臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2415號上 訴 人即 被 告 喻英選任辯護人 林 凱律師
詹奕聰律師上 訴 人即 被 告 胡際昌選任辯護人 邱一峰律師上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院一０一年度訴字第四七一號，中華民國一０二年七月二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一００年度偵字第四九五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○、甲○○部分撤銷。
丙○共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，處有期徒刑捌月。
甲○○幫助違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，處有期徒刑伍月。
事 實
一、丙○原係大陸地區人民，因與臺灣地區人民李松山結婚而取得中華民國國民身分證。緣丙○於民國九十九年七月、八月間前往宜蘭縣羅東地區遊玩，經友人介紹未婚之乙○○後，於九十九年九月間兩人成為男女朋友，由於丙○哥哥前配偶即大陸地區成年女子張艷紅（違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例犯行部分，業由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於一０一年十月二十九日為不起訴處分確定）希望能至臺灣地區工作以減輕經濟負擔，丙○即向乙○○表示是否願意與張艷紅認識，並與張艷紅假結婚，以使張艷紅得以依親方式順利進入臺灣地區，詎丙○、乙○○二人均明知張艷紅係大陸地區人民，不得以非法方法入境臺灣地區，且張艷紅本人及乙○○均無結婚之真意，為使張艷紅得以假結婚之方式取得依親名義非法進入臺灣地區，竟共同基於違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定之犯意聯絡，先於一００年一月七日由丙○陪同乙○○搭機一同前往大陸地區廣西省桂林地區，搭乘巴士經由南寧，再於一００年一月十一日由乙○○與張艷紅在廣西省壯族自治區河池市（又稱金城江市）公證處辦理虛偽之結婚登記手續，而取得河池市公證處核發之（二０一一）桂河證字第０一九號結婚公證書後，丙○、乙○○二人即於一００年一月十四日搭機返回臺灣地區，二人再持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理驗證，而經海基會於一００年一月三十一日核發予（一００）核字第００００００號證明，丙○、乙○○二人於取得海基會核發之上揭證明後，即於一００年二月十一日，推由乙○○前往其基隆市戶籍所在地之內政部入出國及移民署（下稱移民署）基隆市服務站，填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣人民申請大陸配偶來臺團聚資料表及保證書，連同上開結婚公證書、海基會證明等資料以配偶來臺團聚為由提出張艷紅入境之申請，移民署基隆市服務站為便利申請人乙○○之面談，乃依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法規定，將本案移由乙○○居住所在地之移民署宜蘭縣服務站辦理。
二、由於乙○○當時無業，經濟上仰賴丙○支助，乙○○因恐其無業可能無法使大陸地區人民張艷紅非法進入臺灣地區，乃委由曾開設「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」之友人甲○○開具乙○○曾在「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」任職之相關證明文件及文書，以利應付移民署宜蘭縣服務站依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法之規定，對臺灣地區配偶即乙○○進行訪談及訪查臺灣地區配偶乙○○之家庭、身心、經濟等狀況，供作為審核大陸地區人民張艷紅申請進入臺灣地區之依據，詎甲○○曾先後擔任「誌德有限公司」、「萊威貿易有限公司」之負責人，下列相關證明文件及文書均係附隨其業務而製作，明知乙○○未曾於「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」任職，竟與乙○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，暨甲○○對於丙○、乙○○兩人辦理假結婚以申請大陸地區人民張艷紅前來臺灣之行為並未共同實施，僅基於幫助乙○○開立相關任職於「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」證明文件及文書以便利乙○○向移民署宜蘭縣服務站辦理申請大陸配偶張艷紅假結婚前來臺灣地區時施予以助力之幫助故意，先後為下列行為：
（一）乙○○於一００年二月十一日向移民署基隆市服務站所填載之臺灣人民申請大陸配偶來臺團聚資料表上，未依規定於其上填寫自己服務單位名稱、服務單位地址及服務單位電話，而由移民署宜蘭縣服務站通知乙○○補具上開資料，甲○○即因乙○○之要求，旋於一００年二月十八日，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○○號二樓之一甲○○開設之公司內，以電腦繕打登載不實之「乙○○自民國九十八年四月十六日到職，擔任駐區業務員」等內容，再蓋上「誌德企業有限公司」之公司大、小章，以製作完成甲○○業務上登載不實之「誌德企業有限公司」在職證明書後，甲○○即於宜蘭縣○○鎮○○路交予乙○○，並由乙○○於一００年二月二十五日持往移民署宜蘭縣服務站補件而行使前述「誌德企業有限公司」在職證明書，足以生損害於「誌德企業有限公司」及移民署宜蘭縣服務站對乙○○服務單位認知以查核張艷紅臺灣地區配偶乙○○經濟狀況之正確性。
（二）移民署宜蘭縣服務站於接獲乙○○前述補件後，乃依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法第四條之規定，於一個月內之一００年三月十四日通知乙○○前來面談，以調查乙○○之家庭、身心、經濟狀況，發現乙○○積欠銀行債務而正辦理協商償還債務中，乃於一００年四月六日再次約談乙○○，要求乙○○應提出薪資所得證明及相關之債務協商結果，以證明乙○○之經濟能力足供大陸配偶張艷紅前來臺灣之依靠，乙○○、甲○○二人即再推由甲○○先於一００年四月八日，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○○號二樓之一甲○○公司內，以電腦繕打登載不實之「乙○○自民國九十九年四月十五日到職，服務單位為業務部」等內容之「萊威貿易有限公司」在職證明書，及「茲於民國九十九年十一月五日至一００年四月五日（半年度之內）支付乙○○君薪資明細如下：九十九年十一月新臺幣二萬四千二百五十元整、九十九年十二月新臺幣二萬五千一百元整、一００年一月新臺幣四萬零六百元整（含年終獎金）、一００年二月新臺幣二萬一千二百元整、一００年三月新臺幣二萬零五百元整、一００年四月新臺幣二萬一千三百元整。特此證明。」等內容之「萊威貿易有限公司」薪資給付證明，再於上開二份文書上各蓋上「萊威貿易有限公司」之公司大、小章，以製作完成甲○○業務上登載不實之「萊威貿易有限公司」在職證明書及薪資給付證明後，再於宜蘭縣○○鎮○○○○○道路上交予乙○○，乙○○並於其後之一００年四月間某日先持以交付予移民署宜蘭縣服務站用以證明乙○○薪資所得而行使；另於一００年五月五日，再由甲○○於前述宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○○號二樓之一公司內，於附隨其業務上所製作之「萊威貿易有限公司」員工薪資借支申請單上，登載不實之「乙○○因結婚而向公司借支十萬元整」等內容，及「萊威貿易有限公司」證明書上，登載不實之「本公司員工乙○○，已於民國一００年四月三十日離職，之前向公司所借支款項，已於一００年四月二十九日還清，特此證明」等內容，並於上開二份文書上各蓋上「萊威貿易有限公司」之公司大、小章，以製作完成甲○○業務上登載不實之「萊威貿易有限公司」員工薪資借支申請單及證明書後，再於宜蘭縣○○鎮○○○○○道路上交予乙○○，乙○○並於其後之一００年五月間某日持以交付予移民署宜蘭縣服務站用以證明乙○○相關債務業已清償而行使，均足以生損害於「萊威貿易有限公司」及移民署宜蘭縣服務站對乙○○服務單位、薪資、債務之認知以查核張艷紅臺灣地區配偶乙○○經濟狀況之正確性。
