臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第264號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 徐泰山上列上訴人因被告違反自來水法案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第398號，中華民國101年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第2839號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣陳麗美所有位於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○○號房屋於民國100年5月20日領得增建之建造執照，該增建部分由陳麗美之公公游致和委請藍清連負責增建工程之工地監督與管理。嗣後增建部分完工後，游致和委請經營水電行之蕭景湖於101年4月17日向臺灣自來水股份有限公司（下稱臺灣自來水公司）申請用水，於同年月24日完成繳費，於101年6月23日由臺灣自來水公司施工人員完成自來水管線立式水表組施工，因未安裝水表，以水表定位器阻斷水管內水流。因賴旺籐負責現場洗石子及貼磁磚工程，施工所需用水需由藍清連負責（賴旺籐、藍清連所犯共同竊水罪，業經原審法院各判處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日確定），藍清連明知水表尚未安裝而完成供水程序，竟於101年6月23日自來水外管施工完成至同年6月27日上午7時間之某時，以不詳方式將水表定位器打開，並以黃色（起訴書記載菊色）塑膠管連接自來水供水管，並於同年6月27日上午7時以電話告知賴旺籐如何取水。嗣於101 年6月30日上午，賴旺籐指示有犯意聯絡之被告徐泰山前○○○鄉○○村○○路○○○○○號房屋進行洗石子工程，於同日上午8時許，被告以電話聯絡賴旺籐詢問取水事宜，由賴旺籐指示被告以扳手將尚未安裝水表之自來水管開關打開以取水使用，嗣經臺灣自來水公司人員據報前往現場發覺後報警處理，而查知上情。因認被告涉犯違反自來水法第98條第1款竊水罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判決意旨參照）。末按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告徐泰山涉犯違反自來水法第98條第1款之竊水罪嫌，無非係以被告之供述、證人即同案被告賴旺籐、藍清連（下稱證人賴旺籐、藍清連）之供述、證人顏萬益、蕭景湖、游致和、林志憲於偵查中之證述、竊水現場照片、檢察官勘驗筆錄、臺灣自來水公司函、該公司用水實地調查表、用水設備異動服務申請書、工程申請書、該公司第八區管理處工作日誌報告書、使用執照、建築執照、水管承裝商承裝用戶用水設備工程詳細圖、水籍基本資料查詢等為其主要論據。訊據被告徐泰山固坦承有於101年6月30日上午○○○鄉○○村○○路○○○○○號房屋進行洗石子工程，並於同日上午8時許在工地現場發現無水使用時，即以電話與證人賴旺籐聯繫，經證人賴旺籐指示沿現場黃色水管線至開關處，即可以扳手開啟開關取水等情，惟堅詞否認有上開竊水之犯行，辯稱：伊在案發前3個月，曾至該工地洗石子，洗石子的工作是外牆的裝飾，之後再去該工地，就是101年6月30日去做收尾工作，當日係依證人賴旺籐指示取水使用，且現場除了伊之外，還有12個工人，並不知道該黃色水管係連接到臺灣自來水公司之水管，且伊到了現場該水管已接上開關，水從何處而來伊不知情，伊無竊水之犯意等語。
四、經查：
(一)上揭陳麗美所有位於○○鄉○○村○○路○○○○○號房屋於100年5月20日領得增建之建造執照，該增建工程由藍清連負責監督管理，嗣後游致和委請蕭景湖於101年4月17日向臺灣自來水公司申請用水，於同年月24日完成繳費，於101年6月23日由臺灣自來水公司施工人員完成自來水管線立式水表組施工，但尚未安裝水表，而以水表定位器阻斷水管內水流，嗣被告於101年6月30日上午，在該處房屋進行洗石子工程時，遭臺灣自來水公司稽查人員顏萬益在現場發覺水表定位器遭打開，並將黃色塑膠管連接自來水管取水等情，除據被告供承在卷外，並經證人游致和、蕭景湖、證人即臺灣自來水公司職員林志憲於警詢（見偵查卷第35至37、42至45、46至48頁）、證人即該公司職員顏萬益於警、偵訊與原審審理中證述在卷，且有宜蘭縣三星鄉公所建造執照（見偵查卷第58頁）、臺灣自來水公司用水設備工程申請書、臺灣自來水公司第八區管理處工作日誌報告書、用水設備設計書、水管承裝商承裝用戶用水設備工程詳細圖、水籍基本資料查詢（見偵查卷第53、56、62、63、65頁）及查獲現場照片12張在卷可稽，此部分事實固足認定。然僅以被告於101年6月30日上午，在該處房屋為進行洗石子工程，曾自該黃色塑膠水管連接之水管取水時，遭臺灣自來水公司稽查人員顏萬益當場查獲之情，是否即可遽認被告該取水行為有為自己不法所有之意圖，應尚屬有疑。
