果他有用掉，必須記帳給你錢？）因為伊有毒品前科，所以才把毒品寄放他那邊，如果他有用掉，必須記帳再把錢還給伊…一開始是7月間，伊寄放給林欽龍3公克安非他命，伊在車上拿給林欽龍的，本來約定要還伊3公克，但中間如果他自己有吸食，或是伊跟他拿來吸食，必須記帳扣掉，有時算零頭麻煩，乾脆伊給他3000元，他將來還給伊整數3公克…」、「（林欽龍說一開始你寄放18.33公克安非他命在他那邊，第一次拿0.8公克2袋總計1.6公克，第2次拿0.5公克，第3次公克，第4次拿6.5公克，第5次拿0.3公克，最後一次5.2公克全部拿走？）伊有寄放在他那邊，但沒有拿那麼多」、「（你說因為算零頭麻煩，有時你拿自己的毒品回來吸，還要給林欽龍錢，希望林欽龍將來還你整數的毒品？）是整數的錢，林欽龍欠伊錢，伊拿錢或毒品給他」、「（到底寄放給林欽龍多少量毒品？）伊不知道…伊有寄放毒品給林欽龍，但量沒那麼多」云云（見17629號偵查卷第58至60、68頁）。
是細譯被告前揭的供述，可知被告原本是向警指出所施用毒品的來源是向林欽龍購買，嗣員警依被告的供述向法院聲請搜索而查獲林欽龍，在林欽龍被訴毒品案件偵查中為證人時，才改稱有寄放毒品在林欽龍住處之事，惟就為何寄放毒品乙節，被告先則陳稱是寄錢給林欽龍去購買安非他命，林欽龍再把錢還伊云云，而在檢察官以林欽龍前揭警詢及偵查中之陳述質問時，被告才改稱：有寄放毒品之事，大約3公克，如果林欽龍有施用掉，必須記帳，伊跟林欽龍拿回來毒品要給錢，將來林欽龍要還伊整數3公克云云、伊有寄放毒品在林欽龍那邊，但量沒那麼多，量多少不記得了云云。足見被告有關寄放毒品給林欽龍之供述，先後陳述不一，況依被告偵查中有關寄藏毒品與林欽龍之陳述，其所寄放之量約3公克，未達18.33公克之多，並未提及有無償提供毒品與抵債做為代價，且被告每次跟林欽龍拿毒品都要給錢，林欽龍日後是一次返還原本寄放整數之量等情，亦與證人林欽龍前揭證述：被告是寄放18.33公克，有以無償轉讓0.5公克並抵償債務作為寄放代價，被告是陸續取回毒品，每次取回都有記載數量等情，迥不相同，益徵被告偵查中之陳述，其任意性及真實性均有所瑕疵，自難執以為被告有罪之補強證據。㈥至於扣案之帳冊，其上記載的內容都僅是數字與代號，而此
內容是與被告寄藏毒品以及被告有陸續取回毒品等情節有關，僅有證人林欽龍片面之陳述，而證人林欽龍的陳述又有前述之瑕疵，是該帳冊自難採為不利於被告之認定。另被告固供稱有自證人林欽龍處取得6000元及3500元之遊戲卡，但因被告與證人林欽龍間既有債權債務關係未決，實無法據此推論此為被告販賣毒品之價金。
㈦另檢察官移送併辦部分之犯罪事實（臺灣臺北地方法院檢察
署102年偵字第349號）與起訴部分之犯罪事實為同一事實，本院自應併予審理。
㈧綜上所述，檢察官所舉之證據，經本院逐一剖析，相互參酌
，認證人林欽龍之證言不無瑕疵，且無其他補強證據足資佐證上開證人之證言與事實相符，本院無從形成被告販賣第二級毒品及轉讓第二級毒有罪之心證，是不能證明被告犯罪。
四、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，核無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨仍就原審對證據之取捨再為爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭彥琪中 華 民 國 102 年 11 月 12 日