臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第249號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳美慧選任辯護人 徐志明律師
張復鈞律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第504號，中華民國101年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第13915號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳美慧共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、吳美慧係江坤玲之母親，而江坤玲與吳容忍本為夫妻關係(於民國93年3月17日經臺灣桃園地方法院以93年婚字第918號判決離婚確定)，吳美慧明知吳容忍於90年9月7日所書寫之協議書內容，係屬吳容忍所書與江坤玲協議離婚之條件，嗣吳容忍與江坤玲並未協議離婚，無從依該協議內容履行，且其中「按月付新台幣十萬圓撫養費」，業經江坤玲變造為「並甲方同意按月付新台幣三十萬圓給乙方撫養費」（江坤玲所涉刑法第210條變造私文書犯嫌，業經吳容忍訴由臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第14564號受理在案，並發佈通緝）。詎吳美慧及江坤玲仍基於行使變造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財之犯意聯絡，由吳美慧於99年11月10日持上開經江坤玲所變造之協議書及江坤玲出具經我國駐舊金山台北經濟文化辦事處認證之授權書，以江坤玲代理人之身分，向臺灣桃園地方法院非訟中心聲請核發民事支付命令，以此詐術使不知情之該院司法事務官於99年11月23日經形式審查後，陷於錯誤，將該不實事項登載於職務上所掌之公文書上，並核發99年度司促字第31491號支付命令，命吳容忍向江坤玲清償新臺幣（下同）30萬元，足以生損害於吳容忍及臺灣桃園地方法院非訟中心核發支付命令之正確性。嗣吳容忍於99年12月1日收受該院上開支付命令後，對支付命令異議，經臺灣桃園地方法院以100年度家簡字第3號判決「原告之訴駁回」，致未得逞。
二、案經吳容忍訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、本件被告吳美慧於偵訊及於原審準備程序及審理中所為不利於己之供述，被告並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無證據證明被告前開不利於己之供述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告上開不利於己之供述應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件，關係人江坤玲所寫書信(原審審訴卷第36頁、訴字卷第12頁)，係被告以外之人於審判外之書面陳述，被告之辯護人於本院準備程序，主張未經交互詰問的供述證述，無證據能力(本院卷第26頁反面)，依法自不得作為證據。
三、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未爭執證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告吳美慧固坦承於99年11月10日持上開協議書，向臺灣桃園地方法院非訟中心聲請核發民事支付命令，並經該院於99年11月23日核發99年度司促字第31491號支付命令，命告訴人吳容忍向江坤玲清償30萬元，惟矢口否認有何行使變造私文書及使公務員登載不實之犯行，並辯稱：上開協議書是我先生江○龍從將江坤玲的皮包內取出給我的，我沒有很注意上開協議書有經過塗改，也不知道有經過塗改，我會持上開協議書聲請核發支付命令，是為了保障我女兒江坤玲之權利云云；辯護人另辯以：系爭協議書係告訴人吳容忍與江坤玲合意修改的，被告不知悉有變造之事，自無行使偽造文書之犯意云云。
