臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2724號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 傅楚君指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第143號，中華民國102年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第11433號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可，不得持有，竟仍於不詳時間、地點，取得具殺傷力之仿WALTHER廠牌PPK／S型改造半自動手槍1把（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣1個）後，即無故持有之。嗣於民國99年3月19日晚間，接獲友人史修杰通知與人談判需人助陣，遂攜帶上開槍枝及3發不具殺傷力之子彈前往新竹市○○路○○號2樓「MIX PUB」（下稱「MIX PUB」），嗣經警據報前往上址查緝，甲○○見狀即將上開槍、彈藏放在天花板內，並於警方扣得槍、彈（子彈不具殺傷力，下同）後，對友人即在場少年吳○○（姓名年籍詳卷）告以其尚未成年，刑責較輕，而請少年吳○○出面頂替，經少年吳○○應允後，乃向員警佯稱其為持有上開槍枝之人。嗣經臺灣新竹地方法院少年法庭法官訊問後，少年吳○○始坦承頂替行為，而查悉上情（少年吳○○所涉頂替非行，嗣由臺灣新竹地方法院少年法庭裁定移由臺灣新北地方法院少年法庭裁定交付保護管束處分確定）。
二、案經臺灣新竹地方法院告發由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力（見本院卷第46頁背面至47頁、第64至67頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之
3 等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將槍、彈證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第208條、第206條所定之鑑定機關書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，業經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案，揆諸上揭說明，該局就本案槍枝所出具之第0000000000號鑑定書，自有證據能力。
三、本件其餘非供述證據，被告及辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承有於99年3 月19日晚間接獲友人史修杰通知與人談判需人助陣而前往「MIX PUB 」，嗣為警在該處天花板內查獲可發射子彈具殺傷力之仿WALTHER 廠牌改造半自動手槍1把（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣1個）等事實不諱，惟矢口否認有何持有具殺傷力槍枝犯行，辯稱：扣案改造手槍係同時在場之少年吳○○（年籍詳卷）所持有，並非伊持有，同時遭扣案之空氣槍才為伊所有，伊未叫少年詹○○（年籍詳卷）、吳○○承認上開改造手槍係渠等所有，伊只是講說槍是誰的，誰就自己認，不要害到別人，何況伊與林建華、少年詹○○、吳○○關係不是很好，常常吵架，不可能叫伊等去頂罪，渠等係挾怨報復云云。經查：
㈠新竹市警察局第二分局（下稱新竹二分局 ）於99年3月19日
