臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2471號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 陳俊翰選任辯護人 林啟瑩律師
胡詩唯律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第62號，中華民國102年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第5741號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳俊翰運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、陳俊翰（綽號「吉野家」）明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得運輸，竟基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年3月26日19時許，友人謝崴淳（綽號「阿堂」）、李玉茹（起訴書誤載為李鈺茹）先由謝崴淳以0000000000與姓名、年籍不詳，綽號「猴子」之成年男子持用之0000000000號行動電話聯絡談妥購買第三級毒品事宜後，陳俊翰旋受謝崴淳、李玉茹之指示，騎乘機車至謝崴淳、李玉茹位於新北市○里區○○路○段○○○號10樓之5租屋處樓下，取得李玉茹所交付置於袋內之現金後，復攜帶上開現金而於同日20時許前往新北市○○區○○○路重陽國小校門口對面之五金行，與「猴子」完成交易而取得第三級毒品愷他命約10至15公克後，陳俊翰即騎乘機車運輸上開毒品至謝崴淳、李玉茹上開租屋處，交付予謝崴淳、李玉茹，因警已對謝崴淳、李玉茹所使用之0000000000號行動電話執行通訊監察，查獲謝崴淳、李玉茹販賣第二級、第三級毒品之犯行後（謝崴淳、李玉茹所犯販賣毒品之犯行業經本院102年度上訴字第637號判決謝崴淳應執行有期徒刑6年8月、李玉茹應執行有期徒刑2年8月，經上訴最高法院以102年度台上字第4240號駁回上訴確定），復依通訊監察結果而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院表示同意作為證據方法而不予爭執（見本院卷第23至24頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於被告、辯護人於原審爭執證人謝崴淳、李玉茹、楊孟達、陳仁鴻、林郁宸、楊孟婷於警詢陳述之證據能力（見原審102訴62號卷第65頁反面至第66頁），本院並未引為認定本件犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力。
二、實體部分：
（一）訊之被告陳俊翰（下稱被告）固不否認其綽號係「吉野家」，曾受謝崴淳、李玉茹之指示，攜帶謝崴淳、李玉茹所交付之現金，至新北市三重區重陽國小校門口對面之五金行，與綽號「猴子」之男子完成毒品交易，而取得第三級毒品愷他命約10至15公克後，旋騎乘機車將上開毒品送至謝崴淳、李玉茹租屋處交付等事實，惟否認有何運輸第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊並無運輸愷他命之犯意，也不知謝崴淳、李玉茹買入愷他命要做什麼，只是想說幫謝崴淳、李玉茹拿愷他命回來，可能可以跟他們一起吸食云云，被告之辯護人並為被告辯護稱：被告主觀上係認知取回愷他命係為供被告、謝崴淳及李玉茹吸食之用，並無運輸毒品之意圖，且本案屬零星夾帶及短途持送，並不構成運輸毒品等語。經查：
⒈被告陳俊翰受謝崴淳、李玉茹之指示，攜帶謝崴淳、李玉
茹所交付之現金，至新北市三重區重陽國小校門口對面之五金行，與綽號「猴子」之男子完成毒品交易，而取得第三級毒品愷他命約10至15公克後，旋騎乘機車將上開毒品送至謝崴淳、李玉茹租屋處交付等事實，除據被告坦認在卷外，並經證人謝崴淳於偵訊稱：「（問：101年3月26日19時29分44秒是否打電話給猴子0000000000電話【告以通聯譯文要旨】、19時59分29秒李玉茹撥打上開電話給猴子【告以通聯譯文要旨】，陳俊翰表示你跟李玉茹把錢裝在袋子裡要他去三重重陽國小向猴子買烏龜【愷他命】？）是；（問：你跟李玉茹是否曾經叫陳俊翰去跟猴子拿烏龜，就是愷他命？）有；（問：上次說曾經在101年3月26日叫陳俊翰到三重找猴子拿愷他命？）是；（問：是否叫陳俊翰到重陽國小的五金行？）是....（問：那一次你跟猴子拿多少愷他命？）看譯文應該是拿10到15公克，譯文中的11是指11公克的錢，1公克愷他命500元，....當天好像拿5千元給陳俊翰請陳俊翰交給猴子，....（問：錢是當天你叫陳俊翰拿給猴子？）應該是，....（問：陳俊翰說錢裝在袋子裡，有何意見？）那就是有。」（參見5741號偵卷第192頁、第139頁、第159至162頁），及於原審證稱：伊有跟猴子說愷他命要交給陳俊翰，伊並要求陳俊翰於101年3月26日向猴子拿到這包東西之後，要帶到伊住的地方交給伊，陳俊翰有交給伊等語（參見原審102訴字第62號卷第51頁反面）。
⒉證人謝崴淳、李玉茹持用之0000000000號行動電話【譯文
代號Ａ】，與綽號「猴子」男子持用之0000000000號行動電話、被告持用之0000000000號行動電話【譯文代號Ｂ】曾為下列通話，為被告及證人謝崴淳所坦認，並有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可憑（見4598號偵卷第49頁、第51頁、5741號偵卷第41頁反面至第42頁）：
⑴時間：101年3月26日19時29分44秒
Ａ（謝崴淳，以下同）：怎樣？Ｂ（猴子，以下同）：你要過來嗎？
Ａ：等一下。
Ｂ：你還要嗎？
Ａ：要啊。
Ｂ：多少？
Ａ：一樣。
Ｂ：全部給我哦。
Ａ：廢話，你在哪？
Ｂ：在家啊。
Ａ：你在家哦！你沒有在試哦。
Ｂ：沒有。
Ａ：你不是要補一個給我。
Ｂ：下一次好不好，我這邊剛好了。
Ａ：是哦，好啦。
Ｂ：所以你要給我....