嗣因移民署宜蘭縣服務站承辦專勤事務第一大隊宜蘭縣專勤隊員林恩賜依據乙○○所提出於移民署宜蘭縣服務站之文件進行查核，並以電話對張艷紅、乙○○之妹妹張惠蘭、乙○○所稱之服務單位負責人甲○○分別進行電話訪談，發現彼此間所為陳述內容均不相符，林恩賜已於第二次對乙○○進行面談前查悉乙○○與張艷紅可能係假結婚，因而未准許乙○○申請張艷紅來臺之申請案，使大陸地區人民張艷紅未能非法入境臺灣地區尚未得逞，並將本案移送偵辦。
三、案經移民署專勤事務第一大隊宜蘭縣專勤隊報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告丙○於原審及本院審理中就提議乙○○與張艷紅假結婚以使張艷紅非法進入臺灣地區等自白，及被告甲○○於偵查時、原審及本院審理中就乙○○並未任職於「誌德企業有限公司」及「萊威貿易有限公司」而出具業務上登載不實內容之文書以供乙○○持以向移民署宜蘭縣服務站行使等不利於己之供述，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告丙○於原審及本院審理中之自白，被告甲○○於偵查時、原審及本院審理中所為不利於己之供述，被告丙○、甲○○及二人之選任辯護人於本院審理時均供表：沒有意見，同意作為證據等語、被告丙○、甲○○並均供述：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０二年十月二日審判筆錄第三七頁至第三八頁），則被告丙○之自白，及被告甲○○所為不利於己之供述，既均出於任意性供述，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、證人即共犯乙○○於警詢中之陳述，對被告丙○、甲○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查本件被告丙○、甲○○以外之人即共犯乙○○於警詢中之陳述，因被告丙○、甲○○及其二人之選任辯護人於本院審理中（詳本院一０二年十月二日審判筆錄第十七頁至第十八頁）皆否認其證據能力，且不符合前開規定，應認無證據能力。
三、證人即共犯乙○○於檢察官偵訊時經具結後所為之證述，對被告丙○、甲○○而言，有證據能力：
按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」（詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人即共犯乙○○於偵查中經具結之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告丙○、甲○○及其二人之選任辯護人雖於本院審理中主張乙○○於偵查中所為陳述，無證據能力云云，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告丙○、甲○○及其二人之選任辯護人僅泛稱：因證人即共犯乙○○於偵查中之陳述，係屬審判外之陳述，未經被告進行交互詰問、對質，故無證據能力云云，惟依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，然為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人即乙○○在偵查中雖未經被告丙○、甲○○及其二人之選任辯護人之詰問，惟被告丙○、甲○○及其二人之選任辯護人已分別於原審及本院審理中均對該證人即乙○○當庭就先前之陳述進行詰問，即已賦予被告丙○、甲○○及其二人之選任辯護人對該證人乙○○詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人即乙○○於偵查中之陳述，自得作為證據。
四、末查本院其餘憑以認定被告丙○、甲○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告丙○、甲○○二人於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○就其提議乙○○以假結婚方式，使張艷紅以依親方式非法進入臺灣地區，然因遭查覺係假結婚而張艷紅未能進入臺灣地區等事實，於原審（詳訴字第四七一號卷第一一六頁背面、第一六六頁背面）及本院審理中（詳本院一０二年九月十六日準備程序筆錄第二頁至第三頁及本院一０二年十月二日審判筆錄第四一頁）均自白不諱；另訊據被告甲○○固坦承曾擔任「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」負責人，乙○○未曾於上開公司任職，乙○○為辦理與大陸地區女子張艷紅結婚申請張艷紅來臺事宜，而由被告甲○○於宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○○號二樓之一公司內繕打出具事實欄二（一）、（二）所示業務上登載不實內容之文書，以供乙○○分別於一００年二月、四月及五月間持向移民署宜蘭縣服務站行使等情（詳本院一０二年九月十六日準備程序筆錄第三頁至第四頁及本院一０二年十月二日審判筆錄第四一頁），惟矢口否認有何違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：我知道乙○○沒有在我開設的公司任職，但我還是開不實的證明給他，是因為乙○○跟我講說他要真結婚，是去大陸結婚，對象是張艷紅，要把人接過來，我想他們兩人能在一起，彼此有個照應也好，我認為這是好事情所以我才答應幫他忙，但我不知道乙○○與張艷紅是假結婚，至於我雖然有出具上開內容不實之文書，但因為移民署宜蘭縣服務站就上開文書的內容，具有實質審查權，那是移民署宜蘭縣服務站沒有盡到審查責任，所以這個部分也沒不會成立偽造文書罪云云。然查：
