臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2890號上 訴 人即 被 告 王詮富選任辯護人 郭百祿律師上列上訴人即被告因違反商業會計法等案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第8號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第8751號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王詮富共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王詮富（原名王正萍）、戴得意（業經原審102年度審易字第89號判決確定）、潘信義（未經起訴）等人，均明知宏苓工程有限公司（下稱宏苓公司，址設新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號）並無實際銷貨之事實，竟共同基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之犯意聯絡，先由王詮富於民國98年7月22日前之某日，在戴得意位於新竹市○○路○段○○○號7樓住處取得其身分證件，推由戴得意擔任宏苓公司名義負責人，即商業會計法中之商業負責人，旋將之轉交予潘信義，再由知情之某真實姓名年籍不詳自稱「阿昌」之成年人於98年7月22日委託不知情之代辦工商登記業者陳品綺持向經濟部申請變更宏苓公司負責人為戴得意（原負責人為陳欽元）。宏苓公司變更登記完成後，王詮富再通知戴得意於98年9月21日前往財政部北區國稅局新竹市分局（下稱國稅局新竹分局）與陳品綺會合後，填載請領統一發票憑證之相關資料後，交由陳品綺持向國稅局新竹分局申請宏苓公司統一發票購票證，再由王詮富將所請領之統一發票購票證，攜往臺北交予潘信義供宏苓公司虛偽開發票使用。宏苓公司變更負責人為戴得意及取得前揭不實憑證後，即由上開真實姓名年籍不詳之「阿昌」成年人，自98年9月間某日起至99年4月間止，虛偽開立宏苓公司金額計新臺幣（下同）4, 202萬2,563元之統一發票共88張，分別交付如附表編號1至26所示之松肯營造工程有限公司等納稅義務人做為進項憑證，供該等公司持向捐稽徵機關申報扣抵營業稅額，以此不正當之方法，幫助該等公司納稅義務人逃漏如附表編號1至11、13至16、18至24、26所示共計134萬0,950元之營業稅（幫助如附表編號12、17、25所示之公司納稅義務人逃漏稅捐部分，業經公訴檢察官於原審102年度審易字第89號10 2年2月7日行準備程序時當庭減縮），足生損害於稅捐機關計算稅捐數額之正確性及國家稅收。
二、案經財政部北區國稅局（原財政部臺灣省北區國稅局）移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告王詮富（下稱被告）之辯護人爭執證人戴得意於警詢及檢察事務官之供述無證據能力，經審酌證人戴得意於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，因認上開證人於警詢、檢察事務官所為之陳述，與審判中之陳述尚無不符，並非證明犯罪事實所必要，自與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、又按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。證人陳品綺經傳拘未到，不知其所在，有傳票、拘票回證及臺北市警察局報告書在卷可稽，而參酌檢察事務官訊問上開證人，非於夜間訊問，且屬一問一答方式，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問規定，足認其係出於自由意志，綜合其記憶陳述之正確性，與扣案相關資料亦相符合，具有可信之特別情況，又為證明被告是否涉犯本罪所必要，應認具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，因本件檢察官、被告及辯護人於本院均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據部分，依同法第159條之5第2項規定，亦有證據能力。