晚間9時30分許，接獲線報稱「MIX PUB」有人攜械鬥毆而前往查緝，經在場人許日坤同意搜索後，在該處2 樓沙發底下查獲空氣手槍1支（含彈匣1 個），及在2樓儲藏室天花板查獲改造手槍1支（含彈匣1 個）、改造子彈3顆等物，而當時在場之人，除被告外，另有許日坤、鄭炎坤、吳沛國、康有傑、史修杰、陳柏甫、彭凱銓、林建華、少年吳○○、少年韋○○（年籍詳卷）、少年詹○○等人等節，為被告所不否認，且有新竹二分局少年事件移送書、搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、現場蒐證查獲照片6 幀等在卷可稽（ 見臺灣新竹地方法院99年少調字第145號少年保護事件調查審理影印卷㈠第1、33至35、45至46頁 ），暨改造手槍及空氣手槍各1支（各含彈匣1個）扣案足資佐證。而前開扣案改造手槍1支（ 槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣1個）及子彈3顆，經送刑事警察局鑑驗結果，認：「係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法進行鑑驗，欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 」；另子彈3顆，認「均係非制式子彈， 由金屬彈殼組合直徑7.9+0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」等語，此有該局第0000000000號鑑定書在卷可稽（見同上卷第117頁）；至扣案空氣手槍1支（含彈匣1 個），經新竹市警察局鑑識課巡官柏明儀初步檢視結果，認該槍之動力模式為小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體，因氣瓶旋緊裝置故障無法測試等情，有該局氣體動力槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及該空氣槍照片4幀在卷可稽（ 同上卷第40至41頁）；綜上，堪認扣案槍、彈中，僅前開改造半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣1 個）係可發射子彈具殺傷力之仿WALTHER廠牌改造半自動手槍。
㈡次查，前開具殺傷力之改造手槍1支（內含彈匣1個）為被告
當天攜帶至現場乙節，業據證人即少年吳○○先後於臺灣新竹地方法院少年法庭及偵、審中明證述該槍確為被告所持有，嗣為警查獲後，被告在警局要伊出面頂替，伊始於警局承認該槍係伊所有等情：
⒈99年3月20日臺灣新竹地方法院少年法庭證述：「 …槍不是
我的，槍是阿傅（即被告）的，到了該店之後，我有看到阿傅在弄1把槍，那把槍是制式槍枝……」，「（ 問：到現場之後有看到阿傅有把槍拿出來？）我到現場之後，那個黑色包包放在沙發上，阿傅坐在包包旁邊，我有看到阿傅把包包拉鍊拉開，他把那把槍拿出來裝子彈，又放回那包包，包包就放在阿傅的旁邊，並沒有說什麼，之前我沒有看過阿傅拿過那槍枝，他拿在手上沒有多久警察就來了，他就拿著包包跑到隔壁的儲藏室，……我聽到有人喊樓下有便衣，我緊張我將我的空氣槍塞在沙發底下」，「（問：阿傅持有…槍枝過程為何？）…當時我跟綽號有恆的朋友…二人先坐在沙發上，當時有恆坐在我的右手邊，黑色包包在我的左手邊，當時阿傅、阿修在二樓另外一個小房間裡面談事情，……那時該黑色包包是放在沙發上，之後綽號有恆朋友就先離開，阿傅就過來沙發上跟我一起坐，他坐在我左手邊，黑色包包在我倆中間，我沒有問包包內有什麼東西，他就把包包打開，他拿出制式手槍，我問他是否真槍，他就拿子彈出來裝上……」，「（問：那把槍不是阿傅的？）我看到時，是他在拿，沒有別人在拿」，「（問：為何在警訊作不實在陳述？）我在派出所，……警員問我們槍是誰的，我們一群人在偵訊室裡面討論，何人出來擔，阿修、阿傅及他的朋友說我未滿十八歲，不會被關，今天開完庭就可以出來，我聽到我就幫他們頂罪。當時還有其他未成年人，也有被警查獲，但是阿傅、阿修說他們跟我比較熟，因為之前我們有一起打撞球，我被人打，他們有幫我出氣……」，「（問：你們在偵訊室討論多久？）