（一）被告丙○向乙○○提議與大陸女子張艷紅假結婚後，二人即於一００年一月七日一同搭機至大陸地區廣西省桂林地區，搭乘巴士經由南寧，再於一００年一月十一日由乙○○與張艷紅在廣西省壯族自治區河池市（又稱金城江市）公證處辦理虛偽之結婚登記手續，而取得河池市公證處核發之（二０一一）桂河證字第０一九號結婚公證書後，被告丙○、乙○○二人即於一００年一月十四日搭機返回臺灣地區，二人再持上開結婚公證書向海基會辦理驗證，而經海基會於一００年一月三十一日核發予（一００）核字第００００００號證明，被告丙○、乙○○二人於取得海基會核發之上揭證明後，即於一００年二月十一日，推由乙○○前往其基隆市戶籍所在地之移民署基隆市服務站，填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣人民申請大陸配偶來臺團聚資料表及保證書，連同上開結婚公證書、海基會證明等資料以配偶來臺團聚為由提出張艷紅入境之申請，嗣移民署宜蘭縣服務站未准許乙○○申請張艷紅來臺之申請案，大陸地區人民張艷紅尚未能非法入境臺灣地區等事實，業據被告丙○於原審及本院審理中均自白不諱，核與共犯乙○○於偵查時（詳偵字第四九五七號卷第一二七頁至第一二八頁）及原審（詳訴字第四七一號卷第一０九頁背面至第一一０頁）、本院審理中（詳本院一０二年十月二日審判筆錄第三頁至第十六頁）結證之情節均相符，並有被告丙○及乙○○之旅客入出境記錄查詢（詳訴字第四七一號卷第二二四頁）、乙○○於一００年二月十一日向移民署基隆市服務站為申請配偶張艷紅來臺所填具之大陸地區人民入出臺灣地區申請書（詳警卷第二一頁至第二二頁）、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表（詳警卷第二三頁）及乙○○出具之保證書（詳警卷第二四頁至第二五頁）、河池市公證處（二０一一）桂河證字第０００號公證書、海基會一００年一月三十一日證明（詳警卷第二六頁至第二七頁）、移民署宜蘭縣服務站專勤事務第一大隊宜蘭縣專勤隊員林恩賜所製作之本案乙○○申請張艷紅來臺之內政部入出國及移民署面（訪）談結果建議表（詳訴字第四七一號卷第一二八頁至第一三０頁，結論為：不通過）等附卷可稽，故被告丙○與乙○○共同謀議，由乙○○與大陸地區成年女子張艷紅以假結婚方式非法進入臺灣地區，然嗣張艷紅並未進入臺灣地區等事實，首堪認定。
（二）乙○○於一００年二月十一日向移民署基隆市服務站所填載之臺灣人民申請大陸配偶來臺團聚資料表上，未依規定於其上填寫自己服務單位名稱、服務單位地址及服務單位電話，而由移民署宜蘭縣服務站通知乙○○補具上開資料，被告甲○○因乙○○之請託，於一００年二月十八日，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○○號二樓之一公司內，以電腦繕打登載不實之「誌德企業有限公司」在職證明書，再於宜蘭縣○○鎮○○路交予乙○○，並由乙○○於一００年二月二十五日持往移民署宜蘭縣服務站補件而行使；移民署宜蘭縣服務站於接獲乙○○前述補件後，於一００年三月十四日通知乙○○前來面談，並於一００年四月六日再次約談乙○○，並要求乙○○應提出薪資所得證明及相關之債務協商結果，被告甲○○即再應乙○○之請求於一００年四月八日，在前述公司內製作內容不實之「萊威貿易有限公司」在職證明書及薪資給付證明，第二次係於宜蘭縣○○鎮○○○○○道路上交予乙○○，乙○○並於其後之一００年四月間某日先持以交付予移民署宜蘭縣服務站，另於一００年五月五日，被告甲○○再於前述公司內，第三次製作完成內容不實之「萊威貿易有限公司」員工薪資借支申請單及證明書後，於宜蘭縣羅東鎮某不詳名稱道路上交予乙○○，乙○○並於其後之一００年五月間某日持以交付予移民署宜蘭縣服務站等事實，業據被告甲○○於偵查時（詳偵字第四九五七號卷第七五頁至第七六頁）、原審（詳訴字第四七一號卷第六二頁背面、第一一五頁、第一一六頁背面）及本院審理中（詳本院一０二年九月十六日準備程序筆錄第二頁至第三頁、本院一０二年十月二日審判筆錄第四一頁）供承在卷，並有乙○○向移民署基隆市服務站出具之臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表（詳警卷第二三頁，其上服務單位名稱、服務單位地址及服務單位電話均空白）、被告甲○○於一００年二月十八日製作如事實欄二（一）所示不實內容之乙○○「誌德企業有限公司」在職證明（詳警卷第三一頁）、移民署宜蘭縣服務站專勤事務第一大隊宜蘭縣專勤隊員林恩賜所製作之本案乙○○申請張艷紅來臺之內政部入出國及移民署面（訪）談結果建議表（詳訴字第四七一號卷第一二九頁，載乙○○於一００年二月二十五日提出前述「誌德企業有限公司」在職證明）、乙○○一００年三月十四日及一００年四月六日訪談紀錄（台灣配偶）（詳訴字第四七一號卷第一三一頁至第一三七頁）、被告甲○○於一００年四月八日製作如事實欄二（二）所示不實內容之乙○○「萊威貿易有限公司」在職證明及薪資給付證明（詳警卷第三二頁至第三三頁）、被告甲○○於一００年五月五日製作如事實欄二（二）所示不實內容之乙○○「萊威貿易有限公司」員工薪資借支申請單及證明書（詳警卷第三四頁至第三五頁）等附卷可稽；又被告乙○○於九十八年至一０一年之健保投保資料中，並無任職「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」之投保紀錄，另一００年度並無「萊威貿易有限公司」所得資料，除據被告甲○○供承在卷外，核與乙○○於偵查時及原審、本院審理中結證之內容一致，並有行政院衛生署中央健康保險局一０一年九月三日健保承字第００００００００００號函送乙○○最近三年投保資料（詳偵字第四九五七號卷第一００頁至第一０一頁）、財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局一０一年九月七日北區國稅基市二字第００００００００００號函送乙○○九十九年、一００年綜合所得各類所得資料清單（詳偵字第四九五七號卷第一０二頁至第一０三頁）、財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局一０一年九月七日北區國稅桃縣三字第００００００００００號函送萊威貿易有限公司九十九年至一００年度營業稅申報書（詳偵字第四九五七號卷第一０四頁至第一一八頁）等附卷可稽，是被告甲○○確有於事實欄二（一）、（二）所示時、地，明知乙○○並未任職於「誌德企業有限公司」及「萊威貿易有限公司」，而出具業務上登載不實內容之事實欄二（一）、（二）所示文書以供乙○○持以向移民署宜蘭縣服務站行使等乙節，亦足堪認定。
（三）至被告甲○○於本院審理時雖辯稱：是因為乙○○跟我講說他要真結婚，是去大陸結婚，對象是張艷紅，要把人接過來，我想他們兩人能在一起，彼此有個照應也好，我認為這是好事情所以我才答應幫他忙，但我不知道乙○○與張艷紅是假結婚；至於我雖然有出具上開內容不實之文書，但因為移民署宜蘭縣服務站就上開文書的內容，具有實質審查權，那是移民署宜蘭縣服務站沒有盡到審查責任，所以這個部分也沒不會成立偽造文書罪云云。惟查：
１、就被告甲○○是否知悉乙○○與大陸地區人民張艷紅係假結婚來臺乙節：
（１）被告甲○○於本院審理時已供承：因為乙○○要跟大陸女子張艷紅結婚，要把張艷紅接過來臺灣，才會出具上開事實欄二（一）、（二）所示內容不實之文書予乙○○以交付予移民署宜蘭縣服務站行使等語（詳本院一０二年九月十六日準備程序筆錄第二頁、第三頁至第四頁及本院一０二年十月二日審判筆錄第四一頁），已經知悉乙○○係與大陸地區人民張艷紅結婚，欲申請張艷紅前來臺灣，因移民署宜蘭縣服務站要求乙○○提出上開文件，被告甲○○始出具上開內容不實之文書予乙○○，以供乙○○交付予移民署宜蘭縣服務站。
（２）證人乙○○於偵查中結證稱：「（問：甲○○是否知悉你與張艷紅是假結婚一情？）我有告訴他，這些文件是我拜託他的，他知道這些文件是我要交給移民署辦理張艷紅來臺手續。」等語（詳偵字第四九五七號卷第一二八頁）；於本院審理時再結證稱：「（問：你方才講說，偵查、審判中你都是自白犯罪，你所述都實在，你剛剛回答好像有些事情記不清楚，提示偵卷一二八頁，你向檢察官說你有告訴甲○○你與張艷紅是假結婚，這個文件都是拜託甲○○開立，甲○○知道是要交給移民署，辦理張艷紅來台使用，你所述是否實在？）我在檢察官訊問時是據實陳述。（問：你在地檢署，檢察官問你甲○○是否知道你跟張艷紅假結婚這件事情，你回答『是我有告訴他』，這句話是什麼意思？）我回來要申請在職證明、薪資所得，我跟甲○○說我在辦理假結婚。（問：你假結婚是跟甲○○索取文件時跟甲○○講的嗎？）是。」等語（詳本院一０二年十月二日審判筆錄第十三頁至第十四頁），已經明確證述於委託被告甲○○製作內容不實之如事實欄二（一）、（二）所示文書時，有告知係為辦理假結婚而使用。