四、本件所引下列之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：訊據被告王詮富坦承自戴得意處取得身分證資料，並將身分證資料交予潘信義等情，惟矢口否認有何虛偽開立統一發票，幫助納稅義務人逃漏營業稅及填製不實會計憑證等犯行，辯稱：我只是單純幫潘信義的忙，是潘信義跟戴得意他們講好後，我跟戴得意拿身分證影本給潘信義，至於為何要拿證件原因我不知道云云。經查：
㈠宏苓公司於98年7月22日，申請變更公司名稱由原「宏苓有
限公司」變更為「宏苓工程有限公司」，並將代表人即負責人變更為戴得意；宏苓公司於98年9月至99年4月間，確有明知無實際銷貨之事實，仍由真實姓名年籍不詳之人填製不實統一發票，交由附表各編號所示之公司行號等納稅義務人作為進項憑證，持向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅額等情，已據證人戴得意於偵訊、原審證述在卷（見偵緝字第638號卷第23至25頁，偵字第8751號卷第9至11頁，原審訴字卷第47至47頁反面），及證人陳品綺於偵查中證述明確（見他字第2657號卷第130至131頁），並有財政部臺灣省北區國稅局查緝案件稽查報告1份（證據編號3，見他字第2657號卷第3至7頁反面）、財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局99年11月4日北區國稅竹市0000000000000號函檢陳本轄營業人宏苓工程有限公司疑似涉嫌虛設行號案相關資料1份（證據編號4，見他字第2657號卷第8至9頁）、宏苓工程有限公司涉嫌開立不實統一發票相關資料分析表1份（證據編號5，見他字第
26 57號卷第10頁）、營業人取得虛設行號宏苓工程有限公司（00000000）不實統一發票派查表共6紙、專案申請調檔統一發票查核名冊共11紙及專案申請調檔查核清單共27紙（證據編號7，見他字第2657號卷第11頁反面至33頁）、（宏苓公司）營業稅稅籍資料查詢作業影本4紙（證據編號8，見他字第2657號卷第33頁反面至35頁）、經濟部中部辦公室99年11月9日經中三字第00000000000號書函檢送宏苓工程有限公司變更登記表、公司章程、核准函影本（證據編號9，見他字第2657號卷第35頁反面至48頁反面）、經濟部98年7月22日經授中字第00000000000號函1份（證據編號10，見他字第2657號卷第38至41頁）、經濟部97年10月14日經授中字第00000000000號函1份（證據編號11，見他字第2657號卷第41頁反面）、財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局98年9月3日北區國稅竹市0000000000000號函1份（證據編號12，見他字第2657號卷第42至44頁反面）、財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局（稽徵所、服務處）受理變更登記案件收（補）附件告知單1份（證據編號14，見他字第2657號卷第49頁反面）、98年9月21日委託書影本1份（證據編號16，見他字第2657號卷第51頁反面）、法務部調查局99年3月8日調錢壹字第00000000000號函檢送蔣敏暉、林沁潔等疑涉逃漏稅捐相關資料影本乙份（證據編號17，見他字第2657號卷第52至53頁反面）、帳戶歷史交易查詢（帳號：00000-000000-0、起日：98/12 /30、迄日：99/02/09）影本共3紙（證據編號19，見他字第2657號卷第54頁反面至55頁反面）、中國信託新臺幣存提款交易憑證影本3紙（證據編號20，見他字第2657號卷第56至57頁）、（宏苓公司）中國信託商業銀行對帳單影本3紙（證據編號21，見他字第2657號卷第57頁反面至58頁反面）、帳戶歷史交易查詢（帳號：00000-000000-0、起日：98/12/30、迄日：99/02/12）影本2紙（證據編號22，見他字第2657號卷第59至59頁反面）、（宏苓公司）統一發票管制檔建檔影本1紙（證據編號24，見他字第2657號卷第63頁反面）、財政部臺灣省北區國稅局99年8月3日北區國稅審三字第0000000000號函影本1份（證據編號25，見他字第2657號卷第67至68頁）、（宏苓公司）營業人銷售額與稅額申報書（彙總）4紙（證據編號28，見他字第2657號卷第70頁反面至72頁）、（宏苓公司）營業人進銷交易對象彙加明細查詢、列印2紙（證據編號29，見他字第2657號卷第72頁反面至73頁）、（宏苓公司）營業稅年度資料查詢進項來源明細排行前20名2紙（證據編號30，見他字第2657號卷第73頁反面至74頁）、（宏苓公司）財政部臺灣省北區國稅局營業人進銷項交易對象彙加明細表（進項來源）影本2紙（證據編號31，見他字第2657號卷第74頁反面至75頁）、（宏苓公司）營業稅年度資料查詢銷項去路明細排行前20名3紙（證據編號32，見他字第2657號卷第82頁反面至83頁反面）、（宏苓公司）財政部臺灣省北區國稅局營業人進銷項交易對象彙加明細表（銷項去路）影本3紙（證據編號33，見他字第2657號卷第84至85頁）、財政部臺灣省北區國稅局99年7月29日北區國稅審四字第0000000000 