臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2453號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張家如選任辯護人 張世和律師
黃振城律師上列上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第154號，中華民國102年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第2829號、100年度偵字第2700號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪及應執行刑部分，均撤銷。
張家如公務員，利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁年柒月，禠奪公權叁年，所得財物新臺幣壹萬肆仟元追繳發還被害人黃種榮、許水勝各新臺幣柒仟元，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；又公務員，對於職務上之行為，收受不正利益，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權參年；又公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權肆年。應執行有期徒刑柒年拾月，褫奪公權肆年，所得財物新臺幣壹萬肆仟元部分，追繳發還被害人黃種榮、許水勝各新臺幣柒仟元，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
被訴關於職務上行為，向陳世明及劉惠玲收受賄賂部分，無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張家如係經濟部水利署第一河川局（下稱一河局）管理課工程員（任職期間自民國88年7月1日起至99年7月5日退休時止），於92年間起至98年7月間止，負責一河局經管河川之河川公地申請種植植物案件之許可、河川區域之勘測及河川區域內違法案件查處之協助處理等事務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，應依法行政，清廉自持，竟有下列犯行：
㈠、張家如於96年底某日，在宜蘭縣○○鄉鎮○段○○○○○○號土地附近之蘭陽溪底未登錄土地，執行另案河川公地種植植物申請案件之現地勘查時，發現黃種榮長期未經許可於上開土地其中一部種植植物，竟意圖為自己不法之所有，利用其職務上負責河川公地申請種植植物案件之許可、河川區域之勘測等事務之機會，向黃種榮表示未經申請地於河川公地種值作物涉及違法，進而利用其承辦河川種植植物申請許可職務，向黃種榮佯稱：可為其覓人代辦申請河川公地種植植物案件之許可等語，並當場交付名片1紙予黃種榮。黃種榮乃轉告予同樣未經許可在上開土地種植植物之許水勝、黃英國知悉。其等三人，囿於張家如係一河局人員，又係負責河川地公地種植植物許可申請事宜，誤信張家如確實有為其等覓人代辦申請種植許可之真意，致陷於錯誤，一併委請張家如代為處理。張家如受託後，除虛與委蛇前往黃種榮、許水勝及黃英國3人未經許可種植植物之土地實施測量，並要求其3人，各交付7,000元之費用，3人乃推由黃種榮、許水勝在96年底某日，攜帶21,000元至一河局交付予張家如。惟張家如於詐得上開款項後，迄未有任何代為處理申請河川公地種植植物許可之作為，迨至97年10月間，黃英國之女黃怡君因於其住處接獲張家如來電通知黃英國繳交當年度12月份之使用費，察覺有異，經詢問黃英國後，而悉上開詐騙之情，乃同年10月30日以電子郵件向一河局提出檢舉，張家如自知東窗事發，即於同年11月2日偕同不知情之代書林松林前往黃英國住處，將黃英國所交付之7,000元予以歸還；許水勝所交付之7,000元則於張家如表示欲歸還之際，經許水勝表示委請張家如繼續代為辦理之意，張家如事後亦已代為申請河川公地種植許可而未歸還；至黃種榮所交付之7,000元則迄未歸還。
㈡、郭志郎、黃錫堅各於97年11月中下旬某日，分別向一河局申請在該局所轄之蘭陽溪水系河川區域內之宜蘭縣○○鄉○○段R1、R4土地種植植物，惟遲未獲准許。郭志郎、黃錫堅認係一河局承辦人張家如藉故刁難，乃決定宴請張家如，冀求張家如儘速通過上開申請案，遂於98年2月27日下午6時許，邀其外出飲宴。張家如明知郭志郎、黃錫堅上述申請許可案件，為其法定職務，現正承辦中，郭志郎、黃錫堅邀宴之目的，無非促其於程序上予以便利，迅速審核通過，發給許可書，竟基於對於職務上之行為，收受不正利益之犯意，帶同郭志郎、黃錫堅前往宜蘭縣宜蘭市金六結營區附近之某鐵皮屋飲宴，並召喚女子入內脫衣陪酒，該次消費金額共計6,000元，由郭志郎、黃錫堅平均分攤，張家如即以此方式取得不正利益2千元（6,000元之花費平均分攤於3人）。
㈢、練志政係宜蘭縣大同鄉南山村種植戶，於96年10月24日，練志政委託吳明華以其子練俊廷、練俊宏名義，向一河局申請同段770等地號附近之河川公地種植植物許可，迄未獲得許可。其後，練志政因申請案遲未獲得許可，遂依吳明華建議，共同催促張家如儘速辦理。詎張家如對於其主管之河川公地申請種植植物案件許可事務，明知依河川管理辦法、中央管河川區域使用行為規費收費標準等法規命令之規定，未經審查後，認為符合規定及完納相關行政規費及使用費，不得發給河川公地使用許可書。竟基於對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖其他私人不法利益計偽造公文書之犯意，於98年1月21日，在一河局逕以其同事賴昱彰、程景弘因處理其他公文已使用過之「水授一管字第0000000000號、0000000000號」文號，分別套用於其職務上所掌核准練俊廷所申請宜蘭縣○○鄉○○段R21地號、練俊宏所申請同段R23地號之河川公地使用許可書，並列印上開許可書正本而盜用「經濟部水利署印」公印文，以此方式同時偽造表示一河局許可練俊廷、練俊宏於上開地號種植植物之公地使用許可書之公文書，再交與吳明華轉交予練志政，依此圖練志政免繳交43,428元之相關行政規費及使用費之不法利益，足生損害於一河局對於河川公地管理之正確性。嗣於98年9月3日，練志政因天災無法種植，遂委請吳明華以練俊廷、練俊宏名義填具「河川公地災害減免使用費用申請書」檢附上開偽造之河川公地使用許可書，向一河局申請河川公地災害減免使用費用，經該局發現上開土地未經許可使用，而悉上情。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠、刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（97年度臺上字第560號、101年度臺上字第5182號判決意旨參照）。查，郭志郎所錄製其於98年4月8日與被告談話之錄音譯文，業經被告聆聽內容並檢視譯文後未否認其內容之真正（見警卷第4冊，第284至285頁），而郭志郎為對話之一方，其私自以錄音設備錄製自己與被告之談話內容，屬私人經錄音而取得之證據，復查無郭志郎係出於不法目的而錄製之情事，揆諸前揭判決意旨，應認有證據能力。被告及其辯護人爭執上開部分之監聽譯文，非屬實施刑事訴訟程序之公務員依法執行通訊監察所取得之監聽譯文云云，否認其證據能力，尚無可採。
㈡、被告及其辯護人另主張如犯罪事實欄一、㈢所示之水授一管字第0000000000號、0000000000號河川公地使用申請許可書影本2紙，並非實施刑事訴訟程序之公務員依法執行搜索、扣押所取得之證據云云，而否認其證據能力。然經原審向北機站函查結果，據覆稱：上開河川公地使用許可書影本取得來源為㈠經濟部水利署政風室98年10月23日水廉二字第00000000000號函併附之證據資料；㈡一河局99年7月12日水一管字第00000000000號函所附許可書影本；㈢99年6月23日吳明華扣案物編號C006-2：許可書影本1冊；㈣100年2月22日練志政扣押物編號C-01：使用許可書影本1張等語，並據提出上開經濟部水利署政風室、一河局函文及附件、原審99年度聲搜字第205號、100年度聲搜字第103號搜索票及各該搜索扣押筆錄、河川公地使用許可書影本附卷可考（見原審卷一，第114頁至第143頁背面）。足見上開河川公地使用申請許可書影本2紙，尚無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序取得之情形，應認有證據能力。被告及其辯護人徒以上開河川公地使用申請許可書影本2紙，並非合法搜索扣押所取得云云，否認其證據能力，亦無可取。
