臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2887號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 陳興照被 告 姜禮共 同選任辯護人 張淑美律師
許美麗律師王彩又律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第303 號，中華民國102年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第7884號、100年度偵字第3511號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳興照於民國95年9 月至97年12月間，擔任新竹縣北埔鄉代理鄉長，姜禮杞於96年5 月至同年11月間，擔任該鄉鄉公所建設課課員，於同年12月至97年底間擔任該鄉公所農業課技士，2 人負責新竹縣北埔鄉水土保持工程之主管、監督業務，均為依法令從事公務之人員。緣新竹縣北埔鄉鄉民代表會第18屆第2 次臨時會於95年12月5 日通過鄉民代表徐鏡明所提「建請興建大湖村1 鄰擋土牆及水泥路面等工程」議案，被告陳興照乃指示被告姜禮杞依上開決議辦理該工程，被告姜禮杞即隨同徐鏡明至徐鏡明所稱民眾反映需興建擋土牆（駁坎）及施作水泥路面之地點會勘，會勘後被告姜禮杞即知悉該地點係新竹縣○○鄉○○段上大湖小段350-5 、350-11、368-3 、368-7 、468-20地號之土地，為涂春海（甫於95年7 月間卸任北埔鄉第17屆鄉民代表會主席）私人所有土地，並無他人需藉由該土地及其內道路通行，且其中350-5 、350-11地號土地係位於新竹縣39-1線道路下方，非屬鄉民代表會決議事項所涵蓋須興建擋土牆之範圍，亦無水土保持之必要，而368-3 、368-7 、468-20地號土地雖係位於該39-1線道路上方，曾有因雨導致淤泥遭沖刷至該道路上之情形，然從未曾有因土石崩塌致使該道路無法通行之事例，且該39-1線道路邊本即有興建駁坎，顯無另於該道路外之上開私人土地上興建駁坎，更無於駁坎旁復鋪設水泥路面之必要，竟與被告陳興照共同基於圖利涂春海之犯意聯絡，明知違反「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」中「各補助項目以可供不特定人使用之公共設施為限」之規定，仍由被告陳興照指示被告姜禮杞於96年間函請新竹縣政府補助工程經費，後因新竹縣政府函覆財源拮据請該鄉公所自籌經費，被告陳興照乃於97年初決定以被告姜禮杞於96年間所編列之「大湖村、水磜村水土保持工程」預算興建上開工程，再於97年1 、2 月間，決定施作地點，並指示被告姜禮杞負責辦理該工程，被告姜禮杞即自97年2 月起辦理該工程之委外設計、規劃、發包，假借發展觀光、讓遊客可行往野溪釣魚、看風景之名義，先在上開350-5 、350-11地號土地上原有泥土農路鋪設長55.5公尺、寬3.3 公尺之鋼筋混凝土鋪面（下稱A 段工程），然僅鋪設至半途，即接續再假借水土保持名義，以剩餘經費，在上開368-3 、368-7 、468-20地號土地上原有泥土農路鋪設長85公尺、寬4 公尺之鋼筋混凝土鋪面及興建長80公尺、高2.2 公尺之駁坎（下稱B 段工程），然均係往上開私人土地內部，並非沿39-1線道路鋪設。其2 人將上開工程委由酉維工程顧問公司設計、監造，該工程於97年5 月27日完工，並於97年6 月9 日驗收，共花費新臺幣（下同）74萬3,500元，致使涂春海獲得由鄉公所以公帑為其興建、可供其種有果樹之上開土地運送肥料用之私人道路及護路駁坎，因而節省74萬3,500 元工程款之不法利益，並使該土地價值大幅提高，涂春海乃得於98年3 、4 月間以1,125 餘萬元價格，售出其於94年4 月11日以440 餘萬元自法院拍得之上開地號之土地，因此另獲500 餘萬元之厚利，因認被告陳興照、姜禮均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦有最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨可參。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明( 最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照) 。