……在偵訊室討論過程，阿傅說他有案底，他不能進去，他跟大家這樣說，後來他們指向我，要我承擔……，後來阿傅、阿修他們說開完庭就會想辦法讓我出來，我才答應」，「我們討論完後，警員剛好進來，問我們槍是誰的，我就舉手說是我的，警員就把我抓進去偵訊室作筆錄……」，「（提示警訊筆錄，問：何處不實在？）我在警局說查扣的槍枝子彈都是我的並不實在，兩把槍插在身上騎機車過去也不實在，實際情形是我……過去的時候，身上並沒有任何東西，空氣槍部分，是到現場2樓之後有一位綽號『 阿誠』的人把空氣槍交給我叫我防身，『 阿誠』就跟『有恆』走了，他是『有恆』的朋友，『阿誠』之前見過一兩次。綽號『阿偉』的人交給我是不實在，是『阿修』在偵訊室討論的時候教我是一個綽號『阿偉』的人交給我的。交給我的地點、時間都是『阿修』在偵訊室教我怎麼說，阿傅說叫我來擔就如同剛剛所述。我在警局說槍枝藏在我房間的櫃子裡面，是我在當時自己亂編出來的」，「…（問：是否為了要脫免自己責任，所以今日在法院稱…槍枝部分是阿傅的？）不是，…槍是阿傅的，事實上真的是阿傅的，是他們說我擔下來不會被關，所以我才說是我的」，「…槍…真的不是我的，是在偵訊室時，阿傅、阿修他們說要我擔，說我不會被關，且說今天中午從法院出來後，他帶我去唱歌請我吃飯」，「……槍枝部分我真有看到阿傅從黑色包包拿出來，只有我看到他從包包拿出來…」等語（見上開少年保護事件調查影印卷㈠第49頁背面至52頁）。
⒉99年4月1日臺灣新竹地方法院少年法庭證述：「…我們在警
局泡茶地方，有人問警察可否讓我們討論一下，警察說讓我們討論，討論完之後，有1 個叫史修杰的人跟甲○○說我還沒有滿十八歲不會被關，只會保護管束，所以叫我出來承擔」，「…（問：你們討論是所有現場的人都討論，或只有史修杰及甲○○跟你討論？）所有人都在，只有史修杰、甲○○、我在討論，另一個人是誰我不知道」，「上次講的阿修就是史修杰，阿傅就是甲○○」等語（見同上卷第79頁背面）。
⒊99年6 月17日臺灣新竹地方法院少年法庭證述：「空氣槍是
我拿的，改造手槍是甲○○拿的，史修杰有告訴我，我未滿十八歲，叫我扛，說不會怎樣，甲○○也有說，那天移送到法院，開完庭我出來時，本來史修杰要帶我去唱歌，後來我父親載我走，我才沒有跟他們去」等語（見同上卷第146 頁）。
⒋99年11月30日臺灣新竹地方法院少年法庭證述：「…（問：
你有無拿過槍？）我只有拿過空氣槍 」，「…（提示99年3月20日同院訊問筆錄，問：你…有提到制式槍枝？）…我就是有聽到甲○○講這兩個字，所以我就講出來」，「他說這把是制式的，另外一把是空氣槍」，「…（問：是你詢問他手上的槍是什麼款式的，他才說那是制式？）是的」，「…我放在身上的是空氣槍，裝BB彈而已」，「…（問：你知道甲○○拿的是…真槍？ ）是的，因為他的小包包內有子彈」等語（見同上卷第167至169頁）。
⒌101年9月14日臺灣新竹地方法院檢察署偵訊時具結證述：「
…（問：當天你到PUB2樓，你為何要攜帶空氣槍前往？）是一個綽號叫阿誠者，在現場交給我空氣槍，阿誠是甲○○之朋友，那天我們要跟別人談判，阿誠拿給我槍是給我防身。…」，「（問：你當天為何要去現場，是誰找你去的？）我綽號阿邊的朋友找我去現場，他說有人要談判，叫我去，…蔡有恆10分鐘後到場，去那邊都是挺朋友的，挺史修杰，我到場後就看到史修杰、甲○○。我在上開筆錄第2 頁所講的經過並不實在，…當天我是自己到現場」，「（提示上開筆錄第3 頁以下，問：你到現場時看到槍的情況為何？）那裡有個可以坐3、4人的沙發，甲○○當時坐在沙發一個黑色包包旁邊，我看到甲○○把包包的拉鍊打開，裡面有子彈、槍枝，甲○○將子彈裝入彈匣內，然後將彈匣塞進槍枝內，然後甲○○把槍插在左邊腰間，甲○○當時穿牛仔褲，我之前在法院說甲○○裝完子彈後把槍放回包包講錯，…過沒多久，警察就來了，甲○○把槍藏在隔壁儲藏室天花板，警察來第一次沒有搜到，後來第二次警察才在天花板搜到」，「…（問：你有無問甲○○槍如何來的？）我問甲○○『你為何有槍』，甲○○就說『你不要問太多』」，「（問：你在警察局時，甲○○如何叫你頂罪？）因為我當時未滿18歲，甲○○說未滿18歲，可以保護管束，他當時口氣是如果我不出面頂，以後見面他就會為難我，當時我還沒有跟警察講空氣槍是我的」，「（問：在警局時甲○○有無跟你講如果你頂替，會給你好處？）他說之後會包個紅包給我，後來他並沒有包紅包給我」，「（問：甲○○遊說你頂替時，你有無立刻答應？）我猶豫一下，後來才答應。…當時有甲○○、史修杰叫我出來頂罪，他們一直講我未滿18歲，不會被關」，「（問：你在警局不實陳述是誰教你的？）甲○○、史修杰教我講的」，「（問：你在法院出來時，有誰迎接你？）甲○○、史修杰、他們的朋友」，「（問：槍枝的確是甲○○所有？）是，我看到是甲○○的」等語（見第1158號他卷第32至34頁）。