㈢、本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，均併此敘明。
二、實體部分：
㈠、被告係一河局管理課工程員，（任職期間自民國88年7月1日起至99年7月5日退休時止）於92年間起至98年7月間止，負責一河局經管河川之河川公地申請種植植物案件之許可、河川區域之勘測等事務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，為其所不爭執，另有後述其於一河局受理承辦種植植物案件相關簽（稿）檔卷資料足憑。
㈡、事實欄一、㈠所載之利用職務上機會，向黃種榮等人詐取財物部分：
訊據被告對其於事實欄一、㈠所載時、地，因在宜蘭縣○○鄉鎮○段○○○○○○號土地附近之蘭陽溪底未登錄土地，執行另案河川公地種植植物申請案件之現地勘查時，當場交付名片1紙予黃種榮，向黃種榮表示可覓人代辦申請種植許可，其後黃種榮、許水勝及黃英國3人，各交付7千元之費用予被告，委其代辦申請種植許可之事實，直承不諱。惟矢口否認有起訴書所載之此部分犯行，辯稱：我並未向黃種榮、許水勝及黃英國詐取財物，當初有請林松林去測量，但因林松林沒空，故自行有去現場測量2次，且因黃種榮、許水勝及黃英國尚未要種植作物，故我向其3人表示等到渠等要種植的時候再申請，可以節省使用費云云。經查：
⒈被告於事實欄一、㈠所載時、地以代辦種植植物許可申請為
由，向黃種榮、許水勝及黃英國各收取7千元費用後，迨至翌年（97年）10月30日黃英國之女黃怡君向一河局檢舉時，迄未依約辦理任何與種植申請有關事宜之事實，業據⑴證人黃種榮於偵查及原審證稱：我於96年底時，有在宜蘭縣○○鄉鎮○段○○○○○○號土地附近之蘭陽溪底未登錄土地碰到被告，當時只有我1個人，被告向我表示我沒有申請，如果再動的話，要將我移送法辦，我問被告如何申請，被告就拿名片給我，並稱以後要申請的話打電話給我，嗣我打電話給被告說我要申請，被告說要找人幫我代辦，後來被告有來與我、許水勝、黃英國實施測量，測量後好幾天，被告打電話予我，被告只說要繳7,000元，沒有說7,000元是什麼費用，只說送件要錢，測量也要錢等語（見原審卷一，第244至246頁）；當天被告在電話中告訴我，第2天拿錢到河川局繳交，第2天接近中午時，我與許水勝1人開1台車前往河川局，黃英國的部分有請許水勝幫忙繳交，當時我繳交7,000元予被告，許水勝繳交14,000元予被告，被告拿到錢後並沒有說許可證何時會申請下來，後來就沒有消息了，我之所以相信被告可以幫我等申請，係因為被告是河川公地申請種植植物許可之承辦人，我的申請部分最後沒有獲得許可，被告亦未將錢還給我等語（見97年度他字第877號卷一，第163至166 頁）；被告自收受我等3人之21,000元後，至黃怡君向一河局提出檢舉前，均未曾聯絡我等3人有關申請河川公地種植許可事宜，亦未曾表示要將21,000元退還我等3人等語綦詳（見99年度偵字第2829號卷五，第19至20頁）。⑵證人許水勝於偵查及原審證稱：被告一開始不是找我，是找黃種榮，是黃種榮告訴我，我才知道可以申請，我的部分在北機站約談之後有申請出來，因為我等有向一河局政風室檢舉後，被告也知道這件事，就說要將7,000元還給我。但我告訴被告，請被告幫我辦出來就好了，之後沒幾個月就申請出來了，我等相信被告可以幫我等辦出許可，係因為被告是河川公地申請種植植物許可之承辦人等語（見97年度他字第877號卷一，第164至166頁）；我舅舅即黃英國的錢當時係請我幫忙交給被告，在黃怡君向一河局檢舉前，我有打電話找過被告，被告有說要來看還是沒來，被告自收受我等3人之21,000元後，至黃怡君向一河局提出檢舉前，未曾表示要將21,000元退還我等3人等語（見99年度偵字第2829號卷五，第20頁）；我自己拿7,000元給被告，因為黃英國沒辦法去，請他幫忙交7,000元予被告，因為被告說要拿錢，我等才去，這個錢是我等請被告代辦的費用等語（見原審卷一，第252至253頁）。⑶證人黃英國於偵查及原審證稱：我等之前已經申請過好幾次均未獲得許可，我等只想要申請許可，至於該處可否申請，我等不知道，我係在我等交錢予被告1年後都沒有任何消息，所以我女兒即黃怡君才幫我向一河局政風室檢舉，我的申請部分並未獲得許可，檢舉之後2、3天，張家如與1名測量員一同至我家，還給我現金7,000元，當時我及我女兒均在場，被告係在我女兒提出檢舉後才退錢等語（見97年度他字第877號卷一，第165至166頁）；被告自收受我等3人之21,000元後，至黃怡君向一河局提出檢舉前，均未曾聯絡我等3人有關申請河川公地種植許可事宜，亦未曾表示要將21,000元退還我等3人，係我女兒在家中接到被告電話說要繳使用費，我女兒問我許可書還沒下來為何要繳納使用費，因為覺得有疑點所以才去檢舉等語（見99年度偵字第2829號卷五，第19至20頁）；我有拿7,000元給被告幫我申請河川公地種植許可，我係聽黃種榮說7,000元可以辦，我就把7,000元交給黃種榮他們，被告後來打電話過來不是我接的，我覺得莫名其妙，許可書沒有下來，為何還要收錢，我申請的部分被告後來好像沒有辦，就把7,000元退還給我，就是在我錄音的那天，也是被告跟證人林松林一起來我家那天等語（見原審卷一，第257至260頁）。⑷證人黃怡君於偵查中證稱：我於97年10月間接獲被告來電說要繳納12月份的使用費，當晚我父親把事情來龍去脈告訴我，包括之前交付7,000的事情，我聽了覺得很怪，許可書尚未核下來，為何要繳使用費，後來我就上網檢舉，之後被告就到我家當場將7,000元退還予我父親即黃英國等語綦詳（見97年度他字第877號卷一，第167至168頁；99年度偵字第2829號卷五，第44頁）。核其等所證，互核相符。再者，黃怡君係於97年10月30日向一河局提出檢舉，亦有電子郵件往返影本足稽（見調查局卷一第57至58頁）。而黃種榮、許水勝及黃英國等3人，係於本件事發後之97年11月11月18、19日，分別填具申請書備妥相關文件，向一河局申請宜蘭縣○○鄉鎮○段河川公有地種植植物許可，亦有經濟部水利署97年12月1日水一管字第00000000000號、97年12月1日水一管字第00000000000號、97年12月2日水一管字第00000000000號函暨所附申請使用蘭陽溪河川公私地種植植物申請書、一河局行政規費收據、河川公有地申請使用承諾書、切結書等件足憑（調查局卷一黃種榮部分：第22-27頁；黃英國部分：第28至33頁；許水勝部分：第38至45頁）。參以被告自承向黃種榮等3人，合計收取7000元，迄於黃怡君舉發時，迄未代辦申請可事宜不諱。
足見上開黃種榮等4人所證各節，核屬實情。
⒉依上可知，被告係一河局管理課工程員，負責河川公地申請
種植植物案件之許可、河川區域之勘測等職務，其於96年底，利用執行另案河川種植植物申請案會勘職務之際，向未經許可在附近種植之黃種榮表示可以覓人代為申請種植許可，進而受黃種榮、許水勝及黃英國之委託辦理申請事宜，並各收取7千元。然迄至97年10月30日黃英國之女黃怡君向一河局政風室檢舉，歷時1年。其間，被告不僅未與黃種榮等人連繫說明申請情形，客觀上，亦不曾處理任何與申請種植植物許可有關之事項。甚且，明知並未為黃英國申請種植植物許可，竟於97年底致電予黃英國，向接聽電話之黃怡君誆稱：需繳交97年12月份之使用費等語。堪認其向黃種榮等3人各收取7千元時，自始即無為其3人代辦申請種植植物許可之真意；否則，不致於收取用合計2萬1千元費用後，不加聞問，亦無任何有關申請許可之作為，其主觀上具不法意圖，已甚明顯。再參照許水勝所述：倘被告非任職於一河局，不會委託其辦理等語，暨被告係於執行另件種植許可申請案件會勘職務之際，向黃種榮表達可覓人代為申請各節。益徵，被告確係利用職務之便，詐騙黃種榮等人，以遂行其詐欺之不法意圖無誤。