四、公訴人認被告陳興照、姜禮涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4 款圖利罪嫌，無非係以被告陳興照、姜禮之供述、證人涂春海、徐鏡明、證人即酉維工程顧問有限公司工程員陳民國、證人即北埔鄉公所機要秘書葉榮宗、證人即北埔鄉公所農業課長張力中、證人即向涂春海購地之徐仁宗、黃滿琴、證人即連署之新竹縣北埔鄉第17屆鄉民代表彭國榮、彭德照、陳姜玉蘭、證人即新竹縣竹東鎮雄獅房屋公司營業員彭榮裕（起訴書誤植為「邱紹文」，業經公訴檢察官更正，見原審卷第231 頁）之證述、新竹縣政府93年12月8 日府工土字第0000000000號函及所附「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」、新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會決議案、不動產權利移轉證書（起訴書誤載「不動產權利證書」）、土地使用同意書、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖、不動產買賣契約書、「大湖村、水磜村水土保持工程」設計圖、北埔鄉公所97年6月9 日驗收紀錄、97年4 月8 日北埔鄉公所農業課簽呈、土地「異動索引」地籍資料、土地登記謄本各1 份、現場照片35張（起訴書誤載為37張）、96年間竹39-1線道路清理淤泥照片7 張為其論據。
五、訊據被告陳興照、姜禮均堅決否認有何圖利犯行，均辯稱：渠等施做工○○○鄉○○○道路安全，有施做必要等語。渠等辯護人辯護稱：「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」僅係規範機關內部秩序及運作之法規，無法律授權，未對外公布，亦非直接對外發生法律規範效力，如同公務人員服務法所為之宣示內容，只具宣示性質，不得認係貪污治罪條例圖利罪所稱之「法令」。又檢察官主張之政府採購法第6 條第1 項前段、採購人員倫理準則，亦均只有宣示意義，不能據以認定被告陳興照、姜禮有違背貪污治罪條例所限定之「法令」而犯圖利罪等語。
六、經查：㈠被告陳興照於95年9 月間至97年12月間，擔任新竹縣北埔鄉
代理鄉長，被告姜禮於96年5 月間至同年11月間，擔任新竹縣北埔鄉公所建設課課員，於96年12月間至97年底間擔任該鄉公所農業課技士。新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會於95年12月5 日通過鄉民代表徐鏡明所提「建請興建大湖村1 鄰擋土牆及水泥路面等工程」議案，被告陳興照乃指示被告姜禮依前揭決議辦理該工程，被告姜禮即隨徐鏡明至徐鏡明所稱民眾反映需興建駁坎及施作水泥路面之地點會勘，會勘後，被告姜禮知悉所會勘之新竹縣○○鄉○○段上大湖小段350-5 、350-11、368-3 、368-7 、468-20地號土地均為涂春海所有，其中新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 000000 0000000地號土地位在竹39-1線道路上方。被告姜禮自97年2 月間起，辦理該工程之委外設計、規劃、發包，而在新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 0000000地號土地上，設置長55.5公尺、寬3.3 公尺之鋼筋混凝土鋪面（即起訴書所稱A 段工程，下稱A 段工程），另在新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 000000 0000000地號土地上，設置長85公尺、寬4 公尺之鋼筋混凝土鋪面，並興建長80公尺、高2.2 公尺之駁坎工程（即起訴書所稱B 段工程，下稱B 段工程），於97年5 月27日完工，於同年6 月