⒍102年7 月19日原審審理時具結證述：「…（問：99年3月19
日是誰叫你去新竹市○○路○○號2 樓？）一個叫『阿BEN 』的人」，「（問：你為何之前在警察局說，是史修杰叫你去的，在法官訊問時又說是甲○○打電話叫你去的？）當時是『阿BEN 』打電話給我，叫我去吵架，後來我就去被查獲的地點。我當時在警察局及法官訊問時，不敢說是 『阿BEN 』說的，因為我怕被『阿BEN』找麻煩，我不知道『阿BEN』的真實姓名」，「（問：你如何前往？）我自己一個人騎摩托車去的」，「（問：你為何在法官訊問時說，你是與蔡有恆一起去 ？）那是最前面，那是『阿BEN』打電話給我之前，我是跟蔡有恆在一起，後來我是自己去，蔡有恆沒有去，那時候，蔡有恆說要回家，所以我就自己去，後來蔡有恆也有去，但我不知道他怎麼會去的」，「（問：你到新竹市○○路○○號2樓時的情形如何？那時候裡面有多少人？ ）超過10個以上」，「（問：那些人都在做什麼？）我剛上去的時候，我看到他們都是在聊天，有兩間房間，一間有沙發、電視，一間只有沙發，後來我就看到甲○○跟他的朋友坐在沙發上，一個包包放在甲○○與那個朋友的中間，我不認識甲○○的朋友是誰，因為我跟他不熟，我要看到人才知道，包包裡面有槍。我會知道那是槍枝，是因為甲○○有把槍拿出來看，我就說『那是真的嗎？』甲○○就有拿出小的子彈給我看，他就說『是啊」」，「…（問：你看到甲○○把槍從包包裡面拿出來之後，他是不是又把槍放回包包裡面？）是」，「（問：之後為何槍會在天花板上面被查獲？）因為那時候警察剛好要闖進樓上，我們看監視器看到，甲○○就跑到一個倉庫裡面，我不知道他藏在哪裡，警察就跑上來，第一次找，沒有找到，第二次在天花板上找到」，「（問：你有看到甲○○把槍從包包裡面拿出來，然後拿到倉庫裡面的這個過程嗎？）是」，「（問：你確定槍是甲○○拿的還是另外一個人拿的？）是甲○○拿的」；「…（問：史修杰與甲○○除了叫你承認以外，還有沒有叫別人承認？）有」，「（問：他們叫誰承認？）他朋友，但我都不認識」，「（問：他朋友有人願意承認嗎？）沒有人願意」，「（問：其他人都不願意承認，你為何要承認？）因為我什麼事情都不知道，不知道事情的嚴重性」，「…（問：當時史修杰及甲○○要你擔的時候，口氣如何？…有沒有威脅或不友善？）威脅是沒有，但是感覺我如果沒有答應，會對我不利」，「（問：他們是怎麼說的？）口氣有點差，但是又不是直接的威脅，所以我會怕如果我不擔下來，他們會修理我，對我不利」，「…（問：你是不是害怕被法官收容，所以你才講說是史修杰及甲○○教你這樣講？）不是」；「（問：當時誰跟你說要你擔這支槍？）是史修杰先說的」，「（問：他怎麼說？）那時候我未滿18歲，他說我未滿18歲，不會被關，頂多保護管束，不會怎麼樣，後來甲○○才在後面說，因為他身上還有案子，不能扛這件事情，所以叫我扛，我就說『好』」等語（見原審卷第71頁背面至74頁）。
㈢證人即少年吳○○上開先後所述關於被告要伊出面頂替持有