D號函1份（證據編號34，見他字第2657號卷第87至87頁反面）等資料在卷可參，上開事實堪予認定。
㈡被告王詮富雖以前詞置辯，然查其確有與證人戴得意、潘信
義等人就宏苓公司前揭先變更負責人為戴得意後，再以前揭方式虛偽填製統一發票並交予如附表各編號所示之公司行號以幫助逃漏稅捐等行為有犯意聯絡、行為分擔一節，有下列證據可證：
⒈證人戴得意於偵訊證稱：拿身分證時被告跟我說他要開公司
，要我先當負責人，等他找到人再把我換下來，我問他有沒有問題，他說沒有，有事他會處理，我有問他為何不用自己的名字，他說因為他欠銀行錢，他有跟我說過潘董這個人，但是我都是跟王詮富接觸，王詮富跟我說有一個女的會帶我去國稅局辦發票等語（見偵字第8751號卷第9至10頁），於原審證稱：被告當時跟我要身分證說要申請公司，並要我填寫一些資料，我問被告說是否會出問題，他說有問題他會處理，該公司請領發票是被告叫我去國稅局找一個女生辦理的，他還把那位女生電話給我，叫我去國稅局見面，辦統一發票的事情是被告跟我講的（見原審訴字卷第47至48頁），我有看過潘董，但是被告沒有直接介紹我們認識，也沒有跟潘董講過話等語在卷（見原審訴字卷第49頁），及證人潘信義於原審證稱：我認識被告，因為我準備要跟他開一家生技公司，我們2人都有出資，他不是我的員工，已經籌劃很久了，但是因為我後來入監執行，後續情況我不清楚，我知道戴得意這個人，因為我有一個朋友叫「黃聰輝」要我幫他找人設立公司，我有委託被告去找人，是被告拿戴得意的身分證影本給我，我有聯絡被告請他聯絡戴得意去辦理統一發票，宏苓公司的發票是被告上台北拿給我及「黃聰輝」等語明確（見原審訴字卷第53頁反面至58頁），被告對於其確有向證人戴得意拿取身分證資料並知悉戴得意請領宏苓公司統一發票於原審供承在卷（見原審訴字卷第51、52頁）。又證人戴得意、潘信義與被告相識已久，已據其等供述在卷，且彼此復無仇怨，應無甘冒擔負刑法偽證罪之風險構詞誣陷被告之可能與必要，參以證人戴得意於偵訊及原審所陳述之內容大致相符，證人戴得意、潘信義前揭所述應堪可採。是堪認本件確係由被告王詮富要求證人戴得意擔任宏苓公司名義負責人，並前往向其拿取身分資料後，再聯繫戴得意前往國稅局新竹分局辦理請領宏苓公司統一發票事宜，並持所請領之統一發票前往台北交與證人潘信義等情為真實。
⒉被告王詮富辯稱：伊係戴得意、潘信義雙方談妥後，幫忙潘
信義拿取證件影本資料，對於原因、後續請領統一發票一事全然不知云云，然查證人戴得意擔任宏苓公司負責人、拿取身分資料、前往請領統一發票等過程，均係由被告王詮富居間聯繫，戴得意未曾與潘信義討論，而是與被告王詮富聯絡等情，業經證人戴得意、潘信義證述如前，被告王詮富上開所辯顯不足採。被告王詮富又辯稱：對於宏苓公司係虛設公司並提供如附表所示之公司行號不實發票憑證等情均不知情，只是幫潘信義找人頭作為負責人云云，經查被告王詮富於原審供稱：我之前有開過公司，是在案發之後，自己當老闆，也有開發票，是我自己去申請等語（見原審訴字卷第64頁反面），證人潘信義亦證稱曾欲與被告王詮富共同出資開設生技公司等語，已如前述，則被告王詮富自身曾擔任公司負責人且曾與證人潘信義籌組公司，對於公司負責人所需承擔之風險、責任應知之甚明，倘若被告王詮富對於宏苓公司係虛設公司，並提供不實發票予他公司行逃稅等不法情事均不知悉，則於證人潘信義要求找尋人頭擔任負責人時，逕可提供自己名義登記為宏苓公司負責人，何須另尋證人戴得意為之？況正派經營之公司應無以人頭擔任名義負責人之必要，被告曾擔任負責人，亦有相當社會經驗，對此應知之甚詳；又被告王詮富於96、97年間，亦曾有蒐集虛偽不實發票憑證供他公司扣抵稅額為不實申報之違反商業會計法、稅捐稽徵法案件，於102年4月1日經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑5月，如易科罰金以1000元折算1日確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，且為被告自承在卷（見原審訴字卷第65頁），則被告曾有蒐集不實發票供他人使用、報稅之經驗，其明知宏苓公司並非正常經營之公司，對於宏苓公司需尋找人頭擔任名義負責人、並要求該名義負責人配合請領發票後係開立不實發票提供予他人使用、申報一節又豈能諉為不知。