(二)而關於現場工地施工用水之供給係由營造廠商即證人藍清連負責之情，除據被告於原審審理時陳稱在卷外，並經證人即現場施工人員羅欽賢、證人賴旺籐於原審審理時證稱明確（見原審卷第46、48、50頁），參以證人藍清連於警詢、原審審理時亦不否認其係該工地之營造廠商，負責工地監督管理，並將工程外包予證人賴旺籐之情（見警卷第8頁、原審卷第53至55頁），顯見對於現場工地之供水責任，確係由被告藍清連負責無訛。而臺灣自來水公司於101年6月23日完成自來水管線施工後，尚未安裝水表，並在該處水表預定裝設位置暫以水表定位器連接之情，亦據證人顏萬益於原審審理時證述屬實（見原審卷第41、42頁），再比較卷附查獲現場照片與裝設水表後之照片可知（見警卷第15頁、偵查卷第49頁），裝設水表後之現場照片中之自來水管內外管線相接處以水管定位器連接後，外觀上為無取水裝置之水管，惟查獲被告時之照片顯示，定位器兩端水管遭旋轉90度以供連接黃色塑膠水管取水，復被告供承及證人羅欽賢於原審審理時證述均一致稱：於101年6月30日至現場施工時，已見黃色塑膠水管連接至自來水管等語（見原審卷第45頁反面、第49頁反面），再參以證人藍清連於原審審理時亦自承：3個月之前是用抽水馬達抽水溝的水，抽水馬達是伊提供的，6月時因為割稻季節，水溝沒有水，被檢舉當日要洗石子才需要用到水等語（見原審卷第46頁反面），顯見證人藍清連係因本件自來水管尚未安裝水表而經自來水公司暫以水表定位器阻斷水流，經證人賴旺籐反應如何取水後，為解決現場工地用水之問題，方自行於101年6月23日自來水外管施工完成至同年6月27日上午7時間之某時，以不詳方式將水表定位器打開，並以黃色塑膠水管連接自來水供水管以利工地之工人取水使用無誤，則被告於101年6月30日至工地現場施作洗石子工程之前，該水表定位器確已遭證人藍清連移除並接上黃色塑膠水管以利取水應屬無誤。本件被告既未與證人藍清連共同參與該接上黃色塑膠水管之行為，亦無證據證明被告事先有與證人藍清連就上開行為有何聯繫，應難認被告與證人藍清連間，就該水表定位器遭證人藍清連移除並接上黃色水管以利取水之行為間，有犯意聯絡或行為分擔之情，顯見本件被告事前並無為便利取水，而有利用該黃色塑膠水管以竊水之犯行。
(三)又公訴人雖以證人顏萬益於原審審理時證述：本件自來水於案發當時尚未安裝水表，要開關水需要用活動板水打開，整組裝置可以看出是臺灣自來水公司的，現場也可以看見水管是從馬路底下接進去。是被告於開水使用本件自來水時，並非使用一般開關或水龍頭而是需使用扳手開啟，此為異於一般開水方式，顯見被告確有竊水之犯意云云，然關於被告當日取水之情形，證人羅欽賢於原審審理時已具結證稱：其當日在工地負責洗石子，雇主是賴旺籐，之前也有做，舉發那天是收尾的部分，去現場時，地上塑膠管已經接好了，不是其與被告接的，當天有聽被告轉述，被告曾經問賴旺籐說水要從哪邊用，之後渠等就直接開啟水來用等語（見原審卷第
45 、46頁），經核證人羅欽賢此部分證述情節與被告上揭所辯內容大致相符，足認被告上揭所辯，並非無據。又證人賴旺籐於警詢、偵查中供稱：「（是何人告知你要取水使用可以利用該未啟用水表裝置取水？）於101年6月27日7時許我在工地現場與工地主任藍清連通電話時他告訴我的，如要用一點水的話，可以開一下該未啟用接水表裝置取水」、「（當時你是否注意到未接水表？）當時我以為已經裝了水表，沒有去注意。」、「（當時你是否注意到已接上軟塑膠水管？）當時已接上了。」、「（今年6月30日之前，你最近一次到工地是何時？）101年6月27日早上我有去巡視一下子，當時工地上的塑膠水管尚未接，但是有新的水管已經接到外圍，就是當天檢察官去勘驗的水管，我不知道是不是自來水公司的水管，我以為是他們公司自己裝的水井水管，所以我跟徐泰山說那裡有水可以用，只用一點沒有關係，因為那個水管都沒有寫是不是自來水的管。」