扣案改造手槍乙節，核與證人即少年詹○○於同院少年法庭99年11月30日調查時具結證述：在警局時，伊有聽到甲○○提到叫伊等去承認，傅楚說他有其他案件在身，叫伊跟伊朋友韋啟勝講，叫韋啟勝承認，也有叫伊承認，說伊未滿18歲，伊就回甲○○說又不是伊的，為什麼伊要承認，伊有聽到甲○○要求少年吳○○承認，也有看到史修杰跟甲○○在討論，少年吳○○最後有承認，他自己走到警察那邊說槍是他的等語（見同上少年保護事件卷㈠第172 至174頁），嗣於101年9月14日檢察官偵訊時具結證述：「（問：在警局時，甲○○如何叫你承認槍是你的？）甲○○說『你還沒有滿18歲，你承認槍是你的』，當時我說不要，…之後甲○○又勸我去跟韋啟勝講叫他承認…，但是我沒有跟韋啟勝講…」，「我記得甲○○一直勸很多未滿18歲的人出面承認槍是他的」，「（問：後來為何吳○○答應？）我記得他們講有一支槍是吳○○，所以甲○○就說另一支甲○○的槍也叫吳○○一起認，後來吳○○就同意，後來就製作筆錄」，「…（問：當時你聽到甲○○與其他人交談，就知道該槍是甲○○所有？）是，我是從甲○○與其他人交談內容得知槍枝是甲○○所有」等語（見他字第1158號卷第26至27頁），暨證人即少年韋○○及證人林建華於少年法庭訊問時證述確在警局聽聞有人在討論槍枝係何人所有等情，互核大致相符（見上開少年保護事件卷㈠第176頁，卷㈡第19頁背面 ）。雖證人即少年詹○○嗣於原審作證時，曾一度證稱被告沒有在警局叫伊承認槍是伊的云云（見原審卷第83頁），惟嗣經原審提示伊於少年法庭作證時之訊問筆錄後，即又證述當時在少年法庭所言屬實，同時證述：「…（問：甲○○有叫吳○○承認嗎？）我聽到有支槍是他的，所以有人要吳○○承認，所以吳○○就同意了」，「（問：為何你在少年法庭訊問時，你是說你有聽到甲○○叫吳○○承認槍枝是他的？）有」，「（問：確定說話的那個人就是甲○○？）是」等語（見原審卷第83頁背面），綜上，堪認扣案具殺傷力之改造手槍1 支（內含彈匣1 個）確為被告當天在現場所持有，為警查獲後，被告復要少年吳○○出面頂替等節，殆無疑義。至證人即少年吳○○證稱伊聽被告說該把改造手槍係制式手槍云云，固與前開槍枝鑑定結果不同，惟關於扣案槍枝係制式手槍乙節，既係少年吳○○聽聞自被告而得，自不得遽信為實，附此敘明。
㈣至證人即少年詹○○於少年法庭及偵查中先後證述：在警察
局時，史修杰我的左手邊，史修杰左邊是甲○○，少年吳○○坐在我的右手邊，我們中間隔一個人，韋○○坐在另一區，伊與韋○○沒有坐在一起等語（見上開少年保護事件調查影印卷㈠第170至173頁及他字第1158號卷第26頁），雖與證人韋○○於原審少年法庭證稱：伊在警察局時坐在詹○○旁邊等語不一（見上開少年保護事件調查影印卷㈠第176至177頁），亦與綽號「胖羊」之證人即少年吳○○於原審所稱當時伊右邊是史修杰，左邊是甲○○，甲○○旁邊是甲○○的朋友等語不符（見原審卷第74頁），然此或係證人即少年詹○○、韋○○及吳○○就當時在場人所坐位置之順序乙節，受限於記憶而互有不一之情形，尚不足以遽爾推認證人即少年詹○○前開於少年法庭、檢察官偵訊時及原審證述聽聞被告遊說出面頂替部分為不足採。另證人即少年詹○○雖證稱除聽聞被告要伊及少年吳○○出面頂替，未聽聞有其他人要少年出面頂替云云，惟此與證人即少年吳○○於本案偵、審所述要伊出面頂替一開始是史修杰先說，之後被告才接著說等語不符，查依證人即少年詹○○於少年法庭證稱史修杰係伊乾哥哥（見上開少年保護事件卷㈠第170頁 ），少年詹○○是否因為迴護史修杰，而於前開證述時，僅供稱史修杰有與被告討論，而未提及史修杰亦有要少年吳○○出面頂替乙事，亦非無可能。然縱少年詹○○有因為迴護史修杰，而未供出史修杰亦有要少年吳○○出面頂替乙情，惟此就其所述被告確有要伊或少年吳○○出面頂替等節部分，並不生影響。
㈤被告雖辯稱該槍實係少年吳○○所持有，當天伊持有之槍，
係扣案另把空氣槍云云。然查，此除與證人即少年吳○○、詹○○前開所述不符外，即被告初於99年3 月20日警詢時亦否認前開空氣槍為其所有（見上開少年保護事件卷㈠第22頁背面），此與證人即警員楊鵬程證述被告並未向警方承認扣