9 日驗收，共花費74萬3,500 元等情，為被告陳興照、姜禮自承在卷（被告陳興照部分見偵字7884號卷第92至95頁、第106 至108 頁、審訴卷一第37頁、見本院卷第59頁背面；被告姜禮部分見偵字7884號卷第30至35頁、第101 至103頁、審訴卷一第37頁、本院卷第59頁背面），且有證人涂春海、徐鏡明、陳民國、彭國榮、彭德照、陳姜玉蘭、葉榮宗、張力中證述可資佐證（涂春海部分見偵字7884號卷第78至81頁、第105 至106 頁；徐鏡明部分見偵字3511號卷第6 至
7 頁；陳民國部分見偵字3511號卷第10至12頁；彭國榮部分見偵字3511號卷第22至23頁；彭德照部分見偵字3511號卷第36至37頁；陳姜玉蘭部分見偵字3511號卷第26至28頁；葉榮宗部分見偵字7884號卷第61至64頁、第104 至105 頁；張力中部分見偵字7884號卷第41至46頁、第103 頁），並有新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會決議案、土地使用同意書、臺灣新竹地方法院不動產權利移轉證書、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖、「大湖村、水磜村水土保持工程」設計圖、北埔鄉公所97年6 月9 日驗收紀錄、97年4 月
8 日北埔鄉公所農業課簽呈在卷可參（見偵字7884號卷第36至37頁、第52至53頁、第60頁、偵字3511號卷第41至43頁），前開事實，堪以認定。
㈡按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪於90年11月7 日
修正公布，增列「明知違背法令」文句，而所謂「違背法令」之「法令」，依立法理由係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。該款於98年4 月22日再行修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其立法理由亦釋明：貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議，故僅於違反與執行職務有直接關係之法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，始該當貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之要件，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內。本件公訴意旨指被告陳興照、姜禮所違反者係「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」中「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」（見起訴書第2 頁），政府採購法第6 條第1 項前段、政府採購法第112 條授權制定之採購人員倫理準則第4 條、第7 條第5 款、第17款（公訴檢察官於原審準備程序時補充，見原審卷第53頁背面），故本件首應探究上開規定是否為貪污治罪條例第6 條第1項第4 款所規範之範圍。
1.「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」之頒訂程序係依據新竹縣政府於87年7 月2 日87府建土字第72215 號函頒新竹縣政府「建築及設備－其他公共設施工程」預算經費執行辦法而來，且「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」為行政規則一情，有新竹縣政府99年6 月4 日府主一字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第127 至128 頁），再觀諸「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」（見偵字7884號卷第54頁）內容，係列舉新竹縣政府輔助對象及輔助項目，僅係新竹縣政府依職權所為規範內部審核小型工程預算執行之標準，既非法律授權訂定之法規命令，亦非為執行法律所訂定技術性、細節性所必要之準據，又非為彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行，而發布協助下級機關統一解釋法令、認定事實、行使裁量權之規定，顯非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所指之法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。