二、經查：
(一)被告於99年11月10日持上開協議書，向臺灣桃園地方法院非訟中心聲請核發民事支付命令，並經該院於99年11月23日核發99年度司促字第31491號支付命令，命告訴人吳容忍向江坤玲清償30萬元，經吳容忍異議，嗣臺灣桃園地方法院以判決駁回等情，業據被告自承在卷（見99他6597卷第14頁，100偵13915卷第29頁，原審卷第28背面至第29頁），核與證人即告訴人吳容忍證述被告持上開協議書向該院非訟中心聲請核發99年度司促字第31491號支付命令之情相符（見100 偵13915卷第29頁），復有支付命令聲請狀、該院99年度司促字第31491號支付命令各1份、該院100年家簡字第3號民事判決在卷可佐（見99他6597卷第4頁至第6頁），並經原審依職權調取99年度司促字第31491號卷宗核閱無訛，此部事實首堪認定。另上開協議書以藍色筆跡書寫之內容，為告訴人吳容忍所親書，且告訴人於上開協議書上簽名及加蓋手印乙情，業據證人吳容忍結證明確（見原審卷第63頁、第65頁），且告訴人於上開協議書上之簽名與偵訊筆錄上中之簽名，筆劃特徵相同，亦有法務部調查局97年7月15日調科貳字第00000000000號鑑定書1紙在可稽（見95偵14564卷第44頁），此部事實，亦堪認定。
(二)再查，上開協議書第5行以藍筆書寫之原文為「按月付新台幣十萬圓撫養費」，嗣於以黑色筆跡增加「並甲方同意」、「三」及「給乙方」等字樣，而成為「並甲方同意按月付新台幣三十萬圓給乙方撫養費」，有上開協議書彩色影本1份在卷可佐（見原審卷第31頁）。而上開協議書以藍色筆跡書寫部分係由告訴人所親書乙情，已據本院認定如上，至上開協議書第5行之內容除由告訴人以藍色筆跡書寫部分外，以黑色筆跡增加部分，應係經告訴人以外之人所增刪。細觀該協議書第5行以黑色筆跡增加部分處，均未有告訴人所按捺之指印，且該協議書第5行以黑色筆跡增加部分，係提高甲方即告訴人之給付義務，乃有關該協議書權利義務間之重要之點，衡情，苟告訴人同意證人江坤玲加以修改，告訴人豈有未在該修改之處，復行捺印簽章加以確認之理，而證人江坤玲亦未要求告訴人踐行此項簽認，以印證其確有同意之事實，亦顯不合常情，而以該協議書與江坤玲利害攸關，江坤玲復授權被告依該協議書聲請支付命令，自以江坤玲加以變造，可能性最高。另告訴人對證人江坤玲復已提起偽造文書之告訴，刻由臺灣桃園地方法院檢察署以95年度偵字第14564號受理偵查中，該案被告江坤玲自該案件偵查伊始，經合法傳喚，均無故不到庭而經該署於95年10月16日以桃檢惟偵列緝字第3492號發佈通緝，此據原審依職權調取該案卷宗核閱無訛。是以該協議書第5行以黑色筆跡增加處，若係證人江坤玲徵得告訴人之同意所增加，證人江坤玲理應親自到庭說明，並提出相關事證以佐其說才是。此亦徵證人江坤玲顯係畏罪情虛，以圖規避刑事責任，始會逃匿，拒不到案。綜上，足認上開協議書第5行以黑色筆跡增加部分，確係經告訴人以外之人加以變造，堪予認定。
(三)被告雖辯稱不知上開協議書係經變造云云；惟查：
１、證人吳容忍於偵查中結證稱：我與江坤玲於90年9月7日擬過協議書，94年間，我與江坤玲判決離婚，離婚後，在剩餘財產分配的訴訟過程中，吳美慧為江坤玲將上開協議書提出，增列分期給付總額3,0000萬元，並將扶養費由10萬元增加到30萬元，我就針對江坤玲偽造文書部份提出告訴等語（見100偵13915卷第29頁）；復於原審審理中結證稱：我與江坤玲間存有很多訴訟案件，但是上開協議書直到我與江坤玲間94年度家訴字第157號剩餘財產分配案件訴訟進行中，才由被告提出，我當時有向對江坤玲提出偽造文書之告訴，檢察官受理之後，偵查庭進行中，被告就當庭將上開協議書之原本交給檢察官等語（見原審卷第63頁背面、第66頁）。稽之證人吳容忍上揭證言，被告於臺灣桃園地方法院民事庭94年度家訴字第157號剩餘財產分配事件訴訟進行期間以及臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第14564號偽造文書案件進行期間，已然提出上開協議書，就此部分被告亦未加以爭執，復分別經原審依職權調閱臺灣桃園地方法院94年度家訴字第157號剩餘財產分配事件卷宗，上開協議書之影本確附於該卷宗第47頁內。另告訴人於95年1月26日向臺灣桃園地方法院檢察署對證人江坤玲提出偽造文書之告訴後，被告於95年3月23日檢察事務官詢問之際，以關係人身分，將上開協議書影本交由檢察事務官附卷，於同年5月11日偵訊時，檢察事務官另命被告當庭書寫協議書上以黑筆增加之「贈與」、「三千萬」、「並改為姓江」等字，以供鑑定之用，亦據本院依職權調取臺灣桃園地方法院檢察署以95年度交查字第132號卷宗核閱無誤，足認被告至少於斯時已知系爭協議書，可能涉嫌變造之事。