案空氣槍為其所有乙節，亦相符合，是當天被告所持有之 槍是否扣案該把空氣槍，即非無疑。況該把空氣槍，係少年吳○○當天係應綽號「阿BEN」（「阿邊」，音同 ）之友人要求稱要與人談判， 而前往PUB現場挺史修杰後，由在場之某人交付予伊，嗣為警查獲前，伊始將空氣槍塞在沙發底下等情，業據證人即少年吳○○先後於少年法庭調查、檢察官偵訊及原審審理時供明在卷（見上開少年保護事件調查影印卷㈠第49頁背面至52頁、他字第1158號卷第32至34頁及原審卷第71頁背面至74頁），且證人即少年吳○○所指之「阿BEN 」即羅嘉捷，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第81頁 ），而證人羅嘉捷於99年4月22日臺灣桃園地方法院檢察署99年度監字第158號檢察官偵訊時，亦坦承其綽號為「阿BEN」，手機門號為0000000000號等節（見原審卷第177頁），對照卷附少年吳○○所持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄顯示少年吳○○於案發當日下午3時23分26 秒、5時11分34秒、5時16分16秒先後3次撥打「阿BEN」即羅嘉捷所持用門號0000000000號行動電話3 次之情形，此有該行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見上開少年保護事件調查影印卷㈠第92頁），堪認證人即少年吳○○前開所述當天係應綽號「阿BEN 」之友人稱要與人談判，要求其前往案發現場等情，應屬非虛。另參諸卷附少年吳○○所持用上開行動電話雙向通聯紀錄顯示，案發後即99年4月9、12日，少年吳○○與羅嘉捷間亦有4次之通聯情形（ 見上開少年保護事件調查影印卷㈠第101、107頁），益徵少年吳○○所述案發當日係應羅嘉捷即「阿BEN 」前往現場無訛。雖證人即少年吳○○就其如何前往案發現場，及該把空氣槍究係何人交付乙節，曾於警詢及少年法庭調查時供稱扣案槍彈都是伊的，是綽號「阿偉」的人交給伊的，伊將槍藏在房間櫃子裡，當天是史修杰（嗣又改稱是被告打電話）要伊馬上過去的，伊將兩把槍插在身上，跟綽號有恆的朋友一起騎機車過去現場的云云。然此已經證人即少年吳○○證稱實際上當天係「 阿BEN」要伊前往現場的，並非被告或史修杰，已如前述；且依被告於警詢所述當時使用之手機門號為0000000000號，及證人史修杰於警詢所稱使用之手機門號為0000000000號，暨蔡有恆另所使用之手機門號為0000000000號（見上開少年保護事件卷㈠第16頁背面、22頁， 及原審卷第182頁所附臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11585、13376號卷之史修杰持用手機門號0000000000號通訊監察譯文），對照卷附少年吳○○所持用之門號0000000000號手機雙向通聯紀錄，少年吳○○於案發當日99年3 月19日並無與被告或蔡有恆前開手機門號通聯之情形（ 見上開少年保護事件調查卷㈠第92至111頁 ），亦足認證人即少年吳○○證稱實際上當天係「阿BEN」要伊前往現場的，並非被告或史修杰要伊前往等語，應屬實在。況何人通知少年吳○○前往現場與本案槍枝究係何人所持有，係屬兩事，殊不影響少年吳○○對本案槍枝證詞之證明力。
㈥再參諸證人即少年吳○○於少年法庭調查時供出頂替非行後
，即坦認該把空氣槍係當天在場之某人交付予伊防身之用等語在卷，雖證人即少年吳○○就該把空氣槍究係何人所交付乙節，先後於偵、審之供述，或稱係綽號「阿誠」之人所交付，或稱係蔡有恆交付，或稱係當時坐在被告旁邊的那個朋友，或稱係綽號「阿BEN」之人所交付，又稱「阿BEN」就是「阿誠」云云（見他字第1158號卷第32頁，原審卷第72頁背面至81頁），前後所述固有不一，且依其證稱伊所稱空氣槍是蔡有恆交給伊的部分係伊編造的，因交槍給伊之人對伊說如果被抓了，不要把他講出來，故伊始編造上情乙節觀之，姑不問該把空氣槍之來源如何，有無迫於人情或其他心理壓力，而為不實之供述，孰此與其前開一致證述被告確持有本案改造手槍之證詞，尚不生影響。
㈦至證人即少年吳○○雖亦於少年法庭及原審中證稱史修杰亦