（３）被告甲○○於本院審理時多次供承：知悉乙○○與被告丙○係男女朋友等語（詳本院一０二年九月十六日準備程序筆錄第二頁及本院一０二年十月二日審判筆錄第四一頁），根據證人乙○○於本院審理時證述：九十九年九月間始與丙○成為男女朋友等語（詳本院一０二年十月二日審判筆錄第三頁），則被告甲○○知悉乙○○與被告丙○係男女朋友當係在九十九年九月以後，惟乙○○竟於一００年一月間即與大陸地區女子張艷紅結婚，並於一００年二月間即要求被告甲○○出具內容不實之文書，又為何被告甲○○於甫知悉乙○○與被告丙○為男女朋友後，乙○○即另娶他人？更何況依本件移民署宜蘭縣服務站專勤事務第一大隊宜蘭縣專勤隊員林恩賜於原審審理中所證：「第一次面談時乙○○說詞有瑕疵，我們沒有讓他通過，後來我們再查證，即用電話向甲○○查證他公司任職的情形，及向乙○○妹妹查證是否知道乙○○在大陸結婚的事情。之後我們有到甲○○羅東的公司查乙○○有無在該公司工作，另與大陸女子張艷紅也有做電話通聯，但查證的結果說詞都不一樣。第二次再通知他來，只是要確認本件為假結婚，故第二次通知他來的面談前，已高度懷疑本件為假結婚。」等語（詳訴字第四七一號卷第一０八頁背面），並有證人林恩賜於二０一一年四月六日、五月十一日、五月十三日對被告甲○○所作之電話訪談紀錄表（詳訴字第四七一號卷第一二一頁、第一二三頁、第一二四至一二六頁）在卷可佐，足證林恩賜於第一次即一００年三月十四日約談乙○○，由乙○○所述內容即輕易知悉乙○○應係假結婚，嗣並於一００年四月六日即撥打電話予被告甲○○以查證乙○○與大陸地區人民張艷紅究竟有無交往，亦有前述二０一一年四月六日、五月十一日被告甲○○電話訪談紀錄表（詳訴字第四七一號卷第一二一頁）存卷可查，則被告甲○○係出具前述相關文件予移民署宜蘭縣服務站之人，又如何可能不知道乙○○與張艷紅係假結婚，更何況乙○○於偵查時及本院審理中均一致結證稱有告知被告甲○○係為辦理假結婚以使張艷紅進入臺灣地區而委託被告甲○○出具事實欄二（一）、（二）所示不實文件供移民署宜蘭縣服務站審核，是被告甲○○所辯不知乙○○與張艷紅係假結婚乙節，核屬事後圖免卸責之詞，不足採信。
２、就被告甲○○辯稱：明知為不實事項而登載於業務上所載之如事實欄二（一）、（二）所示文書，並由乙○○持以向移民署宜蘭縣服務站行使，惟認移民署宜蘭縣服務站就上開文書之內容，具有實質審查權，故認為不會成立偽造文書罪乙節：
查被告甲○○之選任辯護人於本院審理時多次舉最高法院八十三年度台上字第一七一０號判例意旨記載「查刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。」（詳本院一０二年九月十六日準備程序筆錄第二頁），並認被告甲○○縱為行使業務登載不實之行為，然因移民署宜蘭縣服務站之人員具有實質審查之義務，故被告甲○○之行為不構成偽造文書罪嫌云云，然查上開判例意旨係指刑法第二百十四條規定之「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」之構成要件說明，故移民署宜蘭縣服務站人員雖依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法規定，對申請大陸地區人民進入臺灣地區之申請案件具有實質之審核權，縱乙○○使上開移民署宜蘭縣服務站人員為不實登載，並不構成刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪，且此部分檢察官亦未認定被告甲○○及乙○○有共犯上開刑法第二百十四條之罪；惟刑法第二百十五條之構成要件，僅規定「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於公眾或他人者」，並未規定承辦公務員有實質審查義務，即不構成犯罪，是被告甲○○及選任辯護人前揭所辯，核與法令規定不符，自無法採憑。
（四）綜上所述，互核以參，被告甲○○所辯各節均不足採信，本件事證明確，被告丙○、乙○○二人犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用之說明：
（一）按「刑事法上所稱之『首謀』者，係指在人群之中，為首倡議，主謀其事，或首先提議，主導謀劃之人，其特徵在於動口倡議、指揮他人動手，而與學理上所稱親手犯之下手實施強暴、脅迫者之間，不以商議同謀為必要，此觀刑法第一百三十六條第一項後段，將『首謀』及『下手實施強暴、脅迫者』分別規範，列為不同類型之犯罪構成要件自明。」（詳最高法院九十六年度台上字第一四三六號判決意旨）、「查刑法及其特別法所處罰之『首謀者』，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言；是縱屬參與統籌或指揮犯罪實行之人，若非倡議者，即非首謀，仍需為首倡謀議犯罪者，始得謂為首謀。然此所稱首倡謀議者，於同謀犯罪之多數人中，率先提議實行犯罪而居於主導策劃地位者固屬之；其於犯罪之初，行為主體雖尚非多數，但率先基於遂行犯罪之目的，實行犯罪後，始依其計畫，於犯罪歷程中各個不同階段，視犯罪進行程度之需要，陸續招攬部眾加入，依附其策劃，先後參與犯罪之實行，而藉此主導或支配多數人共同犯罪者，亦應以首謀罪論處。」（詳最高法院九十九年度台上字第六二二九號判決意旨），故「刑法上所謂『首謀』，係指犯罪之行為主體為多數人同謀共犯之首倡謀議之人而言。原判決既認上開犯罪行為，僅上訴人與王幸男二人謀議後，推由王一人為之。則上訴人就此部分之行為，僅能以主謀視之，原判決以首謀論斷，亦難謂允當。」（詳最高法院八十一年度台上字第四七五六號判決意旨）。由此可知，刑法及特別法所稱「首謀」須於「人群之中，為首倡議」，犯罪主體須為「多數人」，且對於群體中有「指揮他人動手且居於主導策劃地位」，如犯罪主體僅有少數人謀議，僅能認係刑法第二十八條所稱之「主謀」，不能認係「首謀」。查本件被告丙○僅對單一共犯即乙○○提議假結婚，並偕同乙○○前往大陸地區辦理手續，依前述說明，難認係刑法上所稱之「首謀」，更何況被告丙○對乙○○與被告甲○○間辦理如事實欄二（一）、（二）所示文件，並未居於任何主導策劃之地位（此部分詳後述），是被告丙○之行為尚與「首謀」之構成要件不符。
（二）次按「刑法規定之偽造文書，分為有形的偽造與無形的偽造兩種。有形的偽造指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第二百十條、第二百十一條所定者皆屬之。無形的偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載，刑法第二百十三條、第二百十五條所定之登載不實文書罪屬之。」（詳最高法院一００年度台上字第四七九九號判決意旨）。查被告甲○○曾擔任「誌德企業有限公司」及「萊威貿易有限公司」負責人之事實，有財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局一０一年九月七日北區國稅桃縣0000000000000號函送萊威貿易有限公司一００年度營業稅申報書（詳偵字第四九五七號卷第一一四頁至第一一八頁）、「誌德企業有限公司」有限公司變更登記表、「誌德企業有限公司」章程及股東同意書（詳訴字第四七一號卷第二四二頁至第二四四頁）等附卷可稽，依前述說明，被告甲○○既曾擔任「誌德企業有限公司」及「萊威貿易有限公司」負責人，自非有形偽造而成立刑法第二百十條之罪；另按「刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內。」（詳最高法院七十一年台上字第一五五０號、八十九年台上字第八０七五號判例意旨），故於其附隨業務上所製作之文書，內容如有不實，應成立刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪（詳最高法院七十一年度台上字第四六六二號、七十六年度台上字第四二三０號判決意旨），故被告甲○○就事實欄二（一）、（二）所示文書均係附隨其業務而製作，明知為不實而故為登載，且推由共犯乙○○持以向移民署宜蘭縣服務站行使，揆諸前揭說明，被告甲○○自應成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。