2.再政府採購法第6 條第1 項前段係規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」，採購人員倫理準則第4 條規定：「採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說」、第7 條係規定採購人員不得有下列行為，其中第5 款為「浪費國家資源」，均為道德性、抽象性之義務法令，均非貪污治罪條例第6 條第1項第4 款圖利罪規範構成要件限定之法令範圍。
3.至公訴意旨雖稱被告另違反採購人員倫理準則第7 條第17款「意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收」。然圖利罪所謂違背法令既已明文定為法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定等，自無引用採購人員倫理準則第7 條第17款為「私人不正利益而不當之規劃、設計、招標」規定之餘地，況此條文範態樣甚多，公訴意旨並未特定犯罪事實指明被告陳興照、姜禮所為究竟違背上開準則何種禁止規定，再就所謂「高估」、「不當」等用語作為限制，亦屬不確定法律概念之抽象性規範，難認屬具體法效性之規定，自無援引前開準則而認被告陳興照、姜禮二人有何違背法令之犯行。
4.從而，檢察官所認被告陳興照、姜禮違背「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」、政府採購法第6 條第1 項、採購人員倫理準則第4 條、第7 條第
5 款要與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪所定法令範圍不符，復僅稱被告違反採購人員倫理準則第7 條第17款，惟為具體指明被告陳興照、姜禮係違反其中何種規定，自難遽以認定被告陳興照、姜禮有何貪污治罪條例第6條第1 項第4 款所稱違反法令情形，亦難以該罪相繩。㈢再徐鏡明因新竹縣北埔鄉大湖村聯外之竹39-1線道路上方原
有道路遇雨路基流失，經常坍塌，影響竹39-1線道路交通安全，徐鏡明遂提案，復經彭國榮、彭德照、陳姜玉蘭連署，在新竹縣北埔鄉竹39-1線上方之○○段○○○○段00000 000000 0000000地號土地上設置水泥路面即B 段工程，後經新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會決議通過，新竹縣北埔鄉公所採納建議施作，另新竹縣北埔鄉公所在新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 0000000地號土地上設置水泥路面即A 段工程，亦係徐鏡明建議自B 段工程預算剩餘金額支應鋪設，以利不特定人通行而為等情，業據證人徐鏡明於原審審理時證稱：B 段工程位置在竹39-1線道路上方，該處土石遇雨或颱風均會沖刷至竹39-1線道路路面，影響交通且有危險，村長亦有呈報鄉公所災害情形，鄉親建議伊在代表會提出建設案，伊遂提案施做B 段工程，且因竹39-1線道路遇到下雨地基容易遭掏空，所以伊提議施做水泥路面及駁坎，前開提議復經陳姜玉蘭、彭國榮、彭德照連署，後經第18屆第2 次臨時會會議通過，交由鄉公所處理。代表提案後，公所一定會入案，但公所幾乎百分之八十記載財源拮据，視財務狀況辦理，但一有經費，公所一定會做。97年鄉公所欲執行時，伊請公所人員同伊至提案地點會勘了解。伊至提案地點看過至少3 次，提案前至少看過1 次，提案通過後，公所派技士會同伊去看1 次，最後公所經費下來再去設計時，伊去了1 次。最後1 次好像係伊、被告姜禮及設計公司