（見警卷第5、6頁、偵查卷第30頁），再觀之卷附之現場查獲照片（見警卷第15、17 、19頁），其中連接水表定位器之兩端自來水管係均向外轉開，形成水管之出水口，自來水管外觀並無敲打破壞毀損痕跡，其中1端自來水管套上黃色塑膠水管，從外觀而言與一般水管出水口無異，雖現場可以看見水管是從馬路底下接進去，然並無法確認係接往何處，且其上亦無貼有明顯之臺灣自來水公司之標誌或標章，況被告當日至工地現場後，係依證人賴旺籐之指示，沿黃色塑膠水管直接開啟水管開關，再以塑膠水管將水注入塑膠桶內欲供洗石子工程使用，則被告當日縱有以扳手開啟黃色塑膠水管接上之源頭開關以利取水，然其主觀上是否有認知該黃色塑膠水管係源自臺灣自來水公司之水管且尚未啟用之情，而有竊水之犯意，應屬有疑。再佐以本件係由證人蕭景湖前往申請裝設自來水，已據證人蕭景湖於警詢證述明確之情，因被告僅係一洗石子工人，並非裝設水管之水電專門人員或實際申請該處自來水之人，則衡以上開客觀情狀及被告之工作經驗之情，案發當日被告於案發當日並無法從水管外觀判別水源之來源及該水管係屬臺灣自來水公司所有等情，應尚與常情無違，足認被告辯稱：伊於101年6月30日至工地現場施工時，係依證人賴旺籐指示，沿現場之黃色塑膠水管找到之源頭，並以扳手打開以取水，以便利洗石子工程之行為，當時主觀上並無竊水之犯意等語，應屬可採，是僅以證人顏萬益上揭於原審審理時證述，應難為不利於被告之認定。
(四)公訴人雖以被告曾供稱：外管接近來的地方舉發前，並沒有貼臺灣自來水公司之標誌，該標誌是之後才貼上去的等語，而認被告應明知該黃色塑膠水管確已連接臺灣自來水公司之水管，被告應有竊水之故意云云，然按犯違反自來水法第98條第1款之竊水罪，必須行為人基於竊盜之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益而竊水，即須將尚未裝設水表之自來水私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害臺灣自來水公司支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之竊水行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪。本件係因證人藍清連為解決現場工地用水之問題，方於101年6月
23 日自來水外管施工完成至同年6月27日上午7時間之某時，以不詳方式將水表定位器打開，並以黃色塑膠水管連接自來水供水管以利工人取水，被告並不知情，亦未參與，且被告於101年6月30日至工地現場施作洗石子工程之時，亦係依證人賴旺籐之指示始沿黃色塑膠水管開啟開關以取水，既均如上述，顯見被告於遭查獲當時應對該黃色塑膠水管連接之水管係屬臺灣自來水公司所有之情，應不知情無誤，另觀之卷附查獲現場照片可知（見警卷第15頁上方、17頁下方照片），本件被告遭查獲之時，該水管上確無明顯之臺灣自來水公司張貼之標誌或標章，是縱被告曾供稱水管上之臺灣自來水公司之標誌係事後所貼上之情，然此應係因伊遭臺灣自來水公司人員查獲後，已知悉該水管屬臺灣自來水公司所有，方為上揭之供述，尚難據此而為不利被告之認定。又上開工地之用水係由證人藍清連負責之情，業經認定如上，顯見該工地之供水應不需經被告負責，況被告亦僅係向證人賴旺騰承包施作洗石子工程之工人，衡情，被告當無須於101年6月
30 日至工地現場施作洗石子工程時，在發現無水使用後，猶須自行竊水供己使用之必要，益徵被告當時並無故意竊水之動機，是自難僅以被告當日有自該黃色塑膠水管取水之客觀行為，即遽以推認被告確有竊取自來水之不法所有意圖之犯意，公訴人認被告明知該水管係屬臺灣自來水公司所有，而有竊水之故意乙節，尚嫌速斷。
五、綜上所述，被告雖曾於101年6月30日至現場施工時，以扳手打開開關而自該黃色塑膠水管取水供洗石子工程之用，然被告當時既無竊取自來水之主觀犯意，自難以違反自來水法第
98 條第1款之竊水罪相繩。本件檢察官所提證據，尚不足以使本院形成被告確有竊水犯罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指之竊水犯行，揆諸前開法條規定及最高法院判例意旨，本件被告犯罪應屬不能證明。