有與被告一起跟伊說伊未滿十八歲，不會被關，要伊出面頂罪，且是史修杰先說，被告才接著說等語（見上開少年保護事件調查影印卷㈠第50至52、 79頁背面、146頁及原審卷第71頁背面至74頁），堪認史修杰亦有與被告一起遊說少年吳○○出面頂替無訛。次查，本案發生之緣由，固係因史修杰與人有過節，而於案發前數日與對方相約於當日至現場談判乙節，已據證人史修杰於原審結證在卷（ 見原審卷第154頁）；且依卷附證人即少年吳○○前開門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄顯示，少年吳○○除於案發前即當日下午與「阿BEN 」羅嘉捷有前開聯繫外，亦有於同日下午4時9分35秒撥打門號0000000000號行動電話與史修杰聯繫，此有少年吳○○前開行動電話雙向通聯紀錄在卷可憑（見上開少年保護事件調查影印卷㈠第92頁反面），亦足認少年吳○○於案發前與羅嘉捷、史修杰2人均有聯繫。 另依史修杰所持用前開行動電話通訊監察譯文顯示，史修杰曾於案發前即當日晚間7 時23分18秒與持用門號0000000000號羅嘉捷之通話內容：「 A（史修杰）：晚上十點。B：…好好，10點。…A：
你有什麼動作嗎 ？B：阿傅有跟我講啊！你跟他討論的事情。…你們先進去講， 我跟小巴在外面等。…A：那你有跟你老大拿嗎？B：還沒有，我等一下跟他講 」等語；嗣於同日晚間7時47分46秒並與被告聯繫，被告詢問史修杰：「…B：
（甲○○ ）你有沒有看到我的『鋼珠槍』咧？A（史修杰）蛤？B：你有沒有看到我的『CO2』呢？A：家裡啊！ 」；嗣史修杰於同日晚間8 時13分49秒與女友即少年吳○○通聯：
「…A（史修杰 ）：…等一下我到家，幫我把『鞋』拿出來喲！B（史修杰女友）：鞋子？什麼鞋子？A：今天不是有新買那二雙『 鞋子』。B：蛤？A：昨天我還擦一晚上啊！B：
你買新鞋子？A：對啊，昨天晚上啊！B：你什麼時候買新鞋仔 ？A：不是有兩雙？一雙是我買的，一雙是幹你娘今天『豆漿』拿過來給我的……我昨天還玩一晚上，那邊擦擦……
B：哦！我知道了。……可是我不知道放哪裡啊！A（問旁邊『豆漿』：『豆漿』你放哪裡？）：桌子下面啊！房間哪裡啊！…B：喔，好！」；翌日即同月20日下午5時17分33秒則與蔡有恆通聯：「A（史修杰 ）：喂，那個上次你不是有借太郎嗎 ？…先不要跟他拿，他有事情啦！你會很急嗎？B（蔡有恆）：很急啊！A：為什麼？B：因為我要用啊！…他跟我說今天要拿給我！…A：… 你跟他說能不能晚一點，因為那個什麼阿BEN不也有挺我嗎？ 阿不是被沒收了！…所以我現在欠他一個人情啊！B：修哥，你在哪？A：我去地檢啊！『肥羊』（按即少年吳○○）到現在還沒有出來啊！…我現在去地檢看一下」等語，此有史修杰所持用門號0000000000號通訊監察譯文在卷可憑（ 見原審卷第181至182、187頁之臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11585、13376號偵卷影印卷），及卷附史修杰所持用上開行動電話通訊監察內容，暨證人史修杰及其女友即少年吳○○分別於原審證述內容（見原審卷第139頁背面至146、第147頁背面至156頁）參互以觀，固堪認被告確有於案發當日晚間7 時許，向史修杰索取之前交付史修杰保管之槍枝，嗣史修杰並於當日晚上8 時許打電話叫其女友即少年吳○○將該槍及另把史修杰所有之槍枝帶出來，且依案發後史修杰向蔡有恆表示羅嘉捷因為挺伊而遭沒收某物乙節，似可推認羅嘉捷向「老大」拿取之物應為槍枝。然查，案發當天現場計查獲2 支手槍，一支為系爭具殺傷力之改造手槍，另支為空氣槍，而依證人史修杰及其女友即少年吳○○所述暨前開通訊監察內容顯示，案發當天史修杰要其女友從住處帶出來之2把槍（其中1把為被告所有），及要羅嘉捷向「老大」拿取之1把槍枝，計有3把槍，惟何者為扣案具殺傷力之改造手槍，究係羅嘉捷向「老大」拿取之槍枝，或史修杰所有之槍枝，抑或被告所有之槍枝，則尚難遽以認定。雖被告於前開通話中係以「鋼珠槍」、「CO2 」等語詢問史修杰，語多保留，被告亦辯稱當天伊所持之槍即為扣案另把空氣槍云云；然查，違反槍砲彈藥刀械管制條例者，因屬重罪，犯嫌常有為掩人耳目而於通話中以代號或彼此間得以瞭解之默契或其他方式溝通或傳遞訊息，此由史修杰與其女友間之通話中，以「鞋」來代表槍枝，另史修杰與羅嘉捷、蔡有恆間之通話則全未提及物品代號，而以「有跟你老大拿嗎」、「被沒收了」等語可以概見。是被告前開與史修杰通話中所指該把「鋼珠槍 」、「CO2」之槍，是否確為扣案之空氣槍，而非證人即少年吳○○所證述目睹被告自黑色包包取出之本案改造手槍，自非無疑。被告所辯，尚難遽以採信。