（三）末按「甲婦因聽夫囑，將乙女誘至家中，並反鎖房門以任其夫強姦乙女，顯係以幫助他人犯罪之意思實施犯罪構成要件以外之行為，自屬幫助犯。」（詳最高法院六十五年台上字第三七七三號判例意旨）、「上訴人於其他被告殺人之際，並未共同實施，僅於事前幫同灌酒，予以實施之便利，暨事後抬屍遺棄，僅應負幫助殺人及共同遺棄屍體之責。」（詳最高法院十九年上字第一二二九號判例意旨）、「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部已參與實施，即屬共同正犯。又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦均為共同正犯。」（詳最高法院八十一年度台上字第六八一八號判決意旨）、「所謂幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，始足當之，若與正犯事先已有謀議，或負擔一部分犯罪行為，即屬共同正犯，而非幫助犯。」（詳最高法院八十四年度台上字第四一０一號判決意旨）。查本件於事實欄一所示時間，係被告丙○對乙○○提議假結婚，並由被告丙○與乙○○一同前往大陸地區與張艷紅辦理相關假結婚事宜，被告甲○○並未事先與被告丙○、乙○○參與謀議而一同計劃，至乙○○雖於事實欄二（一）、（二）所示因移民署宜蘭縣服務站要求須提供相關在職證明及經濟證明，始由被告甲○○出具不實內容之事實欄二（一）、（二）所示文書，然被告甲○○並未參與任何臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款「使大陸地區人民非法進入臺灣地區。」之構成要件行為，足證被告甲○○雖明知乙○○與張艷紅係假結婚，然其出具乙○○相關任職於「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」證明文件及文書，僅係便利乙○○向移民署宜蘭縣服務站辦理申請大陸配偶張艷紅假結婚前來臺灣地區時施予以助力之幫助行為，不能認為係屬刑法共同正犯之行為無訛。
三、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項對於違反同條例第十五條第一款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第一百十九條第一款、第二款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（詳最高法院九十年度台上字第三一八０號、九十九年度台上字第二六六九號判決意旨參照）。查被告丙○明知乙○○與大陸地區女子張艷紅並無結婚之真意，為使張艷紅得以虛偽結婚之脫法方法進入臺灣地區，而推由乙○○向移民署宜蘭縣服務站申請大陸配偶來臺手續，其辦理大陸地區女子張艷紅入境之方式及手續形式上雖均合法，惟實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣地區，而與前揭使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定意旨相符。是核被告丙○所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪；至被告甲○○對於被告丙○、乙○○兩人辦理假結婚以申請大陸地區人民張艷紅前來臺灣之行為並未共同實施，僅基於幫助乙○○開立相關不實任職於「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」證明文件及文書以便利乙○○向移民署宜蘭縣服務站辦理申請大陸配偶張艷紅假結婚前來臺灣地區時施予以助力之幫助故意，而出具其於業務上所製作如事實欄二（一）、（二）所示內容不實之文書，並推由乙○○持以向移民署宜蘭縣服務站行使，核被告甲○○所為，係犯刑法第三十條第一項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項之幫助使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。檢察官起訴意旨雖認被告甲○○前揭所為，係共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪嫌，及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪嫌，惟按「刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條。此與本院三十年上字第一五七四號判例所指『檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條』之情形，尚屬有別。」（詳最高法院九十六年度台上字第二０六一號判決意旨參照），是檢察官就被告甲○○所犯幫助犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪嫌，認係正犯部分尚有誤會，惟尚毋庸變更起訴法條；至檢察官起訴意旨認被告甲○○所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪嫌，然依前述二之說明，被告甲○○之行為核與上開法條之規定不符，惟檢察官起訴之犯罪事實，與本院所認定被告甲○○係犯行使業務上登載不實文書罪之事實，兩者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（詳最高法院七十年台上字第二八九八號、八十二年台上字第三六九五號判例意旨參照）。查檢察官起訴書係載明一次交付上開事實欄二（一）、（二）所示文書予乙○○，惟依被告甲○○於本院之供述（詳本院一０二年九月十六日準備程序筆錄第三頁至第四頁）係分別於一００年二月、四月及五月分三次交付予乙○○等語，核與乙○○供述：分好幾次送，依移民署的要求補件，才請甲○○出具等語（詳訴字第四七一號卷第六三頁一致），是檢察官此部分之起訴意旨容有誤會，然被告甲○○基於幫助乙○○犯使大陸地區人民張艷紅非法進入臺灣地區之同一犯意下，先後於事實欄二（一）、（二）所示時間，三次出具業務上不實登載之文書予乙○○，並由乙○○三次持以交付予移民署宜蘭縣服務站而行使，惟被告甲○○主觀上均出於同一幫助乙○○使張艷紅非法進入臺灣地區之目的而為上開犯行，所侵害之法益復屬同一，足認各次行為之獨立性極為薄弱，揆諸前開說明，自難以強行分離而論以數罪，應皆論以接續犯而僅成立一行使業務上登載不實文書罪。