⒊被告雖辯稱有請林松林去測量，但因林松林沒空，故我有去
現場測量2次云云。然為證人林松林否認，並證稱：97年11月初，被告去我校舍路住處找我去黃英國家，當時被告說要去找人但是路不熟，我當時不知道什麼事，就跟被告一起去找對方，到了黃英國家，我大致有聽到黃英國女兒及太太對被告抱怨許可證這麼久沒出來，後來我就到外面去了，嗣後被告於97年11月中旬有到我家中，拿1張電腦打的圖要我製圖（見97年度他字第877號卷二，第121至122頁）；我在偵查中所言實在，被告從來沒有介紹案子給我做等語（見原審卷一，第265至266頁）。可知被告偕同林松林至黃英國家中，已在黃怡君向一河局政風室提出檢舉之後，且林松林從未受被告委託辦理任何申請案件。被告諉稱：有請人進行測量云云，顯非事實。
⒋被告另辯稱：我有告訴黃種榮、許水勝、黃英國，因為渠等
當時還沒有要種植，所以等到要種植的時候再申請，可以節省使用費云云。惟查：黃種榮證稱：我沒有印象被告曾經跟我說，我現在還沒有種植，等到秋天時再幫我申請等語（見原審卷一，第249頁）；許水勝證稱：因為我一直打電話催被告，而且錢繳了很久許可書都沒有下來，在那之後被告才跟我說現在還沒有辦法種植，所以之後再幫我申請等語（見原審卷一，第253頁）；黃英國於偵查中證稱：被告拿錢到我家時，有對我說我女兒講話很辣（臺語），然後將7千元還我，並說被告這樣拖是要替我省租金等語（見97年度他字第877號卷一，第168頁）。可知被告不曾於本案被檢舉前，向黃種榮等人表示因節費之故，要延遲申請之事。不惟如此，黃怡君於偵查並證稱：被告有到我家來還7千元，還說希望檢察官、法官問我等，就說係誤會一場，意思是說我拖那麼久才辦，是要替我等省錢等語（見97年度他字第877號卷一，第167頁）另有其提出之錄音譯文足稽（見調查局卷一，第34至37頁）。足見被告上開所辯，僅係其要求證人配合，臨訟圖卸之詞，自無足採。
⒌綜上，被告事實欄一、㈠所載利用職務上之機會詐取財物，事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
㈢、事實欄一、㈡所載：關於職務上行為，接受郭志郎、黃錫堅招待宴飲之不正利益部分：
訊據被告坦承於98年2月27日下午6時許，帶同郭志郎、黃錫堅前往宜蘭縣宜蘭市金六結營區附近之某鐵皮屋飲宴，並召喚女子入內脫衣陪酒，該次消費金額共計6千元等情不諱。惟矢口否認有對於職務上之行為，收受不正利益之犯行。辯稱：我等於98年2月27日席間並未談及郭志郎、黃錫堅請我幫忙加速辦理河川公地種植許可事宜云云。經查：
⒈黃錫堅、郭志郎先後於97年11月11日、21日，向一河局申請
在該局所轄之蘭陽溪水系河川區域內之宜蘭縣○○鄉○○段R1、R4土地種植植物，由被告負責承辦，迄至98年4月1日經該局核准，各發給一河局水授一管字第00000000000號、第00000000000號許可書之事實，有經濟部水利署97年11月19日水一管字第00000000000號函暨所附申請使用蘭陽溪河川公私地種植植物申請書、一河局行政規費收據、河川公有地申請使用承諾書、切結書、同署98年3月31日水授一管字第00000000000號函、一河局98年4月1日水授一管字第00000000000號河川公有地使用許可書存根、同署97年12月1日水一管字第00000000000號函暨所附申請使用蘭陽溪河川公私地種植植物申請書、河川公有地申請使用承諾書、切結書、一河局98年4月1日水授一管字第00000000000號河川公有地使用許可書存根等件足憑（見調查卷四第91至94頁、105、107頁背面、第46至48頁、第55頁背面）。
⒉被告於辦理上述種植申請案件期間，帶同郭志郎、黃錫堅至
有女子脫衣陪侍之飲食店宴飲，消費金額6千元，由郭、黃分攤之事實，亦據⑴證人郭志郎於偵查中證稱：我於97年11月11日與黃錫堅共同向一河局申請在宜蘭縣○○鄉○○段河川公地種植植物，我與黃錫堅均委託案外人張榮吉辦理，因為我與黃錫堅係最先申請之人，依法應該可以獲得許可，但卻一直未能獲得許可，後來我就打電話詢問被告，被告表示係因為在我與黃錫堅後面申請的人於退件後不斷重複申請之故，但我認為係被告故意在拖及刁難，所以我與黃錫堅討論要找被告出去喝酒，黃錫堅表示沒有意見，因此我就打電話約被告出來喝酒，當天被告帶我等去宜蘭縣宜蘭市金六結營區附近之某鐵皮屋飲宴，過程中我沒有提到申請種植許可的事，因為被告是出名的黑，所以被告應該知道，當天有3個女生陪侍，坐在被告旁邊的1位女生有脫衣服，被告有摸那位女生，席間我沒有喝酒，被告與黃錫堅有喝一點酒，當天消費共計6千元，由我先付後再與黃錫堅分擔，後來被告才讓我等之申請案通過（見99年度偵字第2829號卷二，第212至216頁）；我與黃錫堅跟被告均無交情，如果沒有申請案不會一起吃飯，也不會請被告喝酒，我等宴請被告的目的就是要讓申請案儘速通過等語（見99年度偵字第2829號卷五，第29頁）；⑵證人黃錫堅於偵查及原審證稱：我與郭志郎有請被告，第1次是去金六結營區附近的民家喝酒、唱歌，費用都是郭志郎先出，之後再由我分擔等語（見99年度偵字第2829號卷二，第227至228頁）；我與郭志郎跟被告均無交情，如果沒有申請案不會一起吃飯，也不會請被告喝酒，我等宴請被告的目的可以說就是要讓申請案儘速通過等語（見99年度偵字第2829號卷五，第29頁）；請被告吃飯、喝酒的目的就是為了讓申請案趕快有個結果，因為被告是承辦人等語綦詳（見原審卷二，第27頁、第32頁）。另有金六結營區前方附近鐵皮屋之特種行業現場照片2張（見警卷第4冊，第17頁），且為被告所不爭執，此部分之事實，亦可認定。
⒊依郭、黃2人所證其等與被告素昧平生，招待被告宴飲之目
的，係為使申請案儘速通過等語，暨被告接受郭、黃2人請客時，對於其2人之申請案件，刻正由其承辦中，應知之甚詳，依被告所掌職務、智慮，就郭、黃2人之宴請，意在促其儘速核准通過或給予便利，殊難諉為不知；再對照被告98年2月27日與郭、黃2人宴飲後，不數日即98年3月8日與郭志郎於電話中之對話內容：「‧‧A（即郭志郎）：那個出的來嗎？B（即被告）：可以啦，但是我許可書還沒打，還沒打好，要就整批一起出去，大約這兩天應該OK啦。A：我要帶你去摘木瓜，結果你帶我去摘水蜜桃。B：（笑）。A：瞭解嗎？B：瞭解、瞭解。A：麻煩一下，快一點吧。B：好。A：你等我我也等你。B：好啦，這樣我瞭解。」等語，有監聽譯文足稽（見警卷第4冊，第290頁）；佐以郭志郎於偵查中具結證稱：「（提示98年3月5日下午3時27分33秒對話內容）對話中提到『我要帶你去摘木瓜，結果你帶我去摘水蜜桃。』，是何意？）是指女孩子的身材，是單純開玩笑，是針對我和被告去鐵皮屋那次有女陪侍場所的女子身材。‧‧」等語（見99年度偵字第2829號卷二，第217頁）。明晰可辨，郭志郎一再催促被告，被告則應允儘速為郭志郎辦理許可書；言談間，2人猶不經意提及日前女子陪侍之事。益見郭、黃2人上開所證，信而有徵。從而，被告接受郭、黃2人招待宴飲之際，明知其2人係希冀其就所承辦之申請種植許可案件，儘速辦理，或給予便利，已甚彰顯。該宴飲招待與被告之職務間，自具有對價關係無誤。被告否認接受招待與其職務有關云云，洵不足取。
⒋綜上，被告明知依法為郭志郎、黃錫堅辦理河川公地種植許
可為其法定職務，然因知悉渠等急於取得上開河川公地種植許可之心態，竟帶同郭志郎、黃錫堅前往宜蘭縣宜蘭市金六結營區附近之某鐵皮屋飲宴，並召喚女子入內脫衣陪酒，該次消費金額共計6千元，由郭志郎、黃錫堅平均分攤，被告即依此方式取得不正利益2千元（6千元之花費平均分攤於3人）。其事實欄一、㈡所載對於職務上行為，收受不正利益之行為，已臻明確，犯行堪以認定。
⒌公訴意旨另略以：郭志郎、黃錫堅復於同年4月8日晚間某時
許，基同一目的接續邀約被告外出飲宴，被告承前收受不正利益之犯意，復帶同郭志郎、黃錫堅前往宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號2樓某民宅飲宴，並召喚女子入內陪酒，接續收受不正利益1,667元（5千元之花費平均分攤於3人；元以下4捨5入）；席間郭志郎先將預備發給服務小姐之小費1千元放置在桌面，被告即將該1千元取走，郭志郎見狀後，又將原預備交付被告之2萬元放置在桌面，嗣後因該次消費店家找零之2百元亦放置在桌面，被告於離去之際，再將上開2萬零2百元取走，加以該次消費金額共計5千元。因指被告有接續收受賄賂2萬1,200元及不正利益1,667元等語。檢察官指被告涉及上述收受賄賂及不正利益犯行，係以郭志郎、黃錫堅之指證為其主要之論據，固非無見。惟查：