六、原審同此認定，以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨雖略以：(一)證人顏萬益於原審審理中證述：本件自來水於案發當時尚未安裝水表，要開關水需要用活動板水打開，整組裝置可以看出是臺灣自來水公司的，現場也可以看見水管是從馬路底下接進去。是被告於開水使用本件自來水時，並非使用一般開關或水龍頭而是需使用扳手開啟，此為異於一般開水方式，原審未考量開水方式及被告於開啟水時需使用活動板手，當可發覺此為自來水，而非地下水，認定難認妥適。(二)證人羅欽賢於原審審理時亦證稱：不是用自來水就是用水溝水或地下水，當日現場並無抽水馬達，伊等有用水，是看見水管在地上，但水不是伊開的，且之前取水位置不一樣，可能設在鷹架或房子前後設一個水閥等語；證人藍清連於原審審理時亦供稱：之前所使用的水是抽水馬達抽水溝水等語，是綜上二證人所述，被告之前用水都是使用水溝水，取水位置亦不相同，案發時水管連接處位置不同，由外觀判斷亦可知為自來水裝置，況且用水還需使用活動板手開啟，原審認被告不知情所用之水為自來水，違反經驗法則，亦有擅斷，難認妥適合法。(三)證人賴旺籐於原審審理時證稱：被告有跟伊說水要從哪裡取，伊有跟被告說藍清連已經申請自來水，你去用自來水等語，而證人賴旺籐於警詢中自承該自來水為未啟用未接水表，證人賴旺籐於原審審理時並證稱：案發前3日早上去工地巡視時，還未看見水管，案發前3日內沒有人去使用工地等語，證人藍清連於原審審理時陳稱：案發前都沒有人進入等語，綜上事證，可見水管為被告所接上並開啟，而依據證人顏萬益所述，用水要破壞鉛封，並移動定位器，到現場時，亦是被告將水關起來，要用活動板手才可打開，原審認被告直接開啟自來水，主觀上認該自來水已經啟用，亦與客觀事實不符，且依常理判斷，已開啟使用之自來水，當裝設有水表，且開水方式亦非需以活動板手開啟，是被告所辯不知道自來水尚未啟用，應為卸責之詞，無足採信。(四)被告於審理時陳稱：外管接進來的地方，舉發前並沒有貼自來水公司標誌，那張是後來才貼的，顯見被告應明知該處裝置為自來水組，且尚未啟用。又被告於偵查中亦自承：伊用板手將該關轉開等語，亦證被告知悉所開啟之自來水尚未接表使用甚明。是原審未參考上述相關佐證，而為被告有利認定，難認為妥適，請求將原判決撤銷改判等語。然查：本件該工地之水表定位器係由證人藍清連打開，並以黃色塑膠水管連接自來水供水管以利工人取水，被告復係於101年6月30日至現場施工時，依證人賴旺籐指示，始以扳手打開開關，而自該黃色塑膠水管取水供洗石子工程之用，應無竊取自來水之犯意，且證人顏萬益上揭所述，並不足採，均已如前述，況原起訴書犯罪事實亦認定該黃色塑膠水管係由證人藍清連接上水管而非被告，則檢察官上訴意旨改認該黃色塑膠水管係由被告所接上並開啟，而認被告確有竊水之犯行云云，即屬無據。又證人羅欽賢雖於原審審理時曾證稱：不是用自來水就是用水溝水或地下水，當日現場並無抽水馬達，其等有用水，是看見水管在地上，但水不是伊開的，且之前取水位置不一樣，可能設在鷹架或房子前後設一個水閥等語，證人藍清連於原審審理中亦供稱：之前所使用的水是抽水馬達抽水溝水等語，固足認該工地之前曾使用地下水或水溝水，然證人羅欽賢已於原審審理時具結證稱：其與被告等人係在案發前3個月曾至該工地工作一次，應是使用地下水或水溝水，而被告遭查獲當日不確定是用自來水，渠等看到水管，正常反應就會直接用等語，則被告在距上次工作之3個月後之案發當時再至上開工地工作時，雖因取水位置與上次工作時不同，然依上開所述，被告既不負責工地之取水，且案發當日亦僅係依證人賴旺籐之指示取水使用，是縱被告於案發當日取水位置與前次至該工地工作時取水之位置不同，而未察覺案發當日係使用自來水，亦難謂與常理有違，自難據此即認定被告於案發時已知悉該水係屬臺灣自來水公司所有，而有竊水之犯意。另因證人賴旺籐、藍清連於原審審理時均屬同案被告身分，則檢察官上訴意旨所舉證人賴旺籐、藍清連此部分之陳述，是否為渠等之避重就輕之詞，非無可能，況證人藍清連於警詢時就重要事項之問題，均答以：「我不知道」、「我不清楚」等語，證人賴旺籐於原審審理時亦具結證稱：其於警詢、偵查中所言，可能說錯了等語，益徵證人賴旺籐、藍清連上揭此部分所述均尚難遽信，是僅以證人賴旺籐、藍清連上揭此部分之陳述，亦無法執為不利被告認定之依據。從而，檢察官上揭上訴意旨所指之情節，均無從推認被告確有竊水之犯行。又本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，而難認被告有竊水之犯意，亦均如前述，另檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其主張並無可採，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 林怡秀法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 周恩寧中 華 民 國 102 年 4 月 24 日