1 人到場。伊上開提議並未包含A 段工程，但因竹39-1線道路旁有條野溪，只有經由A 段工程處始可由竹39-1線道路到達野溪，其他地方很陡，無法下去野溪，有人向伊反映A 段工程處原有之道路很滑容易跌倒，希望加鋪水泥路面以利通行。伊基於鄉親意見，建請公所若B 段工程款項有所剩餘時施作A 段工程，便利○○○鄉○○○○○ 段工程沒有經過代表會審查討論，但伊有請求鄉長，若可以的話幫忙鋪設，便利鄉親、遊客通行等語明確（見原審卷第241 頁背面至249頁）。再證人徐鏡明前開所稱在竹39-1線道路上方施做之B段工程處前有土石遭雨沖刷至竹39-1線道路路面情形，有施做工程防止土石沖刷，及A 段工程所在位置為竹39-1線道路通往其旁溪流唯一路徑，然該處難以通行，亦有施做工程便利通行等情，亦有證人劉金庭於原審審理時證稱：伊擔任大湖村村長將近11年左右，新竹縣北埔鄉公所大湖村、水磜村水土保持工程管卷所附新竹縣北埔鄉大湖生活環境及增進民眾福祉事項查報表及照片，均○○○鄉○○○○路況，B 段工程所在便是伊查報曾有土石崩落之處，伊亦曾向鄉長被告陳興照、技士被告姜禮以及代表徐鏡明反應該處每逢大雨，上方土石便會隨雨沖刷至大湖村主要道路竹39-1線道路，危害用路人的安全，是否以施做水泥路面或駁坎，防止雨水沖刷土石至竹39-1線道路路面。由卷附航照圖亦可看出來A段工程、B 段工程處本即均有農路。另竹39-1線道路與下方野溪間只有A 段工程處可以通行，該段路平常有人行走，許多人向伊反應行走A 段工程所在原來之農路容易跌倒，伊亦口頭向被告陳興照、姜禮反應此種情形（見原審卷第250至255 頁），及證人彭乾輝於原審審理時證稱：伊自82年開始擔任新竹縣北埔鄉大湖村幹事，新竹縣北埔鄉公所大湖村、水磜村水土保持工程管卷第1 頁、第3 頁所附查報表係大湖村長劉金庭查報道路坍崩，伊至現場察看及拍照，再回鄉公所登打查報表。管卷第8 頁所附查報表係伊所查報，伊亦有至現場察看，該處常有崩落，土石崩落後均要清理，伊之職權無法決定處理情形，只能依村長指示為清除或其他處理，通常是清除。竹39-1線道路轉角，該處確有崩落情況，遇大雨會有泥沙淤積在竹39-1線道路上等語（見原審卷第290至293 頁）可資佐證。且觀諸卷附96年4 月4 日新竹縣北埔鄉大湖生活環境及增進民眾福祉有關事項查報表所附施工前相片所示，於竹39-1線道路轉角處，確有自上方岔路流洩而下土石堆積在竹39-1線道路旁轉角路面之情形（見偵字7884號卷第112 頁上方照片）。此外，並有新竹縣北埔鄉村鄰改善生活環境及增進民眾福祉有關事項查報表4 份暨所附照片10張、行政院農業委員會林務局農林航空測量所102 年3 月14日農測資字第0000000000號函暨所附之正射影像圖3 張、內政部國土測繪中心102 年3 月27日測籍字第0000000000號函暨所附套繪成果圖1 份可參（見新竹縣北埔鄉公所大湖村、水磜村水土保持工程管卷第1 至8 頁、原審卷第92至94頁、第98至104 頁）。故本案B 段工程所在即新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 000000 0000000地號土地，位在竹39-1線道路上方，該處常因遇雨土石崩落至竹39-1線道路，影響竹39-1線道路交通安全，劉金庭曾向新竹縣北埔鄉大湖村公所及徐鏡明、被告陳興照、姜禮反應，並建議在該處鋪設水泥路面或設置駁坎改善，B 段工程係為維持竹39-1線道路通行安全，又A 段工程所在即新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 0000000地號土地上原即存有竹39-1線道路與其旁溪流間唯一通行之路道，然該道路不易行走，施做A 段工程係為便利不特定人易於通行等情，亦可認定。是上開工程均有其公益目的，非為圖利上開土地所有權人涂春海，況本件B 段工程係由新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會決議通過建議新竹縣北埔鄉公所施作，A 段工程亦係由新竹縣北埔鄉民代表徐鏡明建議施作等情，已如前述，而政府機關各有執掌，然為便於行政，多基於相互尊重且信賴彼此作為具有相當合法性、正當性分工而為，被告陳興照、姜禮依鄉民代表會決議辦理B 段工程，復採納具有民意基礎之民意代表徐鏡明所提便利公眾通行之提議而施做A 段工程，要難認渠等主觀上具有圖利特定個人之不法意圖。