⑴被告雖不否認98年4月8日曾帶領郭志郎、黃錫堅前往公訴意
旨所指之民宅飲宴。惟堅決否認有進入其內消費，辯稱：伊帶領郭、黃2人前往後，即逕自離去，並未陪同進入消費等語。又查：郭志郎固於偵查中指稱：第1次招待被告宴飲後，隔了1、2個月，我發現申請的案件還是沒有通過，後來我在我耕作的土地上遇到被告，我就詢問被告申請案件是否會通過，被告就說「會過、會過」，並拍拍我的肩膀，我認為被告是要錢的意思，因為務農的都知道，事後我又打電話約被告出去喝酒，當天被告帶我與黃錫堅到宜蘭縣宜蘭市○○道路某民宅，當天有3個小姐陪侍，但都沒有脫衣服，我將要給小姐的1千元放在桌上，被告就將該1千元收走，後來我就故意把口袋內的2萬元放在我前方的桌上，我等要離開時，被告拿走找零的200至300元及該2萬元，被告拿走桌上小費的舉動係黃錫堅最先看到，當天的消費共5千元由我先付，黃錫堅之後有分擔前述全部費用的一半，事後申請案還是沒過，我就約被告在宜蘭大橋南端堤防上討論，我就拍被告的肩膀，並說「我們的案子趕快過」，後來又隔了1個多月還是沒過，我很生氣打電話給張榮吉，張榮吉有去罵被告，後來被告才讓我等之申請案通過（見99年度偵字第2829號卷二，第212至216頁）；我與黃錫堅跟被告均無交情，如果沒有申請案不會一起吃飯，也不會二度請被告喝酒，更不會拿出2萬元讓被告拿走，我等宴請被告及交付2萬元的目的就是要讓申請案儘速通過云云（見99年度偵字第2829號卷五，第
29 頁）。惟於原審改稱：交付予被告的2萬元係測量費，我確定被告有拿走200元，但是2萬元及1千元我不確定云云（見原審卷二，第18至19頁），已見反覆；更何況，被告於98年2月27日接受招待後，郭、黃2人之申請案已於同年4月1日核准許可，業據前述（詳理由欄⒈所述）。其准許可之日期，距被告首次受邀僅1月又1日。迨無郭志郎所述第1次招待被告後，隔了1、2月申請案仍未通過，故又第2次邀請招待被告，而在第2次招待被告後，又隔了1個月，才通過申請之情事，至為明灼。由此可見，郭志郎關於第2次招待被告之原委係因申請案猶未通過暨相關時序之陳述，均與理由欄⒈所敘暨相關卷存事證齟齬，而存有明顯而重大之瑕疵，是其所指被告於第2次受招待時，曾收受合計2萬1千2百元賄款云云，已難遽採。
⑵再者，黃錫堅於偵查及原審雖陳稱：我與郭志郎有請被告2
次，第1次是去金六結營區附近的民家喝酒、唱歌，第2次我忘記去哪裡了，2次的費用都是郭志郎先出，之後再由我分擔，其中1次宴請被告時，事後有聽郭志郎說有給被告2萬元，其中1次我有看到被告順手將放在桌上要給小姐的小費收起來，我就楞了一下，應該就是給2萬元的那次（見99年度偵字第2829號卷二，第227至228頁）；我與郭志郎跟被告均無交情，如果沒有申請案不會一起吃飯，也不會二度請被告喝酒，更不會拿出2萬元讓被告拿走，我等宴請被告及交付2萬元的目的可以說就是要讓申請案儘速通過等語（見99年度偵字第2829號卷五，第29頁）；請被告吃飯、喝酒的目的就是為了讓申請案趕快有個結果，因為被告是承辦人，我曾經看到被告把桌上小費放進口袋的事，當時我喝醉了，是哪一次我忘記了云云（見原審卷二，第27頁、第32頁）。惟細譯2人所述，郭志郎所指被告先後取走其放置於桌上之金錢，包括最初給予小姐之小費1千元，其次為給付予被告之賄款2萬元，最後為店家找零之200、300元；黃錫堅則稱：只看到被告將郭志郎放在桌上欲給予小姐之小費取走，2萬元部分，係來自被告之轉述，當時已喝醉，至於是那1次，則已忘記等語。可知渠等所述，被告取走之小費一節，縱認屬實，該1千元，並非渠等基於行賄之意思交付予被告之財物；至於2萬元，以及店家找零之200元、黃錫堅俱未目睹，僅係得自被告之傳聞，其不得作為郭志郎交付賄款證言之補強，自毋庸言。
⑶郭志郎、黃錫堅雖均指稱：曾2度招待被告宴飲之情事。按
賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。第查，郭、黃2人種植許可申請，係於98年4月1日核准，已如上述。雖被告於同年月8日有接受其2人招待之情事。惟係發生在申請案獲准之後，被告就該等承辦案件，已無職務可資行使，縱令郭、黃2人係基於酬謝被告之意，招待宴飲。亦難認與被告之職務，具有任何對價關係。公訴人復未舉證證明，雙方事前就此已期約不正利益，客觀上，即難認被告接受此部分宴飲招待，與其職務上具有對價關係，自與職務上收受不正利益之要件不合。
⑷98年5月1日下午1時23分26秒之通訊監察譯文所載：「A（即
郭志郎）：我們那一天有說，堤防頂那裡，我跟你講的那個就照這樣啦。我哥哥說‧‧。B（即被告）：不是，我講給你聽，裡拜六、禮拜天比較閒的時候，你的資料、謄本什麼的，有準備好嗎？A：好阿，這樣明天再打給你。B：好。A：我哥哥說，重點是520，2萬元‧‧。B：你實在是，講這個，不要講這麼多，電話中不要講這些‧‧。A：520你聽得懂吧？B：明天再說啦。」等語（見警卷第4冊第277頁、第278頁），暨郭志郎於偵查中所稱：「（提示98年5月1日下午1時23分26秒對話內容）對話中『我哥哥說，重點是520，2萬元。』，是何意？）520就是指2萬元，我的意思是說讓我過我會再給被告2萬元，被告就叫我電話中不要講這個。」等語（見99年度偵字第2829號卷二，第217頁）。其通話時間，距郭志郎、黃錫堅申請案核准通過之後，已逾1月。客觀上，尚難認與郭志郎所述為僅速通過申請案，而向被告行賄一節，有任何關連性存在，自不足資為郭、黃2人此部分指訴之補強至明。
⑸綜上，檢察官所舉之證據，客觀上尚未達一般人均無合理懷
疑確信被告有公訴意旨所指此部分收受賄款及不正利益之犯行，此部分之事實，即屬不能證明。且因起訴書指與上述判決有罪之收受不正利益部分，具有接續關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈣、事實欄一、㈢所載：對於主管之事務違背法律授權之法規令，直接圖得練志政不法利益部分：
訊據被告固坦承我因負責一河局經管河川之河川公地申請種植植物案件之許可事務，而於96年間承辦前揭練志政以其子練俊廷、練俊宏名義所申請之河川公地種植植物許可案。其後並曾製作98年1月21日水授一管字第0000000000號、0000000000號之一河局河川公地使用許可書之事實不諱。惟矢口否認有何偽造公文書；以及對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益之犯行。辯稱：因為我製作公文習慣上事先拿文號，可能係上述2件申請案尚有資料待補正，故我拿了文號後未使用而還回收發文小姐，收發文小姐再將上開文號拿給他人使用後，而我又忘了將許可書之文號刪除所造成，我後來並未將上述2份許可書交付吳明華，吳明華會拿到係因至我辦公室拿取其他代辦案件時所夾帶云云。經查：
⒈被告對於事實欄一、㈢所載，其於96年10月間負責承辦練志
政以其子練俊廷、練俊宏名義，向一河局申請仳鄰南山段770號等河川公地種植植物許可案。嗣並曾製作98年1月21日水授一管字第0000000000號、0000000000號一河局河川公地使用許可書之事實，直承不諱（見原審卷一第63頁）。並有核准練俊宏於蘭陽溪宜蘭縣○○鄉○○段R23地號種植果疏之一河局98年1月21日水授一管字第0000000000號河川公有地使用許可書；核准練俊廷於同段R21地號種植果疏之一河局0000000000號一河局河川公地使用許可書；該局95年8月9日水一管字第0000000000號函、96年11月6日水一管字第00000000000號函、96年11月6日水管一字第0000000000號函暨附件足稽（見調查局卷第5冊，第127至128頁、本院卷第187至204頁）。被告製作上開河川公地使用許可書之事實，可以認定。
⒉第查，依據水利法第78條之1第4款規定「河川區域內種植植