況被告王詮富於原審準備程序僅先略辯稱：係單純幫忙潘信義向戴得意拿取身分資料，其他均不知情、未參與，於準備程序及審理之初，對於為何要幫「潘董」拿身分資料、「潘董」從事何工作等均稱不清楚，並稱並未介紹戴得意處理統一發票之事云云，嗣經證人戴得意、潘信義於原審具結作證後，被告王詮富始稱證人戴得意所述係事實、其所稱之事可能有吧（見原審訴字卷第50頁反面），並稱知悉證人戴得意辦理統一發票一事（見原審訴字卷第52頁），證人戴得意係伊直接聯絡、辦完事跟證人潘信義回報，證人戴得意如有拿到國稅局欠稅函文會拿給伊，伊再拿給潘董等語（見原審訴字卷第64頁），則被告於歷次偵審程序中，起初均稱不清楚，待上開證人證述後，始供稱部分細節，其歷次偵審程序中所言，顯係推諉卸責之詞，不足為採。至證人潘信義雖於原審證稱：伊係受「黃聰輝」委託尋找宏苓公司名義負責人，並未參與宏苓公司運作等語，然查是否確有「黃聰輝」之人並無證據足資證明，況證人潘信義於原審稱：宏苓公司經營情況我不曉得、該公司請領統一發票一事我有請被告聯絡戴得意辦理等語（見原審訴字卷第55頁反面），且證人潘信義現因違反商業會計法案件執行中，有本院在監在押全國紀錄表附卷可憑（見原審訴字卷第18頁），其曾有違反商業會計法之行為，對於一經營情況不明之公司，不僅介入尋找人頭擔任名義負責人，並聯絡宏苓公司負責人戴得意請領統一發票等事宜，顯對於宏苓公司為一虛設公司，係為開立不實發票始需另尋人頭擔任負責人乙情甚為瞭然，其所辯「黃聰輝」之人是否存在已非無疑，惟縱使確有其人，亦無礙於本件被告王詮富、證人戴得意、潘信義前揭犯行之認定。至於證人潘信義於本院證述：他們辦理（發票）當天我沒有在場，我不知他們辦理情形。（本院卷第117頁背面）係迴護之詞，不足採信。
⒊按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）；2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、同院73年臺上字第2364號判例要旨參照）。則本件被告王詮富、證人戴得意、潘信義等人明知宏苓公司係一虛設公司，仍由被告王詮富聯繫戴得意擔任名義負責人，並聯絡戴得意前往請領統一發票，再將統一發票交予證人潘信義，供不詳之人以宏苓公司名義填載不實發票交與如附表所示公司行號報稅扣抵營業額，其等間就上開犯行顯有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。按審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為判決之基礎，不受其他刑事判決之拘束。戴得意雖於原審102年審易字第89號認係幫助犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，本案並不受其他刑事判決之拘束，不得以其他刑事判決之認定，而否定其之間共同犯罪之事實。又宏苓公司只領一次購票證，亦即由陳品綺領取，營業人可在營業銷售需要時持購票證向新竹農會申購統一發票，宏苓公司９８年９、１０月；１１、１２月；９９年１、２月；３、４月共４次申購統一發票等情。業經財政部北部國稅局新竹分局102年１１月２７日北區國稅新竹銷字第○○○○○○○○○○號、102年１２月２０日北區國稅新竹銷字第○○○○○○○○○○號函、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第７８一８０頁、１１２頁、９９頁、１１１頁），本件事證已臻明確，證人陳品綺經本院傳拘無著，已無再行調查之必要。
㈢綜上所述，被告王詮富前揭所辯顯係事後卸責之詞，不足採
信，被告王詮富幫助納稅義務人逃漏營業稅及填製不實會計憑證之犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：㈠依營業稅法第32條之規定，統一發票為營業人銷售貨物或勞