㈧再證人史修杰固曾於原審具結證稱：上開伊與被告之通訊監
察內容是講被告的「CO2 」空氣槍放在伊這裡，伊女友拿給伊的2把槍，其中1 把是被告的空氣槍云云（見原審卷第150頁背面、151頁 ），然同時又稱：伊沒有帶槍到現場云云（見原審卷第148至149、155頁背面 ），則依證人史修杰所述，其既未帶任何槍枝至現場，自亦未將被告放在伊處之空氣槍帶至現場。是證人史修杰前開所述，自不足為有利於被告之認定。雖證人史修杰於原審所供稱：伊未教綽號「肥羊」之少年吳○○怎麼說，或向吳○○說其未滿18歲，不會怎麼樣，不會被關，也沒有跟吳○○說開完庭會想辦法讓他出來，也不是第一個要吳○○承認改造手槍之人云云（見原審卷第148至149、155頁背面 ），嗣又稱：伊與羅嘉捷在上開通訊監察內容中講的東西是指刀子，不是槍云云（見同卷第152頁 ），前後所述，對本案相關事實之陳述語多迴避，或避重就輕，憑信性尚低，自不足為有利於被告之認定。另證人即史修杰之女友即少年吳○○經原審提示前開與史修杰通訊監察內容，及扣案改造手槍及空氣槍使其辯識後，詢問其：「是不是這兩支槍？」時，先則證稱：好像不是，我沒有看過這個云云，嗣又稱：空氣槍這支我有印象，改造這支，我沒有印象，沒有看過，當天伊交給史修杰的2把槍，1把是扣案之空氣槍，另1 把是與扣案改造槍枝大小外觀相仿之槍枝，但全支均係黑色的，與扣案之改造槍枝外緣為銀色者不同云云（見原審卷第142至143頁），其先後所述已有不一，則其所述扣案之空氣槍即係當天伊交給史修杰之2 把槍中其中
1 把云云，顯不足憑採。況依證人即史修杰之女友即少年吳○○所述及前開與史修杰之通訊監察內容顯示，該2 把槍係史修杰要其女友將之帶出來交給史修杰，縱其中1 把為空氣槍，惟空氣槍之外觀，類多相似，證人即史修杰之女友即少年吳○○於原審中證述伊平常對槍並不熟悉，則其能否於原審審理時，一眼即得辨識扣案之該把空氣槍即為伊交予史修杰之空氣槍，亦非無疑。是依證人即史修杰之女友即少年吳○○前開所述，尚不足為有利於被告之認定。
㈨另被告辯稱伊與少年吳○○、詹○○及林建華關係不是很好
，伊係遭挾怨報復云云。然依證人即少年吳○○於原審所述當時伊係因擔心如不擔下來，會遭被告或史修杰修理，始答應出面頂替乙節，及證人詹○○及林建華前開所述參互以觀，少年吳○○係因迫於如不答應出面頂替，可能遭受不利之情形下，始同意出面頂替。此外，本件並無其他事證足認證人即少年吳○○、詹○○及林建華有挾怨報復而故為不利於被告證述之情形，被告辯稱係遭挾怨報復，殊非有據，自難遽信。
㈩綜上，被告前開所辯，應均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證巳臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
三、原審就被告本件犯行，採信被告之辯解，逕為無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為高中畢業之智識程度，竟仍無故持有本件具殺傷力之改造手槍，對社會治安產生危害，犯後否認犯行，惟持有時間非長，且未進一步造成損害，扣案子彈亦不具殺傷力等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之上開改造手槍1支（ 槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段，第38條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 102 年 12 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。