物，公、私有地均應向管理機關申請許可，於經許可後始可種植。」管理機關受理河川公有地申請種植植物許可之程序，河川管理辦法第32條「管理機關收受使用申請書件後，認為書件不完備或不明晰者，應於10日內逐項列出，一次通知限期補正；逾期不補正或補正不完備者，駁回其申請。書件經審查完備者，應即定期勘查，必要時，並得會同有關機關為之。會勘時，申請人應到場或出具委託書委託他人代理領勘；未領勘或不符合規定時，駁回其申請案。管理機關依前項審查後認為符合規定者，應於申請人繳清使用費和保證金後發給使用許可書。」；中央管河川區域使用行為規費收費標準第9條：「申請使用河川公地，經審查符合規定，且無第7條規定情事者，申請人應於接獲受理機關書面通知後15日內繳納使用費、保證金及許可書費，受理機關始得核發許可書；屆期未繳納者，駁回其申請。」上述辦法及標準，分別係依水利法第78條之2，及規費法第7條、第8條及第10條第1項制定之法規命令，被告負責承辦申請種植植物許可職務，應知之甚詳。而管理機關一河局內部之作業流程，依證人即現任該局河川公地申請種植植物許可案件之承辦人黃文斌於偵查及原審證稱：我自98年9月接辦一河局經管河川之河川公地申請種植植物案件之許可事務（見99年度第2829號卷四，第205頁）；製作許可書要有蓋關防之程序，但一河局的許可書是將關防套印在上面，只是在寄發給申請人之前，還是要經過內部公文流程，要檢附申請資料、繳費證明及許可書等相關申請資料後，逐級呈閱給課長、秘書，嗣秘書核准後才可以寄出去給申請人，這些公文流程在機關內部一定會留下資料，許可書正本是寄給當事人，但機關一定會留下影本，這些資料裡面一定會有金融機構傳輸給我們的繳款證明等語（見99年度偵字第2829號卷二，第30頁）；我沒有辦法確定練俊廷、練俊宏之2張許可書係一河局所製作，因為從一河局的系統查不出有發過上揭2張許可書的資料等語綦詳（見原審卷二，第33頁）；另有上述理由㈡、⒈所載之經濟部水利署98年3月31日水授一管字第00000000000號函(稿)所示河川公有地使用許可書逐級呈核之流程（見調查局卷第4冊第105頁以下）可資參照。足徵河川公有地種植許可書之核發之程序，係承辦人受理後，初步審視相關申請文件及繳費單據完備、進行勘查，認為符合規定後，必需擬稿檢附相關申請書、繳費單據、會勘紀錄，切結書等文件，簽請課長、秘書及局長逐級審閱核准後，通知申請人繳納使用費後領取發給。然而，上述98年1月21日水授一管字第0000000000號、0000000000號一河局河川公地使用許可書，不僅無內部逐級簽請核准之相關函稿公文、申請書、使用費繳交單據等相關附件足憑；抑且，使用之文號，竟係一河局員工賴昱彰主辦之「辦理和平溪遠端監控維護管理計劃開標結果通知書」以及程景弘主辦之「辦理97年短期促進就業措施請款收據」之公文編號，明顯張冠李戴，亦有該局公文流程及內容可按（見調查卷第5冊129、130頁）。被告於原審復自承：2份許可書係我印製的沒錯（見原審卷一，第63頁、第205頁）。可見上開2份使用許可書，係被告違反上述法律授權之法規命令，且未經一河局內部公文流程核准發文程序，僭用同事賴昱彰、程景弘主辦公文文號，擅自製作之偽造河川公地使用許可書之公文書無誤。
⒊被告雖以上揭情詞置辯。惟查：上述河川公地使用許可書係
被告交予吳明華一節，業據證人吳明華於偵查及原審證稱：練俊廷、練俊宏之申請案係練志政委託我申請，我有填寫相關資料，且確定有幫練志政申請，申請之相關文件均在一河局交給被告，這2件申請案拖了特別久，到後來練志政要求我把許可書給他，我就跟被告反應，後來被告才交給我，被告說許可書係被我偷走，並非實在等語（見99年度偵字第2829號卷四，第140至141頁）；我係去一河局向被告拿取上揭2紙許可書，被告當天係拿一疊許可書給我，被告說該疊許可書內有練俊廷、練俊宏之許可書，我坐在一河局會客桌那裡，被告叫我自己找（見99年度第2829號卷五，第22至23頁）；我有於98年1月21日去一河局拿許可書，該2紙許可書我沒有親自交給練志政，我係委託英士橋下的彭先生，請練志政有經過英士橋，再跟彭先生拿，我確定練志政辦理災害減免的2份許可書就是我交給他的那2份許可書，因為該2份許可書一直放在英士橋那邊，直到要申請災害減免才去拿，我如果知道係偽造的就不會申請災害減免，我看到的許可書都是一樣的等語綦詳（見原審卷二，第39至42頁）。核與證人練志政於原審證稱：我以兒子名義申請許可書有把資料交給吳明華，後來在英士橋彭升的店裡有拿到該2紙許可書，是吳明華寄放在那邊要給我的，吳明華說有圖要給我，我去拿回來發現許可書2份都夾在圖裡面，後來我拿去農會拷貝，如果我知道許可書是假的就不會去申請補助，後來一河局跟我說許可書是假的，我也是交到英士橋彭先生那裡，再由吳明華來拿等語（見原審卷二，第44至47頁），若合符節。再參照練志政於98年9月3日，曾委託吳明華以練俊廷、練俊宏名義填具「河川公地災害減免使用費用申請書」檢附上述2件河川公地使用許可書，向一河局申請減免蘭陽溪宜蘭縣○○鄉○○段R23、21地號公地種植使用費用，亦有一河局98年9月16日水一管字第00000000000號及00000000000號函暨所附之河川公地災害減免費用使用書、98年1月21日水授一管字第0000000000號及0000000000號一河局河川公地使用許可書可按（見本院卷第205至210頁）。倘上開河川公地使用許可書非由負責承辦之被告處取得。衡情練志政、吳明華當不敢持向一河局申請災害減免使用費。堪認吳明華所述，許可書係其受練志政委託向被告領取，其向被告索取後，再轉交與練志政一節，應可信實。被告辯稱：忘記塗銷文號，亦未將許可書交予吳明華云云，顯係飾詞卸責，洵無足取。
⒋被告違背法律授權之法規命令，擅自偽造核發上述河川公地
使用許可書，圖得練志政不法利益43,428元之事實，說明如下：
⑴行政規費部分：依黃文斌於偵查中所證河川公地種植許可新
申請案要檢具申請書2份、全戶戶籍謄本1份、自行施測的實測圖2份到河川局申請，要先繳交行政規費300元，其中包含審查費100元、勘查費200元，繳完行政規費後即送件，送件後課長會批給承辦人，承辦人審查合格後進行會勘，會勘通過後由承辦人上簽，經秘書批准後，會寄五聯單給申請人，由申請人到金融機構繳納使用費、許可書費、保證金，嗣收到金融機關傳來之申請人繳款資料，就會製作許可書，然後用雙掛號寄給申請人（見99年度第2829號卷二，第29頁）；如警卷第5冊第133頁所示之河川公地使用費明細表不是我製作的，但經我計算之後，北機站之計算結果應該是正確的等語（見99年度偵字第2829號卷四，第206頁）。核與卷附河川公地使用費明細表所示之申請許可之各項行政規費2,350元（即審查費100元、勘查費200元、保證金2000元、許可書費50元），互核相符。可知合法取得許可書，練志政依規定繳納應交上述行政規費，被告所為顯然有圖得練志政免繳上開費用之不法利益。惟查，練俊廷於96年間曾繳納審查費200元、勘查費100元，合計300元，一河局並已排定勘查日期，迄無准駁紀錄，有一河局103年水一管字第00000000000號函暨所附該局000102號行政規費收據足憑（見本院卷第158頁背面、191頁）。堪認練俊廷部分，已經申請人繳納部分規費受理中，自應予扣除，故被告此部分圖利行政規費之金額為2050元。練俊宏於96年間繳納審查費200元、勘查費100元，合計300元。雖亦有上述函文暨所附該局000101號行政規費收據可稽（見本院卷第158頁背面、196；201頁）。然而，此一申請案，業經駁回結案，亦於上述函內敘明，另有經濟部水利署97年4月3日水授一管字第00000000000號函可稽（見本院卷第200頁）。從而，練志政倘欲重新申請，自需再繳納相關規費，辯護人主張應予扣除300元，容屬誤會。故關於練俊宏部分，練志政獲致免繳規費之不法金額，仍為2,350元。
⑵使用費用部分：起訴書依上述明細表之記載：指被告造成損
害國庫收益總額為64,475元一節（即R21：行政規費2350 元、使用費29799元，合計32149元；R2部分：行政規費2350元、使用費29976元，合計32326元；二筆合計64475元，見警卷第5冊第133頁）。惟其使用費之計算，係以被告於98年1月21日核准許可書後，迄該年度終結止，共可使用344天，為計算天數。但查，練俊宏、練俊廷自取得該許可書後，迄至98年9月3日，練志政因天災無法種植，遂以練俊廷、練俊宏名義，委請吳明華向一河局申請河川公地災害減免使用費用，已如前述。堪認於自該日起，練志政無法亦未使用上開土地。從而，其實際使用上開未經許可土地之日數，共224日（1月，10日、2月，28日、3月，31日、4月，30日、5月，31日、6月，30日、7月，31日、8月，31日、9月，2日）。依此核算，南山段R21地號之使用費應為19,456元（1083*