務予買受人之會計憑證；換言之，統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知商業並無交易，而開立不實之統一發票，不惟與商業會計法所揭示之會計真實原則有悖，更屬違反本法係為取信於大眾，促進企業資本形成，經濟健全發達之立法本旨，所為自當於商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號刑事裁判意旨參照）。證人戴得意係宏苓公司之登記負責人，自屬商業會計法之商業負責人。被告王詮富雖非商業會計法之商業負責人，但與有該身分之證人戴得意共同實施犯罪，為身分犯，依刑法第31條第1項之規定，應為共同正犯。
㈡核被告所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪、
稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅罪。被告王詮富與共犯潘信義、戴得意及不詳年籍之綽號「阿昌」成年人間，就上開犯行有犯意之聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。被告等人利用不知情之陳品綺實現本件犯罪行為，為間接正犯。又被告王詮富雖非商業會計法之商業負責人，但與有該身分之證人戴得意共同實施犯罪，為身分之共同正犯，依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號裁判意旨參照）。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。查商業會計法第71條第1款商業負責人填製不實會計憑證罪，其規範之犯罪主體及行為樣態，係商業負責人之業務活動，而商業負責人為達經營事業之目的，客觀上反覆填製會計憑證當屬必然結果，尤其找尋人頭登記為公司負責人進而開立不實統一發票牟利之案件中，行為人主觀以開立不實統一發票之單一犯意反覆為之，亦屬常態。職是，被告王詮富與戴得意及潘信義等人以上開方式，使宏苓公司製作虛偽統一發票交付予如附表所示之各該公司做為進項憑證，上揭犯行均係於同一集合犯意下，在密集期間內以相同之方式持續進行，是該等犯行具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次填製不實會計憑證之舉動，仍應評價為包括一罪之集合犯，應論以一罪。又被告王詮富與共犯戴得意、潘信義等人前揭擔任宏苓公司負責人、請領發票供宏苓公司製作虛偽統一發票交付予如附表所示之各該公司作為進項憑證等行為，係基於反覆接續之集合犯意，屬一集合行為，亦應論以幫助逃漏稅捐罪之一罪。被告所犯上開二罪間，係一行為同時觸犯二罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之商業會計法第71條第1款商業負責人填製不實會計憑證罪處斷。
㈣公訴意旨另以：被告於上開時地共同幫助如附表編號12、17
、25所示之公司納稅義務人逃漏營業稅760180元（0000000元00000000元），足生損害於稅捐機關計算稅捐數額之正確性及國家稅收。認被告犯稅捐稽徵法第43條第1項款之幫助逃漏稅罪云云。惟按稅捐稽徵法第43條之幫助以詐術逃漏稅捐罪，係結果犯，以發生逃漏稅捐結果為成立要件（最高法院85年度臺上字第3908號判決意旨參照），又營業稅之課徵係針對營業行為，公司停業、歇業既無營業行為，自不能課徵營業稅，且因實際上完全無營業行為，亦無營利所得可言，因此均無本身逃漏稅捐之問題，而販賣發票予該等公司，因該等公司無課稅問題，故亦不能論以幫助他人逃漏稅捐刑責。經查，附表編號12「榮貴興業有限公司」於98年8月至99年2月申請停業、編號17「白新有限公司」於99年3至4月歇業、編號25「恩雅實業有限公司」於99年4月歇業，有財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局99年11月4日北區國稅竹市0000000000000號函檢陳宏苓公司疑似涉嫌虛設行號案相關資料乙份在卷可參（見偵字第2657號卷第8至9頁），上開公司於該段期間實際上並無營業行為，也無銷售貨物或勞務之事實，非營業稅、營利事業所得稅課稅範圍，自不得對其課徵營業稅、營利事業所得稅。而宏苓公司開立予「榮貴興業有限公司」發票之日期為98年9月至99年1月，共8張（見同上偵字卷第15頁背面）；開立予「白新有限公司」發票之日期為99年3至4月，共10張（見同上偵字卷第16頁背面）、開立予「恩雅實業有限公司」發票之日期為99年4月（見同上偵字卷第17頁背面），有國稅局檢附宏苓公司不實統一發票派查表乙份可參，是該等公司無課稅問題，故此部分即不能論以幫助他人逃漏稅捐刑責。檢察官未具體指明並舉證相佐，要難逕認被告涉有此部分犯行；惟因公訴人認被告就此部分所涉稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪嫌與本院前揭論罪科刑部分有裁判上之一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈤原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查原審就被告於上