再被告丙○就上開違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定之犯行，與成年人乙○○間，暨被告甲○○就所犯行使業務登載不實文書罪之犯行，與成年人乙○○間，各有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯，又乙○○雖非「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」之負責人，然乙○○與「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」之負責人即被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，而製作不實之事實欄二（一）、（二）所示文書，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共同正犯論。被告甲○○業務上登載不實文書之低度行為，已為其進而行使之高度行為所吸收，不另論罪。再被告甲○○以一個提供事實欄二（一）、（二）所示業務登載不實文書予乙○○並交付予移民署宜蘭縣服務站行使之行為，同時幫助乙○○犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，係為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之幫助犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。再被告丙○、乙○○二人雖已經著手於實行假結婚行為而欲使大陸地區人民張艷紅非法進入臺灣地區，然因移民署宜蘭縣服務站經審核後不予核准而大陸地區人民尚未進入臺灣地區，是被告丙○、乙○○之行為，尚未生使大陸地區人民進入臺灣地區之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定，減輕被告丙○之刑。而按「我國刑法就幫助犯言，係採共犯從屬性說，並不認幫助犯之幫助行為，為實行行為，是以幫助行為之是否既遂，仍應以正犯之實行行為為準。
」（詳最高法院八十二年度台上字第六一０四號判決意旨），是被告甲○○幫助正犯乙○○犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，正犯乙○○既屬未遂罪，依幫助犯採共犯從屬性說，仍應依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定，減輕被告甲○○之刑。又被告甲○○並未實際參與乙○○犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，所為既係幫助犯，爰依刑法第三十條第二項之規定，依刑法第七十條之規定，遞減輕被告甲○○之刑。至被告甲○○之選任辯護人於本院審理時另以：被告甲○○於本案承辦之移民署宜蘭縣服務站警員發現其行為時，即向林恩賜自首其犯行，原審就此部分亦未提到被告甲○○有自首，自有違誤云云（詳本院一０二年九月十六日準備程序筆錄第二頁至第三頁）。惟按「刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。」（詳最高法院九十六年度台上字第二一三七號判決意旨）、「另裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。」（詳最高法院九十五年度台上字第一七八五號判決意旨）。查本件將被告丙○、甲○○及乙○○移送偵辦之警員為林恩賜（詳偵字第四九五七號卷第四頁，移民署專勤事務第一大隊宜蘭縣專勤隊刑事案件報告書載明承辦警員為林恩賜），而林恩賜即係對乙○○通知面談之移民署宜蘭縣服務站承辦專勤事務第一大隊宜蘭縣專勤隊員，根據證人林恩賜於原審審理時結證稱：「第一次面談時乙○○說詞有瑕疵，我們沒有讓他通過，後來我們再查證，即用電話向甲○○查證他公司任職的情形，及向乙○○妹妹查證是否知道乙○○在大陸結婚的事情。之後我們有到甲○○羅東的公司查乙○○有無在該公司工作，另與大陸女子張艷紅也有做電話通聯，但查證的結果說詞都不一樣。第二次再通知他來，只是要確認本件為假結婚，故第二次通知他來的面談前，已高度懷疑本件為假結婚，並於案件報告書上載『循線查獲』字樣。」等語（詳訴字第四七一號卷第一０八頁背面），觀諸乙○○第一次面談係於一００年三月十四日，此有乙○○第一次訪談紀錄（台灣配偶）（詳訴字第四七一號卷第一三四頁至第一三七頁）在卷可稽，而乙○○第二次面談則於一００年四月六日，亦有乙○○第二次訪談紀錄（台灣配偶）（詳訴字第四七一號卷第一三一頁至第一三二頁）存卷足佐，則依承辦警員林恩賜於原審審理中結證之內容可知，警員林恩賜於對乙○○第一次面談後，即以電話向被告甲○○查證，發現本案可能係假結婚，且乙○○提出之相關職業證明文件可能虛假，於第二次即一００年四月六日通知乙○○前來面談時已經確認本案係假結婚等情，則警員林恩賜於一００年四月六日已經知悉乙○○係假結婚，然被告甲○○猶於其後之一００年四月八日、一００年五月五日，再出具如事實欄二（二）所示相關「萊威貿易有限公司」之職業明文件予乙○○並分別於一００年四月、五月間持以向移民署宜蘭縣服務站行使，顯然本案承辦警員林恩賜已經就被告甲○○所犯裁判上一罪之行為，業已經發覺後，被告甲○○猶再繼續出具不實內容之「萊威貿易有限公司」相關證明文件予乙○○持以向移民署宜蘭縣服務站行使，被告甲○○縱事後有向警員林恩賜自白犯罪，然與刑法第六十二條前段自首之規定不符，不能依自首減輕其刑，是被告甲○○之選任辯護人前揭所辯，尚無從執為減輕被告甲○○之刑，一併敘明。
四、原審詳為調查後，認被告丙○、甲○○二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按刑法及特別法所稱「首謀」須於「人群之中，為首倡議」，犯罪主體須為「多數人」，且對於群體中有「指揮他人動手且居於主導策劃地位」，如犯罪主體僅有少數人謀議，僅能認係刑法第二十八條所稱之「主謀」，不能認係「首謀」。查依檢察官起訴及原審所認定之事實，被告丙○僅係向乙○○單獨一人提議假結婚，如何能認為被告丙○係於「人群當中，為首倡議」？更何況檢察官起訴意旨亦認被告丙○之行為僅單純為犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項之共同正犯（詳起訴書第五頁），則原審逕自認定被告丙○係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第三項之首謀犯罪，即有不當；（二）本件乙○○原係在其戶籍所在地之移民署基隆市服務站於一００年二月十一日提出申請，移民署基隆市服務站為便利申請人乙○○之面談，乃依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法規定，將本案移由乙○○居住所在地之移民署宜蘭縣服務站辦理，由於乙○○所填具之一００年二月十一日臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表上，未依規定於其上填寫自己服務單位名稱、服務單位地址及服務單位電話，始會由移民署宜蘭縣服務站通知乙○○補具上開資料，被告甲○○因此才依乙○○之要求，旋於一００年二月十八日，製作內容不實之「誌德企業有限公司」在職證明書交付予乙○○，乙○○始於一００年二月二十五日持以向移民署宜蘭縣服務站行使之事實，此有乙○○填具之大陸地區人民入出臺灣地區申請書（詳警卷第二一頁至第二二頁，其上詳細載明係移民署基隆市服務站於一００年二月十一日收件）、乙○○所填具之臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表（詳警卷第二三頁，其上載明一００年二月十一日提出申請，惟其上服務單位名稱、服務單位地址及服務單位電話均空白）及移民署宜蘭縣服務站專勤事務第一大隊宜蘭縣專勤隊員林恩賜所填具內政部入出國及移民署面（訪）談結果建議表（詳訴字第四七一號卷第一二八頁至第一三０頁，載明通知乙○○補件後，始於一００年二月二十五日補具「誌德企業有限公司」在職證明）等在卷可稽，並據乙○○於原審審理中證稱：