3.8018*224/365*11*0.7，小數點以下捨）；南山段R23地號之使用費應為19,572元（1083*3.8243*224/365*11*0.7）。
⑶依上所述，被告違背法律授權之法規命令，偽造核發河川公
地使用許可書，圖得練志政免予繳交相關行政規費及使用費之不法利益，R21部分：行政規費2,050元、使用費19,456元，合計21,506元；R2部分：行政規費2,350元、使用費19,572元，合計21,922元，總計43,428元。
⒌綜上，被告違反河川管理法第32條、中央管河川區域使用行
為規費收費標準第9條規定，明知未經審查後，認為符合規定及完納相關費用，不得發給河川公地使用許可書，竟於98年1月21日，在一河局擅自將其同事賴昱彰、程景弘因處理其他公文已使用過之「水授一管字第0000000000號、0000000000號」文號，分別套用於其職務上所掌核准練俊廷所申請宜蘭縣○○鄉○○段R21地號、練俊宏所申請同段R23地號之河川公地使用申請許可書，並列印上開許可書正本，未經內部公文流程簽請核准，以及盜用「經濟部水利署印」公印文，同時偽造一河局許可練俊廷、練俊宏申請之河川公地使用許可書之公文書，再交與吳明華轉予練志政，使得練志政獲致免予繳交相關行政規費及使用費之不法利益之事實，已臻明確，自足生損害於一河局對於河川公地管理之正確性，其事實欄一、㈢所載之偽造公文書；以及對於主管事務，違背法律授權之法規命令，圖得私人不法利益之犯行，堪以認定，自依法論科。
㈤、比較新舊法：⒈被告行為後，貪污治罪條例第5條第1項第2款業於100年6月
29日修正為「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處7年以上有期徒刑，得併科6,000元以下罰金」，依其立法理由所載：係與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑義，蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘量趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次係就構成要件之「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，僅係文字之明確化，並無構成要件變更之問題，而刑度及罰金額則相同，但此無關有利或不利於行為人，則非屬該刑法第2條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒉被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款業於98年4月22
日修正，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」。亦即係將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」。其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款於90年11月7日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」，「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語。可知98年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒊被告行為後，貪污治罪條例第10條亦於98年4月22日修正公
布，增列第2項，惟修正前同法第10第2項關於犯罪所得財物無法追繳時，應以其財產抵償之規定，亦未變更內容，僅條次移列為同條第3項，自不生新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒋綜上，被告行為後，貪污治罪條例雖有修正，惟上開修正對
被告本案所犯法律適用均無影響，尚無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用現行貪污治罪條例。
㈥、論罪科刑部分：⒈按刑法第10條第2項第1款前段規定「稱公務員者，謂下列人
員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」，此類公務員，又稱身分公務員。其所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」者，除指依公務人員任用法之任命及銓敘審定程序而取得公務人員之資格者外，尚應包括各公務機關依法（如聘用人員聘用條例、派用人員派用條例等）派用、聘用、聘任、僱用或留用人員。至就身分公務員所行使之「法定職務權限」，凡為公務員職務範圍內所應為或得為之事務均屬之，不限於公權力行使事項，並涵蓋無關公權力之行政作用行為（如機關內部公有財產之管理行為）及私經濟行為（最高法院96年度臺上字第4459號判決意旨參照）。被告行為時係一河局管理課工程員，負責一河局經管河川之河川公地申請種植植物案件之許可、河川區域之勘測等事務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。核被告事實欄一、㈠所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪；事實欄一、㈡所為，係犯同條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受不正利益罪；事實欄一、㈢所為，係犯同條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖私人不法利益罪，以及刑法第216條、211條之行使偽造公文書罪（起訴書指犯刑法第213條之公文書不實登載罪，已經本院於辯論時告以所犯罪名，此部分起訴法條，應予變更）。被告事實欄一、㈢所示盜用「經濟部水利署印」公印文之行為，為偽造公文書之部分行為，不另論罪。被告事實欄一、㈢所示時、地，以一偽造公文書之行為，達到圖利練志政免除相關申請行政規費及使用費之目的，為想像競合犯，應從一重之對於主管之事務直接圖利私人不法利益罪處斷。另被告如事實欄一、㈠所為，僅詐得財物21,000元，其中詐得黃英國7千元部分業已返還；事實欄一、㈡僅收受不正利益2,000元；事實欄一、㈢圖得練志政不法利益之金額43,428元，均未逾5萬元，衡酌其犯罪情節、手段、尚非怙惡不悛，情節認屬輕微，爰均依同條例第12條第1項規定，減輕其刑。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪，併合處罰。
⒉原審據以論罪科刑，固非無見。惟：⑴利用職務詐欺財物罪
所侵害之法益為國家公務執行之誠信、正當，雖同時向數人為之，其所侵害之法益仍屬一種，祇成立單純一罪；縱有多數之私人法益關連被害，亦同。原判決就被告事實欄一、㈠認其同時詐騙黃種榮等3人，同時侵害其3人之財產法益，論以想像上競合犯，容屬誤會；⑵事實欄一、㈡部分，原審認定被告另於98年4月8日有對於職務上行為接受郭志郎、黃錫堅招待不正利益及收受賄款之情事，以及事實欄一、㈢部分，認定圖得不法李益之金額達64,475元一節，均與卷存事證不符，認定事實即屬有誤。被告上訴仍執原答辯之陳詞，否認此部分犯罪，雖無理由。然而，原判決既有上述可議，即應由本院將原判決於關於此部分撤銷改判。
⒊爰審酌被告身為一河局之管理課工程員，負責該局經管河川
