臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2556號上 訴 人即 被 告 楊金佑指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第657號，中華民國102年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5002號），提起上訴，本院判決如下
主 文上訴駁回。
事 實
壹、甲○○知悉愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有。竟意圖營利，於民國
101 年11月30日下午3時43分許，以所持用之0000000000號行動電話接獲張允豪之0000000000號行動電話，約定向甲○○購買10公克、新臺幣（下同）2,400元之愷他命。張允豪於通話後，至新北市○○區○○路之聖龍堂，拿取甲○○所有、重量約10公克之第三級毒品愷他命，再於101年11月30日下午3時43分後，至甲○○新北市○○區○○路○巷○號之居所內，交付2,400元之現金予甲○○。嗣於102年2月4日晚間6時34分許，為警持搜索票至新北市○○區○○路○巷○○號聖龍堂搜索，扣得甲○○所有三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）。
貳、案經新北市政府警察局少年警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱得為證據，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96台上字第6682號判決意旨參照）。是張允豪以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○坦承有出售第三級毒品愷他命予張允豪之行為，惟否認有圖利之意圖，辯稱：其出售毒品並未賺錢云云。然查：上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時認罪坦承不諱（見原審102年度訴字第657號卷第11頁、第48頁、第63頁背面）。核與購買毒品之證人張允豪於偵查時證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5002號卷第64頁至第69頁）。
二、參以張允豪於101年11月30日下午3時26分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打電話予被告持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：
張允豪：老大我到了。
被告：你去那台鐵的車那，那裏不是有個掀蓋可以掀開。
張允豪：金紙壓在上面。
被告：把金紙拿走。
張允豪：掀開了被告：裡面不是有袋子？張允豪：拿出來了，拿去給你？被告：恩，還有還有你在進去小錢那邊最下面不是有那個膠膜嗎那個你伸進去摸。
張允豪：有摸到了被告：拿回來給我張允豪：好，掰掰。
有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5002號卷第22頁背面、第23頁）。另被告於101年11月30日下午3時43分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打電話予證人張允豪持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：
被告：怎會這麼久？張允豪：雨很大ㄟ。
被告：外面又沒雨。
張允豪：這裡雨很大ㄟ。
被告：你娘你偷到你就完蛋了。
張允豪：我沒有偷到。我怎麼可能偷到？被告：好。
張允豪：老大掰掰。
有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5002號卷第23頁）。與證人張允豪於偵查時證稱，其由被告告知先至新北市○○區○○路之聖龍堂拿取被告所有之愷他命後，取其中之10公克，再與被告會合交付價金等情相符。復有新北市政府警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣板橋地方法院101年度聲監字第1508號通訊監察書及電話附表可證（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5002號卷第40頁正背面、第105頁正背面）。
三、我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險。是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。是以，被告上揭時、地，販賣愷他命予證人張允豪，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品之理。參以被告於原審法院坦稱：有賺一些吸食的量，賺到的是跟上游買比市價便宜一些等語（見原審102年度訴字第657號卷第11頁、第48頁）。
足見被告販賣愷他命有營利之意圖。
四、綜上所述，被告之自白與事實相符，其事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、被告以其於警詢時自白及於法院審理時自白犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。惟查：毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂。倘對全部或主要之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，需偵查、司法機關耗時費力調查，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能認係自白而予以減刑。如在警詢、偵查中均辯稱合資購買毒品云云，為避重就輕之辯解，否認有營利之意圖及販賣之事實，客觀上難認係對犯罪事實自白，而認不合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定之理由（最高法院102年度台上字第2932號判決意旨參照）。而核被告於警詢時陳稱：「（問：根據張允豪於102年2月4日在本隊製作的警詢筆錄中供稱，警方於今日所查扣之毒品係於102年1月30日中午12時許，在新北市○○區○○路○巷○號3樓在甲○○住處，以新臺幣2,200元購得10公克愷他命，是否有此事？）有此事，確實向我購買。」、「（問：根據張允豪於102年2月4日在本隊製作的警詢筆錄中供稱，向你購買愷他命約5至6次，從去年101年10月開始每次購買10至20公克不等，每次價錢不同，要看時價多少，約每公克愷他命220至250元不等，並均在新北市○○區○○路○巷○號3樓及新北市○○區○○路○○○號聖龍堂購得毒品愷他命，是否有此事？）我是與他合資的，我不夠時向他調，他不夠時向我調，我們是互相支援。」（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5002號卷第13頁）。則被告於警詢中自白之部分為「102年1月30日中午12時許，在新北市○○區○○路○巷○號3樓之住處，以新臺幣2,200元之價金販賣10公克愷他命予證人張允豪」。然本件販賣愷他命之時間為101年11月30日、價金部分為2,400元，與前開自白另外販賣愷他命並不相同，非對本件販賣愷他命之自白。另被告表示其於101年10月間起曾與張允豪合資購買愷他命，依前揭判決意旨，被告辯稱合資購買毒品，否認有營利之意圖及販賣之事實，客觀上亦難認係對犯罪事實自白。是被告於警詢、偵查中並未自白犯行，不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、被告本件販賣第三級毒品僅賺取少許吸食之量，所得微簿，且販賣之數量僅為10公克，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微。其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有足堪憫恕之處，認處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
肆、上訴駁回之理由：原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條等規定，審酌被告正值壯年，愷他命對人體之戕害，為圖私利，販賣愷他命危害國民身心健康，影響社會風氣，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得，及於審理時坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年7月。又說明毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡），為被告所有，且供犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。被告販賣毒品所得對價2,400元，為犯罪所得，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核其認事用法均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執及請求審酌可否依較輕之轉讓毒品判決，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 游士珺法 官 趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶中 華 民 國 102 年 10 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。