台灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2461號上 訴 人即 被 告 劉秋麗選任辯護人 邱國旺律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院102年度訴字第263號，中華民國102年8月7日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第30224號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
劉秋麗共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣貳仟伍佰元與甲男連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）與男甲連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與甲男連帶追徵其價額。
事 實
一、劉秋麗曾犯煙毒、麻藥、毒品、詐欺等案件，其中於民國83年間，因煙毒等案件，經台灣新北地方法院以82年度訴字第2292號刑事判決處有期徒刑5年2月、3年4月，並由本院駁回上訴確定，同年間，復因麻藥案件，經台灣新北地方法院以83年度易字第6435號刑事判決處有期徒刑3月確定，嗣上開3徒刑經定應執行刑為有期徒刑8年1月確定，自83年9月9日起入監服刑，迄85年8月19日因縮短刑期假釋出監，惟於86年間，另因煙毒等案件，經台灣新北地方法院以86年度訴字第2302號刑事判決處有期徒刑3月、7月、2年2月確定，同年間，復因麻藥案件，經同院以86年度易字第4897號刑事判決處有期徒刑6月確定，嗣上開4徒刑經定應執行刑為有期徒刑3年2月確定，並與上開假釋遭撤銷後之殘刑5年又29日接續執行，自90年9月21日起入監服刑，迄95年5月9日因縮短刑期假釋出監付保護管束，迨96年間，上開86年間案件之徒刑再經減刑暨定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，嗣於97年2月25日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於101年5月26日下午4時46分37秒許，持用其所有0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之竺一鳴連繫，約定以新台幣（下同）3,000元價格販賣海洛因1小包後，將海洛因1小包（重約0.45公克）放入檳榔盒內，置於新北市○○區○○路某便利商店旁藥房前之花盆內，再以電話指示竺一鳴前往拿取，竺一鳴乃依其指示赴該地點取得海洛因，並將價金交予在上開藥房內等候之甲男，惟僅交付2,500元，嗣劉秋麗再向甲男拿取該筆款項，藉以牟取不法利益。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：本案經原審判決後，上訴人即被告劉秋麗（下稱被告）對原判決提起上訴，惟於本院準備程序中，業已就原判決附表一編號一、三部分撤回上訴（見本院卷第50頁、第52頁背面），是本院目前審理範圍，乃原判決關於附表一編號二部分（即被告販賣第一級毒品部分），合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引言詞及書面之供述證據，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷第53頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
叁、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊僅係幫竺一鳴與「藥頭」（指毒品來源，下同）即綽號「大哥」之人連繫購買海洛因事宜，並未在販毒現場放置上開檳榔盒或收取價金，亦未自甲男處取得販毒款項，伊為協助警方破獲「藥頭」及製毒工廠，始介紹竺一鳴購買海洛因，先前於偵查中為求交保，乃承認此部分犯行，事實上並無販賣海洛因之情事云云。
二、經查：上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及原審時坦承不諱（見偵查卷第97頁，原審卷第68頁背面、第69頁、第117頁），核與證人竺一鳴於警詢時、偵查中及原審時證述之情節相符（見偵查卷第33頁背面、第34頁、第100頁，原審卷第109頁、第111頁），並有如附表所示之通訊監察譯文及通訊監察書暨附表影本各1份可資佐證（見偵查卷36至37頁、第50頁背面），堪信被告自白確與事實相符，且甲男既在上開販毒現場等候，並於竺一鳴拿取上開海洛因後，隨即收取竺一鳴交付之購毒價金，再將價金交予被告，亦堪認其已參與收取價金之構成要件行為，而與被告具有販賣第一級毒品之共同犯意聯絡。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科2,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣第一級毒品屬重大違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因等毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、需求程度、行情認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，然除別有事證足認係按同一價格轉讓確未牟利之情形外，尚難因此認非法販賣之事證不足，而失情理之平，況海洛因等違禁物價格昂貴、取得不易，苟無利可圖，焉有甘冒遭查緝法辦之風險而平白無償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告與甲男甘冒刑罰重典親自連繫及販賣海洛因予竺一鳴，自有從意圖營利中賺取差價牟利之情事，殆無疑問。