臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第246號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方
法院檢察署）檢察官被 告 黎氏金紅選任辯護人 何家怡律師（法律扶助）上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）101 年度訴字第859 號，中華民國101年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉100 年度偵字第31744 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黎氏金紅略誘未滿二十歲之女子，脫離有監督權之人，處有期徒刑肆月；又移送被略誘人出中華民國領域外，處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年。
事 實
一、黎氏金紅（LE-THI-KIM-HUONG）係越南國人，於民國88年4月20日與臺灣地區人民張龍武（瘖啞人）結婚（於100 年6月29日經法院判決離婚，100 年9 月2 日辦理離婚登記），並申請來台定居（94年1 月5 日取得我國國籍），於00年0月0 日生有一男張○群（真實名字及年籍詳卷）；93年2 月10日又生一女張○華（真實名字及年籍詳卷）。婚後一家人與公婆及張龍武之三哥（下稱三哥）張龍文共同居住在臺北縣三重市（已改制為新北市三重區，下同）大同南路174 號2樓（起訴書誤載為臺北縣三重市○○街○○號2樓）。然因黎氏金紅與三哥張龍文間之相處不睦，其明知與張龍武婚姻關係存續中，張龍武對張○華享有親權，為有監督權之人，竟仍基於使未滿20歲之張○華脫離有監督權人張龍武之犯意，於99年3月20日晚上11時許，在未告知張龍武之情況下，擅自攜同當時僅6歲餘，尚無同意能力之張○華共同離開前述住處，前往其友人新北市新莊區之不詳處所居住，而以此不正方法使未滿20歲之張○華脫離原來雙親監護之狀態，而置於黎氏金紅一己實力支配之下，致侵害張龍武之監督權。殆張龍武未見其女，發覺有異時始查悉上情。
二、黎氏金紅明知其擅自以前述之不正方法略誘其女張○華搬離開前述大同南路住處，已侵害張龍武之監督權，竟另起移送被誘人出中華民國領域外之犯意，趁其母黎氏花來臺之機會，於96年6 月6 日，在未告知張龍武之情形下，擅自要求其不知情之母黎氏花以將張○華偕同移送出中華民國領域外之越南國娘家，委由其母照顧之不正方法，使張○華脫離原來張龍武得行使親權之狀態，而置於一己實力支配之下，而侵害張龍武之監護權。迄至101 年5 月31日張○華入境臺灣地區，而於本院裁判宣告前黎氏金紅始於不詳時日送回張○華，並於101年9月28日經訴訟上和解取得張○華之監護權。
三、案經張龍武訴由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 之5 定有明文。
二、本判決下列所引用之傳聞證據，無論是否符合法定傳聞證據例外情形，被告黎氏金紅及其辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第26、27頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議（見本院卷第38頁至第42頁、第64頁至第69頁）。本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，應均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告係越南國人，於88年4 月20日與臺灣地區人民張龍武結婚，並申請來台定居，於94年1 月5 日取得我國國籍，且於00年0 月0 日生有一男張○群；93年2 月10日又生一女張○華。嗣於100 年6 月29日經法院判決准被告與張龍武離婚，並於100 年9 月2 日辦理離婚登記在案等情，有被告全戶之戶籍謄本及臺灣板橋地方法院100 年度婚字第332 號民事判決在卷可稽（見100 年度偵字第31744 號卷〈下稱偵查卷〉第7 、8 頁，100 年度婚字第332 號影印卷第42頁至第44頁）。