Ａ：11。
Ｂ：幾點要來？
Ａ：等一下好了。⑵時間：101年3月26日19時59分29秒
Ｂ（猴子，以下同）：喂，出沒了沒？Ａ（李玉茹，以下同）：出門了，早就出門了。
Ｂ：誰出門？
Ａ：吉野家。⑶時間：101年3月26日20時16分52秒Ｂ（陳俊翰）：喂，我到了。
Ａ（李玉茹）：哦。
⑷時間：101年3月26日20時18分02秒Ａ（李玉茹，以下同）：他到了。
Ｂ（猴子）：他知道這邊嗎？（場景詢問周邊人吉野家到哪裡），重陽國小。
Ａ：重陽國小我怎麼過去。⑸時間：101年3月26日20時26分36秒Ｂ（陳俊翰）：你跟他講在五金行那邊。
Ａ（李玉茹）：好。
⑹時間：101年3月26日20時27分07秒Ａ（李玉茹）：他在五金行那裡。
Ｂ（陳俊翰）：好。
⒊雖證人謝崴淳於原審審理時改證稱：該次被告亦有出錢，
因該次其錢不夠，就跟被告一起出錢，然後跟猴子拿愷他命云云（見原審102訴字第62號卷第52頁背面、第53頁）。然被告於警詢中已供稱：謝崴淳與李玉茹把錢裝在袋子裡面，拿給伊，叫伊拿去三重重陽國小那邊向猴子買烏龜（即愷他命），該次買10至15公克，金額伊不知道，因錢裝在袋子裡面等語（見5741號偵卷第12頁背面）；證人謝崴淳於偵查中亦明確證稱：錢是其與李玉茹一起出錢的等語（見上開偵查卷第129頁），顯見證人謝崴淳於原審審理時所述該次被告亦有一起出錢云云，並非事實，不足採信。是綜以被告陳述、證人謝崴淳證述，以及上開通話內容，本件係證人謝崴淳及李玉茹就向綽號「猴子」男子購買愷他命事宜已與「猴子」達成合意後，被告才受證人謝崴淳、李玉茹指示攜帶現金前往指定地點交付予「猴子」並取得10至15公克愷他命而完成交易，並由被告攜帶該愷他命送至謝崴淳、李玉茹住處交付予謝崴淳、李玉茹之事實，應堪認定。
⒋按所謂「運輸」毒品，不以國外輸入國內或國內輸出國外
為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送，得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科，司法院固有36年院解字第3541號解釋意旨可參；然上開解釋意旨係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪，司法院37年院解字第3853號解釋意旨亦有闡明。復按所謂「零星夾帶」係指行為人為圖施用方便，自行於入出境，或國內相距兩地往來時，利用隨身或托運行李攜帶或夾帶少量毒品或偽藥、禁藥者而言（最高法院101年度台上字第2161號判決意旨參照）。又運輸毒品罪所謂之運輸，係本於運輸之意思，由一地轉運輸送毒品至另一地而言，祇須基於此犯意，一有轉運輸送之行為，犯罪即成立，至其毒品數量之多寡、運輸之動機與方法如何、目的意在為己或他人，均非所問（最高法院99年度台上字第2900號判決意旨參照）。查被告所攜帶之愷他命為10至15公克，單趟之路程為10.2公里、費時約19分鐘，有Google地圖1份在卷為憑（見原審102訴字第62號卷第80頁），固然重量非鉅、路程不長，且被告及證人謝崴淳均稱被告拿回來愷他命後，伊等有一起施用該愷他命等語，然被告於原審已自承不知道謝崴淳、李玉茹他們購買愷他命是要做什麼，不知道他們的用途，也沒有事先講好拿回來一起施用（見原審102審訴字第92號卷第13頁反面、102訴字第62號卷第21頁、第69頁反面），並經證人謝崴淳於原審證稱：請託被告去拿愷他命回來時，沒有告訴他東西用途為何（見原審102訴字62號卷第50頁反面）。是被告將替謝崴淳、李玉茹所取得之愷他命從重陽國小對面五金行持送至謝崴淳、李玉茹住處交付，顯然並非為圖施用方便，而自行於相距兩地往來時隨身攜帶少量毒品，其有運輸毒品之犯意甚明，所辯自不足採信。
（二）核被告本件所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，須持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，始構成刑責。而本案被告幫謝崴淳、李玉茹取得而持有愷他命之重量為10至15公克，並未達純質淨重20公克以上，故不構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，附此敘明。原審檢察官雖認被告所為係成立幫助販賣愷他命罪（見原審102訴字第62號卷第20頁反面），然本件除無證據證明被告知悉證人謝崴淳、李玉茹有在販賣愷他命外，且證人謝崴淳、李玉茹另案被訴販賣愷他命之時間點，其中於101年3月30日19時許販賣愷他命部分則係與李玉茹共同販賣，此有臺灣士林地方法院檢察署檢察官101年度偵字第4598、5186、5741號起訴書1份在卷可參（見5741號偵卷第132至134頁）。