２、再就協議書內容言，系爭協議書係於90年9月7日由告訴人吳容忍所書立，藍字部分內容為：「本人吳容忍同意與江坤玲辦理離婚手續，並增與台北縣○○○○街00號16樓之一房一棟，與離婚前所有現金，希望從此過快樂幸福之日。兒子吳愷文、女兒吳映璿監護權歸江坤玲，並且按月付新台幣十萬圓撫養費」等語。告訴人吳容忍於原審證稱：
因為準備要辦理(協議)離婚，但後來沒有辦理，我在93年的時候訴請判決離婚，這一份我寫好就放在家裡，應該是江坤玲拿去等語(原審卷第65頁反面)。可知，系爭協議書係因告訴人與江坤玲原本要協議離婚，而由告訴人擬訂，約定離婚時二個孩子監護權歸江坤玲，而告訴人每月付十萬元作為孩子之扶養費。嗣告訴人與江坤玲並未依上開協議書之約定辦理協議離婚，而係由告訴人訴請裁判離婚，由臺灣桃園地方法院於94年3月17日以93年度婚字第918號判決准予離婚，並將二造所生子女權利義務之行使負擔由原告(即告訴人)任之，有該案判決書在卷可稽(本院卷第52頁)。是系爭協議書內容係以夫妻協議離婚，子女監護權歸江坤玲，作為給付扶養費之條件，告訴人與江坤玲既未協議離婚，且嗣子女監護權亦由男方即告訴人任之，給付條件未成就，該協議書應失其效力。且裁判離婚既將二個孩子監護權判歸告訴人扶養，衡情告訴人自無給付江坤玲孩子扶養費用之必要，其理甚明。又告訴人吳容忍於95年間以二個孩子法定代理人身分，訴請江坤玲給付扶養費等，被告係擔任江坤玲之訴訟代理人，有臺灣桃園地方法院95年度家訴字第7號判決在卷可佐(99年他字第6597號卷第17頁)，則被告就告訴人與江坤玲係裁判離婚及其等所生子女均由告訴人監護，不能再向告訴人請求扶養費乙節，亦知之甚明，當知該協議書內容所載給付扶養費等約定，已與事實不符。且就協議書形式觀之，告訴人以藍色筆跡所親筆書立之上開協議書全文內容僅5行，每行均有以黑色筆跡加以增、刪，增刪處未蓋有印章或指紋，有上開協議書彩色影本1份在卷可稽（見95年度交查字第132號卷第24頁、原審卷第31頁），顯可懷疑上開協議書業經告訴人以外之人加以變造，被告係江坤玲之母親，代理江坤玲聲請核發支付命令，衡情就請求金額會與江坤玲商量，就系爭協議書內容增刪之情形，實難推諉不知。被告空言辯稱不知上開協議書係為變造乙節，核屬事後卸責之詞，自不足採。
３、被告雖又辯稱：我會持上開協議書向臺灣桃園地方法院非訟中心聲請核發支付命令，係怕時效快要到期，為保障江坤玲權利云云；惟系爭協議書係附條件之協議離婚書，嗣因協議離婚不成，條件未成就而失效，已如上述，江坤玲自無依該協議書請求之權利。且前開95年度偵字第14564號被告江坤玲偽造文書案件，雖因係被告於臺灣桃園地方法院94年度家訴字第157號剩餘財產分配案件訴訟進行中，提出上開協議書，致告訴人向檢察官申告而肇生，被告於該案經檢察官以關係人身分傳喚到庭陳述意見多次，已然知悉告訴人指述系爭協議書有遭變造之情事。詎被告仍基於私慾，明知上開協議書為他人所變造，於99年11月10日再持上開協議書，並補足證人江坤玲出具之授權書，以代理證人江坤玲之名義，向臺灣桃園地方法院非訟中心聲請對告訴人核發民事支付命令，並經該院司法事務官形式審查後，於99年11月23日核發99年度司促字第31491號支付命令，命告訴人向證人江坤玲支付30萬元，被告之行為，顯係出於行使變造私文書、使公務員登載不實之犯意甚明。
４、至本院將系爭協議書原本再送鑑定，法務部調查局於102年3月22日函鑑定結果，認協議書上「黑色字之筆跡，與文件上藍色筆跡墨色反應不同，研判非同一支筆所書寫；至藍、黑兩色筆跡是否同一人書寫，因兩色筆跡間類同字過少，無法進行比對，歉難認定異同」等語(本院卷第39頁)。