二、被告於99年3 月20日在未告知張龍武之情況下，攜同其女張○華搬離居住之處所，前往其友人新北市新莊區之不詳地址居住；又於96年6 月6 日，在未告知張龍武之情形下，要求其不知情之母黎氏花將張○華偕同移送出中華民國領域外之越南國娘家，委由其母照顧，迄至101 年5 月31日張○華始入境臺灣等情，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第40頁反面、第67頁），並經張龍武及其母張林雪子指述綦詳，且有下列證據可資補強，堪認被告此部分之自白與事實相符，足以採信：
㈠被告與張龍武所生之女兒張○華於99年6 月6 日從臺灣地
區出境，迄至101 年5 月31日始入境臺灣地區之入出境資訊連結作業查詢資料足憑（見本院卷第60頁）。
㈡被告於99年3 月20日晚上11時許，從其居住之臺北縣三重
市○區○○○路○○○ 號2 樓離家出走，與被告同住該處之張龍武之兄張景申乃於99年3 月22日下午7 時30分前往臺北縣政府警察局三重分局（下稱三重分局）大同派出所報案後，於99年4 月16日下午6 時，在臺北縣板橋市（已改制為新北市板橋區，下同）民生路2 段123 號經臺北縣政府警察局海山分局（下稱海山分局）海山派出所警員臨檢時查獲被告，於99年4月19日撤銷人口失蹤之協尋。而查獲被告之警員張是婕以該協尋案係屬保護性案件，且被告已成年，被告又表示其不願意讓報案人張景申知道其行蹤，故警員張是婕當下並未立即通知報案人張景申前來海山分局海山派出所，僅依規定製作被告之調查筆錄後，辦理撤銷協尋等情，此復有海山分局101年6月21日新北警海戶字第1014 119056號函檢附三重分局大同派出所於99年6月
22 日下午7時36分對張景申製作之調查筆錄、受（處）理張景申報案之失蹤人口案件登記表、受理各類案件紀錄表、失蹤人口系統資料報表，及海山分局海山派出所陳報單、撤銷協尋之受（處）理失蹤人口案件登記表、於99年4月19日下午4時6分對被告製作之調查筆錄、失蹤人口系統資料報表、查獲被告之警員張是婕101年6月18日出具之報告在卷可考（見原審卷第36頁至第43頁）。
三、關於被告離家出走時間、地點之說明㈠依前述失蹤案之報案人張景申向三重分局大同派出所報案
時，三重分局大同派出所對張景申製作之調查筆錄及受（處）理張景申報案之失蹤人口案件登記表、失蹤人口系統資料報表（見偵查卷第37頁至第39頁、第42頁）等證據關於報案時間及戶籍地址、失蹤發生之地點等之記載或陳述，足以證明被告離家出走發生之時間係「99年3 月20日23時許」，而被告當時的戶籍地是「臺北縣三重市○○街○○號2 樓」，但被告實際是從其居住處所即「臺北縣三重市○○○路○○○ 號2 樓」攜同張○華離家出走等事實。
㈡三哥張龍文曾涉嫌於98年9 月9 日22時許，在臺北縣三重
市○○○路○○○ 號2 樓，因不滿被告晚歸吵到其父母，又未整理家務，而基於傷害之故意，傷害被告乙情，案經被告訴由三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑後，經被告撤回告訴在案，此有該署98年度調偵字第2092號簡易判決處刑書及臺灣板橋地方法院調解委員98年度簡字第10197 號試行調解方案書、回報單及被告之撤回告訴狀可證（見原審法院98年度簡字第1019
7 號影印卷第2 、3 頁，第12頁至第14頁）。㈢臺灣板橋地方法院100 年度婚字第332 號離婚事件，於法
院審理中，關於監護權部分，有請臺北縣政府（已改制為新北市政府）社會局囑託社團法人中華民國兒童人權協會於100 年4 月間進行對張龍武等人訪視之地點亦為「臺北縣三重市○○○路○○○ 號2 樓」，有該訪視建議表可按（見100 年度婚字第332 號影印卷第32號）。
㈣被告於本院審理中固坦稱其於99年3 月20日搬離住處，大
約當晚上10點多，但因時間已久，忘記了云云（見本院卷第67頁），然由前述㈠之證據以觀，張景申報案時間距離被告離家出走之時間較近，記憶應屬較清晰，是本院認定被告離家之時間為99年3 月20日晚上11時許。
㈤由前述㈠、㈡、㈢之證據資料參互以觀，再佐以被告供稱
其一家人與公婆及三哥張龍文共同居住等語（見偵查卷第34頁），堪認「臺北縣三重市○○街○○號○ 號」係被告離家當時之戶籍地址，實際上被告當時係居住在「臺北縣三重市○○○路○○○ 號2 樓」，故檢察官起訴指稱被告係從「臺北縣三重市○○街○○號2 樓」離家，尚有誤會。