至被告雖以上情置辯，然其於原審時並未遭羈押，卻仍一再坦承此部分犯行，且其先前對於所謂「幫忙連繫購買海洛因」乙事，非但未提及任何隻字片語，反而直陳係以賣方地位販賣海洛因予竺一鳴，更具體供述將海洛因裝入檳榔盒置於上開藥房前花盆內及嗣自甲男處取得價金等交易細節，核與竺一鳴證述之內容相符，並與卷附通訊監察譯文內容顯示被告對於毒品交易現場情況瞭若指掌，暨得以逐步指示竺一鳴拿取上開海洛因及交付價金予甲男等客觀情狀相符，再被告並未因協助警方辦案而居間連繫竺一鳴購買毒品一節，復據證人即新北市政府警察局中和一分局偵查員蕭臺柱、中和二分局偵查員陳志平於本院審理時到庭結證明確（見本院卷第89至92頁），俱徵被告提起本件上訴後翻異前供所為之上開辯解，純屬事後圖卸推托之詞，要無足採。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲男間，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告有如事實欄一所載之前科情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應就法定罰金刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑不得加重），又被告於偵查及審判中均自白此部分犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再衡酌被告犯罪情節，其販毒數量尚少、價金微薄、次數非多，與大量販賣毒品之首謀毒梟有別，縱依上開規定減輕其刑後，處以法定最低刑度，猶屬情輕法重，在客觀上有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑，其中罰金刑部分並先加後減之。另被告雖指稱其有協助警方破獲製毒工廠及販毒者云云，然其並無因犯本案供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，有新北市政府警察局中和第二分局102年11月4日新北警中二刑字第0000000000號函、土城分局102年11月8日00 00000000號函各1份附卷可稽（見本院卷第73至74頁），並經證人蕭臺柱、陳志平於本院審理時證述無訛（見本院卷第89至92頁），被告復於本院準備程序中明確供稱此部分情節與本案犯行無關聯等語（見本院卷第53頁），是其此部分所指，尚難憑採，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告與甲男共犯販賣第一級毒品罪，原判決漏未論以共同正犯，且未諭知連帶沒收（詳下述），尚有違誤，又被告犯罪情狀有顯可憫恕之處，宜減輕其刑，原審以被告販賣毒品令人染毒身敗名裂，即認無足以引起一般人同情之憫恕情狀，亦嫌過苛，被告提起上訴否認犯罪固不足取，然其主張應依刑法第59條規定酌減其刑，則有理由，原判決關於此部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因成癮性極高，難以戒除，仍予販賣，非但漠視毒品氾濫之危害性，亦破壞社會治安，且戕害他人健康，惟販賣之數量及金額均屬零星，兼衡其智識程度、犯罪手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，惟因無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收，且所稱「追徵其價額」，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始得追徵其價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218、26
70、2743號刑事判決意旨參照）。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，犯罪所得之財物如為金錢者，應合併計算，於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物與其他共同正犯連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697號刑事判決意旨參照）。如事實欄一所載之2,500元，為被告與甲男因共犯上開販賣第一級毒品罪所得財物，0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），則為供被告與甲男共犯上開販賣第一級毒品罪所用之物，被告復供承該行動電話為其所有之物（見原審卷第116頁），雖均未扣案，揆諸上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知被告與甲男連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶連帶抵償之（2,500元部分），或連帶追徵其價額（行動電話部分）。另本案查獲時警方查扣之K-TOUCH牌行動電話1支、注射針筒3支、緊急照明燈針孔式攝影機1台、針孔攝影機螢幕1台、竺一鳴所持海洛因1小包等物，悉與上開犯罪無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯中 華 民 國 103 年 1 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬─────┬──────┬────────────────┬──────────┐│日期時間 │監察：A 姓│對方：B 姓名│談話內容譯文 │ 基地台位置 ││ │名及號碼 │及號碼 │ │ │├─────┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤│101年5月26│0000000000│0000000000 │B：姐阿我在南山路25號 │新北市○○區○○路○○○號8││日下午4時 │劉秋麗 │竺一鳴 │A：你有看到那個7-11 │樓 ││46分37秒（│ │ │B：有 │ ││見同上偵卷│ │ │A：7-11 旁邊不是有藥局，你走到藥│ ││第50頁背面│ │ │ 局店面那邊有兩個花盆，地上有個│ ││） │ │ │ 檳榔盒，那個拿起來不用看 │ ││ │ │ │B：我錢給藥局 │ ││ │ │ │A：對拿進去你看到一個認識的人 │ ││ │ │ │B：我看到大哥 │ │└─────┴─────┴──────┴────────────────┴──────────┘