「我不記得確切日期，但我記得是申請後移民署要我補件，我才請甲○○出具。」等語（詳訴字第四七一號卷第六三頁）、於本院審理中再結證：「這都是移民署跟我說，我再去跟朋友甲○○講，然後甲○○再交給我。」等語（詳本院一０二年十月二日審判筆錄第八頁）一致，則原審事實欄記載：乙○○持由被告甲○○填載內容不實之「誌德企業有限公司」在職證明書，連同一００年二月十一日所填具之臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、河池市公證處（二０一一）桂河證字第０一九號公證書、海基會一００年一月三十一日證明，於一００年二月二十五日持向移民署宜蘭縣服務站行使云云（詳原審判決書第二頁至第三頁），即與卷內資料不符；（三）檢察官起訴書及原審判決書均認定本件係由被告丙○向乙○○提議假結婚，乙○○係於向移民署宜蘭縣服務站申請大陸地區人民張艷紅前來臺灣時，始向友人即被告甲○○請託出具內容不實之「誌德企業有限公司」及「萊威貿易有限公司」文件，則被告甲○○既未事先與被告丙○、乙○○同謀，雖嗣後知悉乙○○與大陸地區人民張艷紅假結婚，然被告甲○○僅係出具臺灣人民即乙○○於「誌德企業有限公司」及「萊威貿易有限公司」任職之相關文件，並未參與任何臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一項所稱使大陸地區人民非法進入臺灣地區之構成要件行為，顯然被告甲○○之行為僅係助益便利乙○○犯非法使大陸地區人民進入臺灣之幫助行為，原審未說明何以被告甲○○未參與謀議，且未參與構成要件之行為，為何被告甲○○應評價為共同正犯？即有未洽；（四）又依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第十五條第一項規定申請大陸地區配偶前來臺灣時，毋庸準備相關職業證明文件，且依乙○○於原審及本院審理時所述，就其委請被告甲○○填製不實內容之「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」相關職業證明文件，亦未告知被告丙○，復與被告甲○○於原審及本院審理時供述情節一致（此部分詳後述），是就乙○○與被告甲○○共同犯事實欄二（一）、（二）所示相關「誌德企業有限公司」及「萊威貿易有限公司」職業證明文件，既已經超出被告丙○犯意以外，不能認被告丙○亦犯有事實欄二（一）、（二）所示之共同行使業務登載不實文書罪，原審認被告丙○亦有此部分犯行，容有未洽；（五）按「偽造之訂購單，如已行使，即為他人所有，非屬被告所有，不得諭知沒收。」（詳最高法院七十九年度台上字第四一五０號判決意旨）。查乙○○為申請大陸地區人民張艷紅來臺，而於一００年二月十一日填具相關大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表及保證書後，另檢具必要文件即河池市公證處（二０一一）桂河證字第０００號公證書及海基會一００年一月三十一日證明向移民署提出申請，則上開大陸地區結婚公證書及海基會證明書既已交付予移民署，即非被告丙○及共犯乙○○所有，則原審於理由欄記載「本案之大陸地區結婚公證書及海基會證明書各乙件，雖均係被告乙○○等所有供犯罪所用之物，惟該等文件原本均未扣案，復無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，爰不併為沒收之宣告。」乙節（詳原審判決書第十頁），其說明亦與非違禁物之沒收須屬被告所有之規定不符，亦有不當。故被告甲○○雖執前詞否認犯罪，並主張自己係自首云云，核均無理由，業如前述，然被告丙○上訴意旨以自己並非符合臺灣地區與大陸地區人民關係條例所定之「首謀」構成要件，且被告丙○就被告甲○○與乙○○間有共同犯行使業務登載不實文書罪部分並不知情，亦未參與，則為有理由，且原審判決復有如前述之瑕疵可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○為使其前兄嫂張艷紅來臺工作，竟向乙○○提議，由乙○○與張艷紅先為假結婚，再非法向移民署申請來臺然並未參與行使業務登載不實文書罪、另被告甲○○明知乙○○與大陸地區女子張艷紅係假結婚，竟因乙○○之請求而開立不實文件，欲幫助大陸地區女子前來臺灣，對於社會治安造成潛在風險，惟幸因移民署查覺而未遂，並考量被告丙○為國中畢業、被告甲○○為大學畢業之智識程度，及被告丙○已於原審及本院審理時供承犯行，被告甲○○雖就其所犯行使業務上登載不實文書罪之客觀構成要件坦承，然就所犯均矢口否認等犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。末查被告丙○及其選任辯護人於本院審理時，雖以：請庭上審酌被告丙○確實知過，也悔改而無前科，請求給予被告丙○一個緩刑之機會云云（詳本院一０二年十月二日審判筆錄第四四頁至第四五頁），然本院經斟酌本案係由被告丙○向乙○○提議而犯下本案犯行，被告丙○之行為雖不符合「首謀」之規定，然依前述最高法院判決意旨，仍應認係本案「主謀」，且被告丙○於偵查中從未坦承犯行，再參酌乙○○已因本案入監執行之情形，自無法徒以被告丙○於原審及本院時，始願坦承犯行，即宣告緩刑，況本院經斟酌全案情節及共犯乙○○之量刑，認為被告丙○雖然於審理時已自白犯行，然本案並無暫不執行其刑為適當情形，故不為緩刑宣告，是辯護人請求給予被告丙○緩刑乙節，尚無理由，一併敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：
（一）本件檢察官起訴意旨另略以：被告丙○於事實欄二（一）、（二）所示之時間，乙○○委請被告甲○○出具如事實欄二（一）、（二）所示「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」之相關不實文件時，亦有共同犯意之聯絡，因認被告丙○此部分所為，另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云，並與被告丙○前揭本院認定有罪之共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定未遂罪部分，具有裁判上一罪之像想競合犯關係等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。
（三）訊據被告丙○固坦承有提議乙○○前往大陸地區辦理假結婚以使大陸地區人民張艷紅非法進入臺灣地區等情，惟堅決否認有何此部分犯行，辯稱：我有和乙○○一同前往海基會持河池市公證書向海基會辦理認證，後來我雖然知道乙○○前往移民署宜蘭縣服務站進行面談，但我並不知道乙○○有委請甲○○出具不實內容的「誌德企業有限公司」及「萊威貿易有限公司」在職證明等文件等語（詳本院一０二年九月十六日準備程序筆錄第三頁）。
（四）經查：