四、依臺灣板橋地方法院100 年度婚字第332 號100 年6 月29日民事判決主文之記載，准許張龍武與被告離婚後，其二人所生之子張○群、女張○華之監護權均歸張龍武（見100 年度婚字第332 號影印卷第42頁至第44頁），惟臺灣板橋地方法院101 年度監字第244 號被告聲請改定未成年人監護人事件，被告與張龍武於101 年9 月28日成立訴訟上和解，其中關於其二人所生之子張○群、女張○華之監護權，張龍武均同意改由被告擔任監護人乙節，有該和解筆錄在卷可證（見原審卷第107、108頁）。是本院認定被告將被誘人張○華移送出中華民國領域外，迄至101年5月31日張○華入境臺灣地區，而於本院裁判宣告前被告始於不詳時日送回張○華，並於101年9月28日經訴訟上和解取得張○華之監護權。
五、被告為刑法第241 條第1 項之犯罪主體㈠民法第1089條第1 項規定：「對於未成年子女之權利義務
，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。」前開後段之規定，應僅於親權之合法行使時，始有其適用，乃當然之解釋。所謂親權應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）之權利行使而言。又刑法第241 條第1 項規定：「略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑」，所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該項略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不法手段而予以拐取，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，仍應有該條項之適用。未成年子女之父母在法律上既均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責（最高法院93年度台上字第4355號判決參照）。
㈡本件辯護人為被告辯護意旨略謂：刑法第241 條、第242
條妨害家庭罪之犯罪主體，必限於本無親權或監督權之人，被告並非該犯罪之主體，揆諸上開說明，辯護人尚有誤解。
六、被告主觀上有剝奪張龍武親權行使之不法意圖，且已經使張龍武完全無法對張○華行使其親權㈠被告矢口否認有前揭犯行，辯稱：被告離家期間，張龍武
及其家人有被告之行動電話號碼，且有被告越南娘家電話、地址，均得隨時與被告聯絡行使親權，告訴人並無完全不能行使親權之情事，且被告乃基於保護教養未成年子女張○華之目的，如被告自己獨自離家，女兒將無人照顧保護而身陷危險，故被告主觀上亦無刻意剝奪張龍武親權行使之主觀不法意圖云云。
㈡本院查：
⒈如前所述，被告於99年3 月20日晚上11時許攜同張○華
離家，以及要求其母黎氏花將張○華帶到越南國娘家，委由其母照顧之不法方法，均未告知張龍武。
⒉被告於本院審理中更坦白承認：伊99年3 月20日攜同張
○華離家至99年6 月6 日止，均住在臺北縣新莊市的朋友家，伊都沒有告訴張龍武或其他家人伊與張○華住在新莊的朋友家等語（見本院卷第67頁）。
⒊證人即幼稚園老師許淑霞於原審審理中係證稱：張○華
在99年3 月20日的隔天就沒來上課，之後隔天伊有打行動電話找到被告，被告說要回越南不知道何時會回來，之後有再聯繫上，被告也是說不知道何時會回來，伊並沒有跟被告說張林雪子在找她，之後撥電話就不通，也沒有在電話裡留言，伊不知道為何後來電話會打不通，張林雪子之後隔很久有跟伊要被告的電話，但當時被告的手機伊已經沒有存檔了等語（見原審卷第140 頁至第
142 頁）。⒋如前貳二㈡所述，被告離家後，張景申到三重分局大同
派出所報案，被告被警員張是婕查獲後，向警員表示其不願意讓張景申知道其行蹤。
⒌依卷內被告名義之0000000000號行動電話門號基本資料
查詢結果、門號申請書（見原審卷第10頁至第12頁）等資料，固可證明被告離家期間，其持用之上開行動電話門號均未變更。又被告辯稱其越南娘家電話及地址，張龍武應該知悉乙情，縱然屬實，但綜合上述⒈至⒋各節參互以觀，無利害關係之幼稚園老師許淑霞見張○華未上學，撥打被告之行動電話連繫數通後即聯絡不上，且被告去住新莊友人家，都沒有告訴張龍武或其家人，而於被列為失蹤人口，經警臨檢查獲後，又向警員表示其不願意讓張景申知道其行蹤等情，則自99年3 月20日被告與張○華離家時起至99年6 月6 日張○華出境至越南國止之期間，被告與張○華的行蹤，張龍武及其家人陳稱完全無從知悉其等之去向，實堪採信。基上，顯見被告攜同張○華離家，其主觀上確有剝奪張龍武親權行使之不法意圖，且已經使張龍武完全無法對張○華行使其親權，至為明確。被告所為前揭辯解，尚難採取。
七、綜上，被告上開所辯各節，係事後卸責之詞，尚不足採。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