㈣依證人涂春海、彭榮裕、徐仁宗、黃滿琴之證述及不動產買
賣契約書、土地「異動索引」地籍資料、新竹地方法院不動產權利移轉證書，固可證上開A 、B 段工程竣工後，涂春海於98年3 月、4 月間，將前揭土地及其他土地售分別予徐仁宗、黃滿琴，獲得價金1,125 萬元，扣除其於94年4 月11日給付之拍定價金440 餘萬元，總計應有獲取利潤6 百餘萬元（起訴書誤載為「5 百餘萬元」顯屬計算錯誤，應予更正），且徐仁宗購地後，旋在A 段工程所在之道路設置柵欄以阻他人通行等情，然涂春海業已同意將本件工程所在之土地無償供新竹縣北埔鄉公所使用、處理一節，有土地使用同意書
1 份在卷可證（見偵字7884號卷第50頁），可見涂春海並無將上開工程成果據為私用之意，至徐仁宗購地後設置柵欄阻絕外人使用其內道路之舉，係本案工程完成後徐仁宗個人作為，尚非本件工程施作當時所能預料之狀況，要難以此逆推被告陳興照、姜禮圖利之意。況證人徐仁宗於調查時證稱：伊於水泥路面入口處設置柵欄後，北埔鄉公所於98年10月間告知伊不可以在鄉公所施作之水泥路面上設置柵欄，並要求伊拆除等語（見偵字7884號卷第19頁），可見A 段工程所在土地雖經涂春海售予徐仁宗，然新竹縣北埔鄉公所仍要求買受土地者不得阻礙不特定人利用該等設施，亦徵施做上開工程確係基於公益且供公眾使用之情。再涂春海出售368-3、368-7 、468-20地號土及其餘350-22等11筆土地予黃滿琴，合計價金730 萬；涂春海出售368-4 、350-5 、350-11地號土及其餘368-11等5 筆土地予，合計價金395 萬等情，有證人徐仁宗、黃滿琴於調查時證述明確（見偵字7884號卷第
9 頁背面、第18頁背面），及買賣契約書可佐（見偵字7884號卷第11至16頁、），則被告出售土地價金1,125 萬並非僅為本案上開土地之價金，且公訴意旨亦未具體指出涂春海售出本案5 筆土地價金為何，尚難以涂春海出售本案土地及其餘26筆土地總價一節論斷其獲利與否，更遑論涂春海係於94年間取得前開土地，其後於98年3 、4 月間出售前開土地予徐仁宗、黃滿琴，期間相隔數年，物價、地價本即有所變動，況政府興建公共建設，諸如學校、公園、道路、大眾運輸系統等公共設施，常因此帶動周邊房地價格，此等利益係現今社會經濟活動產生週邊效益，尚難因此等推論辦理、執行各項公共建設之公務人員有圖利建設周邊房地所有權人之意，本案尚乏積極證據證明涂春海因本案工程受有利益。
㈤證人陳民國雖於調查時證稱：伊於酉維工程顧問有限公司擔
任工程員，本案工程由伊繪圖設計，伊有至現場勘查，被告姜禮陪同，另名應是地主之男子在場等候。伊不知施工地點之地主為何人。因勘查時有前開男子在場，伊有詢問該男子希望施做之工程項目，該男子表示希望能從竹39-1線道路起往上施作駁坎及水泥路面。伊印象中被告姜禮似有介紹在場男子為前代表會涂代表或涂主席之類，但伊不確定。當時應係伊與被告姜禮在現場討論後，依現場實際狀況，決定在A 段工程從竹39-1線道路起，一直做到底下較平緩之處為止，總計約55公尺，B 段工程以剩餘經費再決定駁坎及鋼筋混凝土路面的長度等語（見偵字3511號卷第第10至12頁）。然公訴意旨所引證人陳民國證稱地主指示B 段工程之施作，並與被告姜禮商討後，決定以A 段工程施作剩餘之預算施作B 段工程等情，實係證人陳民國誤植一節，業據證人陳民國後於原審審理時證稱：本案工程分成A 、B 兩部分，下面是A ，上面是B ，B 段經費比較多。80萬總預算中，A 段約10萬元，B 段約70萬元。絕大多數經費用在B 段，當初被告姜禮與伊討論內容應係先做B 段駁坎部分，有剩餘再做
A 段單純路面部分。伊調查時說顛倒。伊在設計前，有到現場會勘1 次，現場除了伊與被告姜禮外，還有1 名伊不認識之人。伊在調查時稱那男子應是地主，是因一般現場會勘都是地主或申請人在場，伊只有聽到提到代表之類，伊沒注意等語釐清（見原審卷第256 至260 頁），況依證人陳民國所述，其詢問另名男子施做工程內容時，該名男子所稱工程為竹39-1線上方工程即本案B 段工程，且B 段工程費用為A段工程之7 倍，可見本案2 件工程應以B 段工程為主，衡情應不致決定先行施做次要且價廉之A 段工程後，再以剩餘經費施做B 段工程，可見證人陳民國所稱其於調查站陳述被告姜禮與之討論之施做順序確係誤植，從而，公訴意旨以證人陳民國前開誤植之證言，推論本案2 段工程均非必要云云，即屬無據。