１、依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第十五條第一項規定「大陸地區人民申請進入臺灣地區，應備下列文件：一、入出境許可證申請書。二、大陸地區居民身分證、其他證照或足資證明身分文件影本。三、保證書。但符合第十二條第三款規定者，免附。四、親屬關係證明或中央目的事業主管機關許可證明文件。五、申請人在第三地區者，應另檢附第三地區再入境簽證、居留證、香港或澳門身分證影本。六、依第七條之一第一項規定申請者，應另備醫療計畫、療程表、隨同照料醫護人員名冊及其醫療專業證明文件。七、依第七條之二規定申請者，應另備相當新臺幣二十萬元以上金融機構存款證明或銀行核發金卡證明文件或年工資所得相當新臺幣五十萬元以上之薪資所得證明及服務天數之健康檢查或醫學美容計畫。八、其他相關證明文件。」，足證臺灣地區人民申請大陸地區配偶進入臺灣地區，並未規定應檢具大陸地區人民在臺配偶之相關職業證明文件，觀諸乙○○於一００年二月十一日向移民署基隆市服務站申請大陸地區配偶張艷紅前來臺灣地區時，因此即未檢具相關職業證明文件，此有前述乙○○一００年二月十一日向移民署基隆市服務站所提出之大陸地區人民入出臺灣地區申請書（詳警卷第二一頁至第二二頁）、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表（詳警卷第二三頁）、保證書（詳警卷第二四頁至第二五頁）及河池市公證處（二０一一）桂河證字第０００號公證書、財團法人海峽交流基金會一００年一月三十一日證明（詳警卷第二六頁至第二七頁）在卷可稽。
２、本案係因乙○○於一００年二月十一日向移民署基隆市服務站所填載之臺灣人民申請大陸配偶來臺團聚資料表上，未依規定於其上填寫自己服務單位名稱、服務單位地址及服務單位電話，而由移民署宜蘭縣服務站通知乙○○補具上開資料，乙○○始要求被告甲○○於一００年二月十八日填具內容不實之「誌德企業有限公司」在職證明書並於一００年二月二十五日持以向移民署宜蘭縣服務站行使等事實，有前述一００年二月十八日「誌德企業有限公司」在職證明書及移民署宜蘭縣服務站專勤事務第一大隊宜蘭縣專勤隊員林恩賜所填具之內政部入出國及移民署面（訪）談結果建議表（詳訴字第四七一號卷第一二八頁至第一三０頁）在卷可參，核與證人乙○○證稱：相關「誌德企業有限公司」及「萊威貿易有限公司」在職證明文件均係因移民署宜蘭縣服務站要求補件始會委由被告甲○○填載等語一致，內容已如前述，觀諸證人乙○○於原審審理時證稱：「（問：為何去跟甲○○要在職證明等資料？）因為他有公司，所以我去拜託他，因為申請時移民署要求要有工作資料。（問：你要這些資料，你有跟丙○說嗎？）她不曉得。」等語（詳訴字第四七一號卷第一一五頁背面）、於本院審理時再結證稱：「（問：移民署有跟你說你要補一些文件嗎？這些事情張艷紅知道嗎？）詳情我也忘記了，如果她有問起的話。．．（問：你當時有供述所有的資料由丙○提供，是指何種資料？）要申請單身證明是丙○跟我說的，因我當時戶籍地在基隆，剩下的移民署或海基會所需要的文件，我有來台北找丙○，丙○才帶我去海基會，至於移民署是我自己去的，移民署是在羅東。．．（問：你辦理本件假結婚的時候，有詢問過朋友辦理假結婚所需要的手續跟文件是什麼？）那是去大陸結婚後回來，移民署是我自己先去，有告訴我要什麼資料。」等語（詳本院一０二年十月二日審判筆錄第八頁至第十一頁），足證乙○○於偵查中所稱文件是被告丙○所提供，是指乙○○持與大陸地區人民張艷紅結婚後取得相關河池市公證處（二０一一）桂河證字第０００號公證書，與被告丙○一同前往位於臺北之海基會辦理認證因而取得海基會一００年一月三十一日證明（詳警卷第二六頁至第二七頁）乙節，極為明確；至移民署宜蘭縣服務站要求乙○○應補具之文件，係乙○○單獨自己前往移民署宜蘭縣服務站，並依移民署宜蘭縣服務站之要求而委託被告甲○○填載，觀諸移民署宜蘭縣服務站係依乙○○所填具之臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表（詳警卷第二三頁）上所記載乙○○之相關連繫方法而連絡乙○○，並請乙○○補正，乙○○始委請友人即被告甲○○出具不實文書向移民署宜蘭縣服務站行使，縱使乙○○曾以電話告知被告丙○有前往移民署宜蘭縣服務站進行面談，然申請大陸配偶前來臺灣所應檢具之資料本不包括相關之職業證明，則被告丙○如何事先知悉乙○○因未於臺灣人民申請大陸配偶來臺團聚資料表上填寫自己服務單位名稱、服務單位地址及服務單位電話，而由移民署宜蘭縣服務站通知乙○○補件，且乙○○於委請被告甲○○製作內容不實文相關職業證明時，亦未向被告丙○告知，則被告丙○縱係提議乙○○前往大陸地區與張艷紅假結婚以申請張艷紅前來臺灣，然申請大陸地區配偶來前來臺本即不須事先檢具相關職業證明，自難徒憑乙○○於申請時忘未記載服務單位名稱、地址、電話，嗣由移民署宜蘭縣服務站通知補件，後因移民署宜蘭縣服務站於約談乙○○時，發現乙○○經濟能力不佳，而陸續要求乙○○補正相關薪資所得證明及債務協商結果，即逕以推論被告丙○就乙○○此部分單獨所犯行為，有何共同之犯意聯絡及行為分擔。
３、被告甲○○於原審審理時供述：「當初乙○○跟我說他要結婚，我基於好心，就他所需要的文件都開給他。」等語（詳訴字第四七一號卷第六二頁背面）、於本院審理時供述：「乙○○有來找我，請我出具相關公司在職證明等文件，我也知道他沒有在公司任職，但我還是開不實的證明給他，因乙○○跟我講說他要結婚，結婚是去大陸結婚，對象是張艷紅，要把人接過來。」等語（詳本院一０二年十月二日審判筆錄第四一頁），從未證述被告丙○就其填製不實「誌德企業有限公司」、「萊威貿易有限公司」相關職業證明文件時，有共同參與或謀議，是自難認被告丙○就超出其與乙○○共同犯意以外之部分，即乙○○與被告甲○○所犯之行使填製不實「誌德企業有限公司」及「萊威貿易有限公司」相關職業證明文件，應一併負其責任。
（五）綜上事證，事實欄二（一）、（二）所示內容不實之文書，既係由乙○○委由友人被告甲○○所製作，且申請大陸地區人民前來臺灣地區，依相關規定，亦毋庸提供相關職業證明文件，嗣乙○○係因移民署宜蘭縣服務站依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法之規定，對乙○○進行調查其家庭、身心、經濟狀況，發現乙○○積欠銀行債務而正辦理協商償還債務中，乃要求乙○○應提出薪資所得證明及相關之債務協商結果，以證明乙○○之經濟能力足供大陸配偶張艷紅前來臺灣之依靠，乙○○基此始再委由被告甲○○出具「萊威貿易有限公司」相關職業證明文件，是無法證明被告甲○○與乙○○二人就所犯前述行使不實文書罪嫌犯行間，與被告丙○有何犯意聯絡及行為分擔，本件尚無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即不得為不利於被告丙○之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告丙○確有檢察官起訴此部分之行使偽造文書犯行，揆諸前揭判例意旨說明，應認被告丙○此部分犯罪尚屬不能證明，原應為被告丙○此部分無罪之諭知，然因檢察官起訴意旨認被告丙○此部分犯行，與本院前揭認定有罪部分，具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款、第七十九條第一項、第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二十五條第二項、第三十條第一項、第二項、第五十五條、第二百十六條、第二百十五條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 林海祥法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃惠君中 華 民 國 102 年 10 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。