惟告訴人已證述協議上僅藍色筆跡部分係其書寫，江坤玲自述狀亦坦承黑色部分係其增刪，已可補鑑定之不足，認定系爭協議書確有遭江坤玲變造之事。是上開鑑定結果，不能資為有利於被告之認定。
５、被告於原審固辯稱：上開協議書係證人江寬龍交予我，我沒有注意上開協議書經過變造云云；惟查，被告於江坤玲被訴偽造文書乙案偵訊時，係供稱：該90年9月7日同意書(即系爭協議書)，係吳容忍寫的，交給江坤玲，當時江坤玲到我在台中家裏來看我，有將該文件放在桌上，我有看到等語(95年度交查字第132號卷第33頁)，被告前後供述顯有不符，已難遽採。被告雖聲請原審傳喚證人即被告之夫江寬龍到庭作證，然證人江寬龍於101年9月19日到庭作證時，無法瞭解問題及回答，顯見證人江寬龍並無陳述能力。另證人江寬龍領有「障礙類別為多重障；障礙等級為極重度」之身心障礙手冊，此有審判筆錄及身心障礙手冊影本各1份在卷可佐（見原審卷第46頁、第48頁），足認證人江寬龍之身心狀況，顯然不適合接受交互詰問，從而，證人江寬龍即欠缺調查之可能性。另檢察官於原審雖聲請傳喚證人江坤玲到庭，被告於本院亦聲請傳喚證人江坤玲到庭，然證人江坤玲現滯留美國且因另案遭臺灣桃園地方法院檢察署通緝，是否願冒著被羈押之危險返台，已非無疑。本院鑑於證人江坤玲僑居美國，與被告係母女關係，於刑事傳票亦特別註明：被告可偕證人江坤玲到場(本院卷第46頁)，被告亦未能敦促江坤玲回國，偕同到場，自無再行傳喚之必要。
６、又被告本件聲請支付命令，經告訴人異議，臺灣桃園地方法院民事庭以100年度家簡字第3號判決，理由中已敘及「…雖紙本上載有：『本人甲方吳容忍同意與乙方江坤玲辦理離婚手續並贈與分期給付總額三千萬，希望從此過快樂幸福之日，兒子吳○○、女兒吳○○並改為姓江，監護權歸江坤玲並甲方同意按月付新台幣三十萬圓給乙方扶養費。立書人吳容忍』等字樣，然其中『分期給付總額三千萬元』、『甲方同意』、『三十萬圓』等部分均係屬書寫於塗改原文『離婚前所有現金』、『按月』旁，塗改字跡處非但未見被告用印，且該『分期給付總額三千萬元』、『甲方同意」之字跡無論運筆之起筆、收筆、筆力、筆速、筆序以及頓錯等特徵均與其他字跡明顯不符；而『三」與『十』之間距亦與其他字跡完全不同，故該紙協議書之真正，已非無疑。再以常理論之，三千萬與三十萬均非屬小數目，以如此重大數額之商議，若經塗改，原告豈有可能不要求被告用印以證其實，故被告前述抗辯顯非與常理相違…」認定上開協議書之真實性可疑，以被告無法舉證而駁回其代理證人江坤玲請求履行協議之訴，此有該判決書在卷可稽（見99他6597卷第40頁），足徵上開協議書確屬變造無疑，被告猶據以行使，並使臺灣桃園地方法院司法事務官經形式審查後核發上開支付命令，自該當行使變造私文書罪及使公務登載不實罪之要件甚明。
７、綜上，本件事證已臻明確，被告所辯無非臨訟卸責之詞，均不足採，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪方面：
(一)按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應論以共同正犯，此有最高法院32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例及最高法院90年度台上字第5353號、第3205號刑事判決、93年度台上字第1033號刑事判決要旨足資參照。經查，上開協議書既係證人江坤玲所變造，而被告明知此情，卻仍以證人江坤玲代理人之身分，持上開協議書向臺灣桃園地方法院非訟中心聲請核發支付命令。且被告於99年11月18日亦陳報證人江坤玲所出具經我國駐舊金山台北經濟文化辦事處認證之授權書，此有該授權書1紙附於臺灣桃園地方法院99年度司促字第31491號卷第13頁可憑，由是觀之，顯見證人江坤玲於出具授權書之際，已然知悉被告係持上開協議書向該院非訟中心聲請核發支付命令，足認證人江坤玲及被告間，係由證人江坤玲出具授權書並由被告代理證人江坤玲之方式，持上開協議書向臺灣桃園地方法院非訟中心聲請核發上開支付命令，以遂行行使變造私文書及使公務員登載不實之犯行，揆諸上開說明，被告與證人江坤玲彼此間，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