之河川公地申請種植植物案件之許可、河川區域之勘測，應恪遵職守、端正品格、廉潔自持、戮力從公，竟貪圖一己私利及圖其他私人不法利益而分別以詐取財物、收受不正利益及直接圖利其他私人等手段，以達其貪污之目的之犯罪動機、目的及手段，及被告前無犯罪科刑前案紀錄，有其前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，本案之犯行，已嚴重影響國家公務員之廉能形象，斲喪國民對於政府之負託以及公權力之信賴、分別獲致事實欄所載之財物及不正利益、所生損害，暨其家庭經濟小康之生活狀況，專科畢業之智識程度，暨犯後一再飾卸，未見悔意，態度非佳等一切情狀，就其事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑及褫奪公權期間，暨定其應執行刑及褫奪公權期間。
⒋追繳、沒收部分：
⑴事實欄一、㈠部分，被告向黃種榮、許水勝、黃英國3人各
詐得財物7,000元，其中黃種榮、許水勝合計14,000元部分迄未返還，爰依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定，諭知追繳並分別發還黃種榮、許水勝各7,000元，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
⑵事實欄一、㈡部分，所收受之不正利益，法無追繳、沒收
之明文，爰不為追繳、沒收之諭知（最高法院101年度臺上字第265號判決意旨參照）；事實欄一、㈢部分，被告固直接圖利練志政，惟己身並無所得，自毋庸諭知追繳沒收，或以其財產抵償之。
⑶未扣案之偽造經濟部水利署（第一河川局）水授一管字第
0000000000號、0000000000號河川公地使用申請許可書等公文書（含其上盜用之「經濟部水利署印」公印文各1枚），業因交付練志政而非屬被告所有，爰不予宣告沒收。
⑷其餘扣案物品，或非被告所有，或與本件犯罪之實行無直接必要之關連，依法不得宣告沒收，亦附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、被訴利用職務上之機會，以詐術使林萬福、林桶生將本人之物交付部分（即起訴書犯罪事實欄四部分）：
林萬福及其父親即林桶生為宜蘭縣三星鄉之西瓜種植戶，95年間，林萬福、林桶生為增加種植面積，未經許可，即於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號附近接近清水溪發電廠之河川公地整地種植西瓜，惟遭被告巡查河川時發現，詎被告明知林萬福、林桶生所種植之上開河川公地未有他人承租，竟意圖為自己不法之所有，利用其職掌河川公地種植案件之申請職務之機會，向林萬福佯稱該河川地已由其友人租用，可代為協調向其友人承租，惟每年須支付5萬元租金，致使林萬福、林桶生陷於錯誤，於96年、97年、98年間，在當年度西瓜收成後，由林萬福於上開河川公地或其他不詳地點分別交付現金5萬元予被告，被告即以此方式接續詐得15萬元。因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。
㈡、被訴關於職務上行為，向陳世明、劉惠玲收受賄款1萬元部分（即起訴書犯罪事實欄五部分）:
陳世明自79年9月12日起，向宜蘭縣政府承○○○鄉○○○段○○○段00000000地號、面積約11點4568公頃之國有土地，作為造林及觀光農園使用，租期至87年9月30日止。
嗣於88年3月1日，宜蘭縣政府以88府農林字第022516號函通知宜蘭縣三星鄉公所及陳世明，依據獎勵造林實施要點規定，前揭土地上種植之楓香及桉樹，輪伐期各為20年，因陳世明所植林木未達輪伐期，不同意進行採伐，並要求陳世明加強管理，是陳世明基此而認上開契約仍以不定期租賃之關係存在。迄94年1月28日，前揭土地奉行政院核准撥用，並變更管理機關為經濟部水利署，依水利法及河川管理辦法等相關規定，水利用地不得造林及種植高莖作物，因此一河局認定陳世明已違反上開相關規定，並於97年5月16日，由張家如通知陳世明辦理現場勘查以確認使用情形，張家如另於同年6、7月間，多次以電話要求陳世明將已種植林木全部砍除，並將該公地返還一河局，否則將移送法辦。然因陳世明獲悉張家如風評不佳，且認其就上開土地應仍有不定期租賃之承租權，故推測張家如所為顯係藉故刁難，遂與其妻劉惠玲商議，決定致贈一萬元予張家如，以換取張家如暫緩執行。迨97年7月間某日，劉惠玲即將1萬元現金放入自家生產之茶葉罐，並在陳世明之陪同下，由劉惠玲將裝有1萬元之茶葉提袋在一河局辦公室外交付予張家如，陳世明並請託張家如勿再刁難，而張家如明知茶葉袋中夾有現金，仍予收受，且口頭應允劉女之要求。惟事後張家如依然張貼公告，依法要求陳世明限期清除林木搬離。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使行為人受刑事訴追處罰，與行為人處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人陳述之被害經過，除須無瑕疵可指外，且須就其他方面調查又與事實相符，即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑依據（最高法院100 年度臺上字第7355號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前揭起訴書犯罪事實欄四所載之罪嫌，無非以被告之供述、林萬福、林桶生之證述；犯罪事實欄五所載之犯嫌，係以被告之供述，陳世明、劉惠玲及李堅睿之證詞、公有山坡地出租造林契約書、宜蘭縣政府88年3月日八府農字林第022516號函、行政院94年1月28日院授財產接字第000000000號函、為其主要論據。訊據被告堅決否認有何利用職務上之機會詐取財物、收受賄賂犯行。就被訴詐取財物部分，辯稱：林萬福有詢問我可否轉租上開土地，渠等欲以每年5萬元租金之代價承租上開土地，我雖然有答應會幫忙協調，然嗣後就未再與林萬福聯絡，我並未向林萬福詐取任何財物；就收受賄賂部分，辯稱：因一河局認定陳世明於位在蘭陽溪河川區域內之前揭土地，未經許可種植楓香、桉樹等高莖作物，業已違反水利法及河川管理辦法等相關規定，其因此在97年6、7月間，多次以電話要求陳世明將已種植林木全部砍除，並將前揭土地返還一河局，否則將移送法辦之，但否認有何對於職務上之行為，收受賄賂之犯行。辯稱：我與陳世明處得很不愉快，只要陳世明有問題，我一定會偕同河川駐衛警前往取締，陳世明、劉惠玲並未於97年7 月間某日，將內置有現金1萬元之茶葉禮盒交付予我等語。經查：
⒈上開公訴意旨一、㈠部分：
⑴證人林萬福初於警詢及偵查中固證稱：被告知悉我未經許可
在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號附近接近清水溪發電廠之河川公地整地種植西瓜，即主動告知該公地已由被告友人租用，我就央求被告向被告友人講，被告後來有跟我說可以種，但每年要付5萬元之費用，故我就開始在該地種植西瓜，並於96至98年間，在每年7、8月間收成時每年交付5萬元予被告轉交予被告友人，我確實交付3次5萬元，共計15萬元予被告等語（見99年度偵字第2829號卷三，第63至64頁、第73至74頁；99年度偵字第2829號卷五，第25頁）；嗣於原審改稱：我於96至98年間，曾經拿過2次5萬元予被告，1次是請被告幫忙請代書辦土地申請續租的原因，1次是代書說上開土地已經有人申請，要我交付5萬元租金請被告轉交予申請人，我交付5萬元租金僅有1次，我忘記是哪一年度所交付，除了前述2筆5萬元以外，沒有再交付金錢予被告，我不知道其父親即林桶生為何會說3次，我沒有跟我說這些，我給被告2次5萬元等語（見原審卷一，第268至270頁）。可知林萬福於警詢、偵查及原審，就其於96至98年間交付5萬元租金予被告次數一情，初則指稱於96至98年間，按年交付5萬元予被告，嗣改稱我僅交付2次5萬元予被告，1次係因請被告找代書辦理土地申請續租之緣故，另1次則係於96至98年間某年度，交付1次5萬元租金予被告云云。前後關於交付租金之次數？交付之總額？具體交付之年度？語焉不詳、反覆不一，明顯存有瑕疵，已難遽採為不利之認定。
⑵證人林桶生於偵查中雖稱：我兒子即林萬福交付5萬元予被