而本案被告101年3月26日20時許為謝崴淳、李玉茹持送愷他命後，距上開謝崴淳、李玉茹101年3月30日販賣愷他命之犯行，已相距約4日。又謝崴淳、李玉茹均有施用愷他命，亦據證人謝崴淳、李玉茹於警詢及原審審理時證述明確，證人謝崴淳於原審審理時並證稱：其2、3天拿1次愷他命，就一直抽，想用就用等語（見原審102訴字第62號卷第52頁），則上開謝崴淳、李玉茹被訴販賣之愷他命是否即為本件被告為謝崴淳、李玉茹持送之愷他命，已值懷疑。復以警方於101年4月4日17時30分許，持搜索票搜索謝崴淳與李玉茹八里區租屋處，所查扣之愷他命高達13包，毛重共18.51公克等情，亦據證人謝崴淳、李玉茹於警詢中證述明確（見5741號偵卷第3頁背面、第8頁背面）。是警方查扣之愷他命重量顯已逾被告於101年3月26日持送之10至15公克愷他命，足證謝崴淳、李玉茹在本案請被告幫其等持送愷他命之後，尚有另行購買愷他命，則謝崴淳、李玉茹上開被訴於101年3月30日、同年4月4日販賣予他人之愷他命是否係被告於101年3月26日幫其等持送之愷他命，或係其等之後另行購買之愷他命，誠屬存疑。至扣案之謝崴淳、李玉茹販毒帳冊2本（見4598號偵卷第79至81頁），上面雖有記載綽號、金額、毒品進價及出價，但並未記載販賣毒品之種類或名稱，亦未記載販賣毒品之日期，且上開文字均係李玉茹所載，業據證人謝崴淳、李玉茹於警詢及偵查中證述在卷，既然非被告所載，自無從據此認定被告知悉謝崴淳、李玉茹有販賣愷他命，且其上既未記載販毒日期及販毒種類，亦無從證明謝崴淳、李玉茹有將被告幫其等持送之10至15公克之愷他命販賣他人，是本件並無證據足以認定被告成立幫助販賣愷他命之犯行，於此敘明。
（三）又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定。旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）；再按法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院99年度台上字第4874號、98年度台上字第448號判決意旨參照）。查本件被告於警詢、檢察官偵查及原審、本院審理中均坦承本件持送愷他命犯行，其雖辯以伊係為了與謝崴淳、李玉茹一起施用而零星夾帶、短途持送，並不構成運輸毒品罪云云，惟被告就客觀構成要件之事實均為坦承，其所為有無成立運輸毒品罪，僅係法律上之評價，仍無礙被告於偵審均自白犯行之減刑事由成立。是被告應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、原審就被告本件犯行，採信被告之辯解，逕為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決被告無罪係屬不當，非無理由，原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於本件之前並無刑案執行之前科，素行普通，有本院被告前案紀錄表1份可佐，其與謝崴淳、李玉茹為朋友關係，運輸愷他命助長毒品危害身心健康，念及運輸愷他命之數量非鉅，證人謝崴淳、李玉茹於本件之前即有施用愷他命毒品，並非肇因本件被告之運輸毒品而始施用，被告犯後坦承客觀事實，否認犯意，態度一般，被告於到案後所採集之尿液經送檢驗呈愷他命代謝物等毒品陰性反應，有卷附濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體監管紀錄表各1份可參（參見5741號偵卷第124、125頁），堪認並無證據證明被告於本件後有再接觸毒品，暨其為高職肄業，未婚，與家人同住，從事水泥工之智識程度、生活、工作狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，第17條第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍法 官 黃美盈如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹中 華 民 國 103 年 1 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。