至證人陳民國於調查時業已陳稱其不知本案工程施作土地地主為何人，故其所稱另名在場之人為地主一節，應屬臆測之詞，況其於原審審理時已稱其不確定另名在場之人為何，參以證人徐鏡明於原審審理時證述：伊最後1 次至現場勘查時好像只有3 人，伊與被告姜禮及1 個設計公司之人等語（見原審卷第243 頁），可見陳民國會同被告姜禮會勘時，在場之人應係徐鏡明，故證人陳民國之證述，亦難證明涂春海有何指示本案工程之舉，證人陳民國之證述亦無法為公訴意旨所指被告陳興照、姜禮犯行之佐證。
㈥公訴意旨雖以證人張力中於調查時證述：A 段工程不符水土
保持目的，鄉公所不應將A 段水泥路面逕自納入工程範圍等語，然A 段工程之設置係為便利不特定人通行竹39-1線道路與其旁溪流所設，本即與水土保持無關。另公訴意旨所指證人葉榮宗證述經費較少之小型工程由鄉長以行政裁量權決定建設之先後順序，本案工程施工地點及項目，由被告陳興照決定，再交由被告姜禮杞勘查後簽報陳興照核定等情，僅係證明本件工程簽核過程，並未提及被告陳興照、姜禮辦理本案工程有何違背規定而圖利之舉。然證人葉榮宗於調查時證稱：劉金庭曾查報竹39-1線上方山壁土石滑落，造成機車騎士摔傷，97年4 月間辦理發包施工後，迄今均無坍方情形等語（見偵字7884號卷第62頁），適可見設置B 段工程確有達成竹39-1線通行安全之目的。故證人張力中、葉榮宗之證述均不足為公訴意旨所指被告陳興照、姜禮犯行之佐證。㈦公訴意旨所指被告違反「新竹縣政府小型工程預算經費執行
補助原則之對象及項目認定標準」、政府採購法第6 條第1項前段、採購人員倫理準則第4 條、第7 條第5 款、第17款規定，均非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，自與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款構成要件不合。況本案B 段工程係經新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會決議通過建議施作，A 段工程係新竹縣北埔鄉鄉民代表徐鏡明建議施作，具有一定程度之民主正當性或民意基礎，被告陳興照、姜禮分別擔任新竹縣北埔鄉代理鄉長、公所建設課課員，接受新竹縣北埔鄉民代表會、鄉民代表徐鏡民之建議，且前開工程之目的係為維護不特定人之通行安全及便利之公益目的，且無事證可認被告陳興照、姜禮有何為涂春海圖利之舉，自難以觸犯貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款之圖利罪行相繩。
七、綜上所述，公訴人所舉上開事證，無法證明被告陳興照、姜禮有何貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告陳興照、姜禮確有公訴意旨所指之圖利犯行，原審以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：倫理準則第7 條第17款明確規範採購人員對於預算、底價、應付契約價金估算等採購行為之界線，非一般道德性、抽象性規範，與採購人員職務實有直接關聯，同準則第12條、第13條規定，機關主管發現採購人員有違反採購準則者，應將該採購人員調離採購業務或施以採購訓練，並依各該法律規定追究其行政、刑事等責任，倘有知情不處置者，應視情節依法懲處，此亦可證明該倫理準則非單純道德訓示規定，仍有相關制裁效果。且本案A 段、B 段工程之駁坎及鋼筋混凝土鋪面，均鋪設於涂春海所有之私人土地上，非沿竹39-1線公共道路施作，以公共預算在私人土地施作公共工程，容有探究餘地。又倘基於公共目的施作上揭工程，必各該鋪設路段有一般大眾行走使用之可能性，始得為之，倘否即容有濫用公共資源而圖利他人之情形，A 段、B 段工程坐落土地鄰近之土地，俱屬涂春海所有之私人土地，非通往其他公共土地或公路，一般大眾實非有通行使用上揭工程路段之可能，難認有何公益目的。