告我有看到，被告有將5萬元收下，我在該處種了3年，共交付3次5萬元予被告，但我不是每次都有親眼看到我兒子交錢予被告等語（見99年度偵字第2829號卷三，第50頁）；於原審則證稱：我兒子即林萬福有跟我說交付5萬元租金予被告請被告轉交，我沒有拿錢給被告，林萬福跟我說拿了3次5萬元予被告，我沒有看到林萬福拿5萬元予被告，林萬福有跟我說拿5萬元予被告的事，我只知道1次等語（見原審卷一，第272至274頁）。足見林桶生就其是否目睹林萬福交付5萬元予被告，以及林萬生交付5萬元之次數，前後亦有齟齬。佐以林萬福於原審自陳：我有跟林桶生提過交付5萬元予被告之事等語（見原審卷一，第268頁、第270頁）。倘林桶生曾經目賭林萬福交付賄款之情。衡情林萬福要無多此一舉，再轉告予林桶生知悉之必要。堪認林桶生上開所證係來自林萬福轉述之傳聞，殊難執為林萬福證詞之補強證據甚明。
⑶綜上，公訴人所舉之證據，除林萬福存有瑕疵之指訴外，尚
乏其他事證足資旁佐。客觀上，顯尚未達到一般人均無合理懷疑確信被告有此部分職務上詐取財物犯行之程度。從而，原審以不能證明被告犯罪，依法判決無罪。經核尚無不合。檢察官上訴，未提出新事證，或指出調查方法，其指摘原判決此部分不當，為無理由，自應予駁回。（至原判決就被告被訴登載不實諭知無罪部分，檢察官上訴理由，俱無隻字片語指摘原判決關於此部分，有何違法、不當之處，其非屬上訴範圍，附此敘明）。
⒉上開公訴意旨㈡部分：
⑴證人陳世明於偵查及原審固結稱：97年3月間，被告為了我
向國有財產局承租之土地的事找我，我有將契約書拿給被告看，被告看了之後仍說土地是一河局的，之前的土地租賃契約對他們無效，要求我在1週內將土地清空返還，嗣97年6、7月間，被告一直打電話予我，要求我將土地清空，當時我認為我係合法承租，所以我覺得被告是不是要一些「止渴的」（臺語），我與配偶即劉惠玲商量後，決定將1萬元裝入信封袋，拿到一河局外面由證人劉惠玲拿給被告，因為我的工人即案外人黃萬德有告訴過我，被告會跟人家拿錢，所以我就打電話約被告出來，結果被告真的出來，我有親眼看到劉惠玲將1萬元交給被告，事後被告在98年年初在我土地會勘時，有告訴我不要亂講話，我大概知道被告在講什麼事，因為我跟被告不是熟人，也不是朋友，我會講被告的，就只有那1萬元的事情（見97年度他字第877號卷一，第109至110頁）；因為被告一直找我麻煩及刁難我，我感覺被告就是要錢，所以才跟劉惠玲商量拿1萬元給被告，當時劉惠玲將10張1千元之1萬元現金放在茶葉罐裡，茶葉罐是自己的，我有在種茶（見99年度偵字第2829號卷二，第62至63頁）；到了一河局後，我只站在車邊，是劉惠玲交給被告，我等係在車上等，等被告出來之後，我等一定要下車才有禮貌，所以我有下車，下車後劉惠玲將東西拿給被告，我請被告不要再找麻煩，希望依正常法律程序處理（見99年度偵字第2829號卷五，第31至32頁）；當時我有跟被告說這是一點意思，請被告拿回去，被告拿了就走也沒有說什麼，我當時有說拜託的事情，我的意思是我是合法的，不要當違法處理等語（見原審卷一，第275至278頁）。證人劉惠玲於偵查及原審亦結稱：當天我係將1萬元放在1個茶葉禮盒內連同茶葉一起交給被告，我當時有告訴被告，裡面有1萬元，所以被告知道，當時被告笑笑說不用、不用，但還是拿去，我當時告訴被告連茶葉一起拿比較不會那麼難看（見97年度他字第877號卷一，第115頁）；我與陳世明一起決定要拿1萬元予被告，當時我等一起下車，都站在車子旁邊，茶葉裡面裝的1萬元係我拿在手上交給被告，由陳世明與被告交談（見99年度偵字第2829號卷五，第31頁）；被告因為我等菜園的事情一直來找麻煩，因為黃萬德說被告有在收紅包，所以我等想說試試看，所以就把1萬元放在茶葉罐裡，茶用鋁箔真空袋半斤、半斤裝在茶葉罐裡，錢再塞在茶業真空袋旁邊，然後將內置有現金1萬元之1斤裝之茶葉禮盒，帶到一河局交付給被告，我有跟被告說裡面有東西，陳世明有被告的電話，所以用電話聯絡，我等到被告上班地點前面，請被告下來，被告下來後係陳世明與被告說話，我等到渠等說完後即將茶葉禮盒交給被告，我等給錢的目的是希望被告不要再找麻煩，被告後來態度有比較好，但是好像沒有幫我們什麼事情等語（見原審卷一，第280至283頁）。按收賄乃對向犯，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，故無刑事訴訟法第156條第2項規定共犯之適用。惟供述證據具有游移性，不若非供述證據在客觀上具備一定程度之不可替代性，故單憑一個弱勢之供述證據，殊難形成正確之心證，尤其是具對向共犯（正犯）關係之單一供述證據，其本質上存有較大之虛偽危險性，縱使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，究仍屬陳述本身，而非別一證據，其真實性之擔保仍有未足，應認併有適用補強法則之必要性；亦即藉由補強證據之質量，與其陳述相互印證，綜合判斷，必在客觀上足以使人對其陳述之犯罪事實獲得確信之心證者，始足據為認定被告犯罪之依據。依陳世明、劉惠玲所述，可知其2人均係立於對向行賄之一方，依上說明，倘無其他足資證據足資補強，單憑共同行賄一方之片面指訴，其證明力，在客觀上，顯難達於一般人均無合理懷疑之確信之程度，不待繁言。
⑵不惟如此，依陳世明、劉惠玲所指其等行賄之動機，係避免
被告找麻煩，意指避免被告取締清除其等於河川地上之作物？惟查，一河局轄管河川巡防違法及違規案件查處業務，依據經濟部頒河川、海堤區域及排水設施範圍內違法行為取締作業手冊規定，係屬河川駐衛警權責，被告92年至98年任職期間亦未擔任河川駐衛警督導及主管課長，尚無河川巡防違法、違規查處之業務，有經濟部水利署第一河川局103年7月15日水一管字第00000000000號函暨所附河川、海堤區域及排水設施範圍內違法行為取締作業手冊足憑（見本院卷第158至169頁）。堪認取河川地域違法、違章案件之取締、查處，並非被告之職掌，亦無決定之權限。申言之，即非被告職務上應為或得為之行為。故縱認陳世明、劉惠玲所陳其等意欲避免取締始交付款項予被告一節屬實，亦與被告之職務無對價關係。至於被告於偵查中雖不諱言，陳世明先前向國有財產局承租之土地，有部分係位在河川區域內，我有告訴陳世明如果要使用就要向河川局申請，我也有和河川駐衛警一起去過，取締非法使用雖係河川駐衛警之工作，但因陳世明所占用之土地面積很大，所以課長叫我去把面積測出來，依當時我之職責，我會會同河川駐衛警將證人陳世明占用河川區域之鐵皮屋拆除等語（見99年度偵字第2829號卷四，第247至248頁）；另證人即一河局河川駐衛警小隊長李堅睿於偵查亦證稱：被告係種植許可之承辦人，被告之業務範圍包括河川區域種植是否經過許可，但如果涉及違規，被告應該要會同河川駐衛警一起去等語（見99年度偵字第2829號卷二，第196頁）。然而，被告於職司取締河川違法、違章職務之河川駐衛警執勤時會同在場；充其量，僅屬機關內部單位之相互協力、支援關係，尚難遽認被告關於河川地違法、違章事件之取締、查處，有若何法定職掌至明。
⑶綜上，陳世明、劉惠玲之指訴，尚乏其他事證足資補強，已
難盡信；更況且，其等指訴行賄目的在於避免取締一節，亦與被告之職務無涉，難認具有對價關係，核與職務上行為收賄罪之要不符，自難以該罪相繩。原審不察，遽以論罪科刑，顯有未恰。被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由。自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知無罪之判決，用符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第300條、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3款、第6條第1項第4款、第12條第1項、第10條第1項、第17條，刑法第11條前段、第211條、第55條、第51條第5款、第8款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 黃斯偉法 官 江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對於起訴書犯罪事實欄四部分，除有刑事妥速審判法第9條規定之情形外，不得上訴。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 103 年 8 月 27 日