(二)被告吳美慧持江坤玲所變造之上開協議書，持以向臺灣桃園地方法院非訟中心聲請核發支付命令，經該院承辦司法事務官形式審查後，核發99年度司促字第31491號支付命令，是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造造私文書罪、同法第214條之使公務員登載不實罪及同法第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪名。被告與證人江坤玲就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。雖檢察官漏未論此共犯關係，惟因起訴書犯罪事實欄已記載被告係持證人江坤玲變造之上開協議書，向臺灣桃園地方法院聲請核發支付命令，命告訴人向證人江坤玲給付，顯已符合共犯間彼此參與犯行情節，本院得逕依職權認定。另起訴書雖未敘及被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪名，惟犯罪事實已敘明被告申請支付命令，請求吳容忍每月支付30萬元生活費予江坤玲，檢察官於上訴書亦請求併依詐欺罪論處，本院自應一併審判。被告與江坤玲係利用不知情之法院司法事務官，僅作形式審查之機會，遂行其訴訟詐欺之犯行，為間接正犯。又被告係以一行為同時觸犯上開行使變造私文書及使公務員登載不實之二罪名及詐欺取財未遂罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使行使變造私文書罪處斷。被告使公務員登載不實犯行部分，起訴書漏未記載起訴法條，惟該部分與檢察官起訴之行使變造私文書之犯行，如前述有想像競合犯之裁判上一罪關係，且經公訴檢察官當庭補充起訴法條，復據原審及本院告知被告另涉犯刑法第214條之罪名（見原審卷第28頁背面、本院卷第24頁），本院自應併予審究。
四、原審詳查後據以論罪科刑，固非無見，惟被告前開行為，意在使不知情之司法事務官核發支付命令，進而使告訴人交付財物，屬訴訟詐欺，原審漏未論及被告詐欺取財未遂之罪名，尚有未洽，檢察官執此上訴，核有理由。至被告上訴，仍執陳詞，否認上開犯行，則無理由。惟原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告所為影響告訴人吳容忍之財產權利及法院核發支付命令之公信性、正確性，其動機係因女兒與告訴人離婚，冀求從告訴人處再多得一些金錢，其請求金額僅為30萬元，及犯罪後猶飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至證人江坤玲變造之上開協議書原本，業據被告向檢察官提出，附於95年度偵字第14564號偵查卷宗內，為證人江坤玲所犯偽造文書罪嫌之重要書證，爰不宣告沒收。至被告提出行使上開協議書其他影本，散見各該案件卷宗內，已非被告所有，本院亦毋庸宣告沒收。
五、末查，被告未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本案被告係因護女心切，一時失慮，告訴人與被告女兒江坤玲雖已離婚，但遺有二位子女現仍由告訴人監護扶養，與被告間尚有祖孫血緣關係。且告訴人與江坤玲離婚已近十年，雙方已無糾葛，被告亦將系爭協議書原本交付檢察官，不能再據以主張權利，信無再犯之虞。審酌被告已年逾65，並無工作收入，又須照顧其患失語症之丈夫，處境堪憐。本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，並宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第210條、第214條、第216條、第339條第1項、第3項、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊品璇中 華 民 國 102 年 5 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。