原審雖以徐明鏡、劉金庭、彭乾輝之證述而認A 段、B 段工程之施作均基於公益目的，然就A 段工程部分，未經鄉代表會同意，鄉公所本不得任意挪用，逕以B 段工程預算支應，此部預算審核，已容有浮報預算情事，顯有違反倫理準則第7 條第17款規定，另就該A 段工程部分，雖證人稱有遊客、鄉親賞魚、賞鳥之情形，惟據相關照片、地籍圖謄本、土地複丈成果圖等觀之，其屬涂春海所有之私人土地，且末端為河川無法通往任何地區，亦未見有任何民眾休憩區之規劃，其等所述是否可信，實有詳加查證必要，倘民眾非有大量使用之可能，逕以既有之農路支應即為已足，非有動用公家預算為其鋪設水泥道路之必要，於此即足見其非基於公益目的而為，就B 段工程部分，縱確有砂石沖刷至竹39-1線道路情形，興建駁坎即為已足，是否有需要一併鋪設水泥路面，應請專業機關提供意見，以證明該水泥路面有強化駁坎之功能，倘否，該水泥路面之鋪設，即有圖利涂春海之嫌疑，此部分亦應予以查明，原審判決上揭部分均未論究，容有違誤云云。然倫理準則第7 條第17款並非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規範範圍，已如前述，上訴意旨再以被告違反上開規定而犯圖利罪，自無可採。再本案B 段工程係設置在竹39-1線道路上方，防止該處土石沖刷至竹39-1線道路上，當然並非設置在竹39-1線道路上，A 段工程係便利由竹39-1線道路至其旁溪流之通行，本非設置在竹39-1線道路上，自無上訴意旨所稱均須沿竹39-1線道路設置之必要。況B 段工程係為防止土石沖刷以利竹39-1線通行，B 段工程本身並無供公眾通行之目的，而A 段工程所在本即存有道路供人通行至溪流處，係因通行不易始有施作A 段工程之必要等情，均經證人徐鏡明、劉金庭、彭乾輝證述明確如前，自堪認定，而政府機關基於公益而徵收私人土地上或單純在私人土地設置公共設施之事時有所聞，公共設施坐落位置為公有或私有土地要與其公益性無必然關係，況該等私人土地所有人或有因而受益，然亦有因而受損，尚難僅因本案A 段工程、B 段工程雖適坐落在原屬涂春海所有之土地內，即認係圖利該土地所有人，上訴意旨僅因本案工程坐落在私人土地上即認其無公益性，實有違誤。且縱A 段工程處附近未有上訴意旨所指休憩措施，然多有供人休閒處所為保自然生態盡量免除額外設置人工設施，自難執此即認該處非經公眾使用。上訴意旨未指出具體事證證明上開證人證述有何瑕疵，泛稱應詳加調查證人證述云云，自無可採。至A 段工程所在原有農路是否另有鋪設水泥路面之必要，B 段工程是否興建駁坎即可而無鋪設水泥路面之必要等節，除經證人徐鏡明、劉金庭證述其施作緣由如前，且前開工程係交由陳民國設計，已如前述，並非被告陳興照、姜禮單方面擅自決定，難認渠等有何藉此圖利之舉。況行政機關就公共設施具體設置狀況，本即有其裁量權限，若錙銖必較，必使行政機關投鼠忌器，反非人民之福，上訴意旨未具體陳明本件A 段工程、
B 段工程設置有何違誤、不當之處，僅稱須再調查云云，自屬無據。末按，法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，刑事訴訟法第268 條定有明文，法院審判之範圍應以起訴之事實為限，須起訴效力之所及，始為審判範圍之所在，倘非起訴效力之所及，法院未對之審判即不能指為違法。本件檢察官係以被告二人明知違反「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」之規定，在涂春海所有之土地設置A 段工程、B 段工程，使涂春海獲得節省工程款之不法利益，並使土地價值大幅提高，有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪嫌，並未敘及被告二人有何為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之情，且貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪係規範公務員對主管或監督之事務圖利他人，與刑法背信罪係規範受委任人處理事務，意圖不法利益，損害委任人之利益，兩者基礎事實迥不相同，後者難認為起訴效力所及，上訴意旨以被告另有構成背信罪可能指摘原判決，實屬謬誤。綜前所述，上訴意旨均無可採，本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林昱志中 華 民 國 103 年 4 月 25 日