叁、撤銷改判之理由
一、撤銷原判決之理由就事實欄一、二、部分，被告所為應分別成立刑法第241條第1項之略誘罪、刑法第242條第1項之移送被誘人出中華民國領域罪（詳後述），檢察官上訴意旨指摘原審疏未詳查，均為無罪之諭知，即有違誤云云，為有理由，自應撤銷之。
二、自為判決之論罪科刑理由㈠未成年之子女，其父母在法律上均享有親權，不得由任何
一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責；又將無同意能力之年幼之人誘出，其行為係屬略誘（最高法院21 年 上字第1504號、26年上字第1166號判例意旨參照）。
㈡核被告所為，就事實欄一部分，係犯刑法第241條第1項之
略誘罪；就事實欄二部分，係犯刑法第242條第1項之移送被誘人出中華民國領域罪。
㈢被告就事實欄二所示移送被誘人出中華民國領域罪之犯行，係利用不知情之母親黎氏花犯之，為間接正犯。
㈣被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑法第244條規定：「犯第240條至第243條之罪，於裁判
宣告前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑。」，被告於本件裁判宣告前業已將被誘人張○華送回，前已述及，爰依上開規定，就上開二罪均各減輕其刑。
㈥張龍武為瘖啞人，有本院102年3月1日審判程序筆錄可證
（見本院卷第38頁至第42頁）。被告與張龍武結婚後，於90年4月9日所生兒子張○群，長期委託被告之母在越南代為照顧，業經張龍武證述在卷（見原審卷第135頁反面），且有張○群之入出境資訊連結作業查詢資料可佐證（見本院卷第57頁）。被告因懼怕共同生活之三哥張龍文家庭暴力及恐張○華對於家中曾遭不當對待之印象始生離家之意，為保護張○華身心之健全成長，而將張○華攜同離家，且於本案被起訴後，以其終究原屬外籍人士，在我國堪稱無親無故之情形下，仍積極向張龍武爭取子女之監護權，雙方就此達成和解而由被告同時擔任張○群及證人張○華之監護人，並約定單獨負擔證人張○華之扶養費，有臺灣新北地方法院101年度監字第244號和解筆錄可佐（見原審卷第第107、108頁），顯見被告縱於我國社會仍屬弱勢，且於涉嫌本件刑事重罪時，仍努力爭取，並勇於承擔照顧其與張龍武間所生兒女之責任，益徵本案被告犯罪之動機確係基於善意保護及教養之目的，始遂行帶同張○華離家及移送出國，其行為之惡性實非重大，客觀上有足以憫恕之情狀，堪認就被告所犯上開二罪名，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。
㈦爰審酌被告係外籍配偶，其本件犯罪之動機、目的係出於
主觀上所認知保護年幼子女之心態，而其手段亦非有暴力，以及造成張龍武對其女張○華親權行使之障礙及親子關係之疏離等情感傷害達2年多之久，破壞家庭之和諧與圓滿，以及其犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈧被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本
院被告前案紀錄表在卷可按，其本次因一時失慮致罹刑典，然其後復已將略誘之年幼子女張○華，帶返臺灣，並與張龍武就改定監護人事件成立訴訟上和解，合法取得獨立撫養張○華之權利，勇於承擔照顧其與張龍武間所生兩位兒女之責任，茍被告入監服刑，其子女將失所照顧，本院認被告經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，併予宣告緩刑4年，用啟自新。
肆、適用的法律
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。
二、刑法第241 條第1 項、第242 條第1 項、第244 條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖艷莉中 華 民 國 102 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第241 條（略誘罪）略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第242 條（移送被誘人出國罪）移送前二條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。