開時地共同幫助如附表編號12、17、25所示之公司納稅義務人逃漏營業稅760180元（0000000元00000000元），足生損害於稅捐機關計算稅捐數額之正確性及國家稅收，認被告犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅罪，容有未洽。被告猶執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有違反商業會計法之前科，有本院被告前案紀錄表1紙附卷可按，其明知以戴得意為人頭擔任宏苓公司名義負責人，填載不實會計憑證幫助他人逃漏稅捐，會嚴重影響國家財政收入及賦稅制度之公平性，紊亂稅捐稽徵體制，竟仍率爾為之，且幫助他人逃漏稅捐之總額達134餘萬元，影響國家財政及稅賦公平性甚鉅，且犯後矢口否認犯行，顯然對於所為之違法、嚴重性未有悔悟，兼衡其其高中肄業之智識程度、現從事裝修工作自行開業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43 條第1項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項但書、第55條，第
41 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪法 官 郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡新涓中 華 民 國 103 年 1 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文稅捐稽徵法第43條（教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰）教唆或幫助犯第 41 條或第 42 條之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣 6 萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第 33 條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處 1 萬元以上 5 萬元以下罰鍰。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表：
┌──┬──────────┬──┬──────┬─────┐│編號│營業人名稱 │張數│銷售額（元）│稅額（元）│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│1 │松肯營造工程有限公司│ 3 │ 124,585│ 6,230│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│2 │昌璟實業有限公司 │ 2 │ 571,000│ 28,550│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│3 │皇璽實業有限公司 │ 3 │ 1,820,829│ 91,041│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│4 │國泰醫院管理顧問股份│ 5 │ 3,225,000│ 161,250││ │有限公司 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│5 │旭怡實業股份有限公司│ 5 │ 987,500│ 49,375│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│6 │耀威工程股份有限公司│ 3 │ 193,000│ 9,650│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│7 │榮工實業股份有限公司│ 3 │ 1,100,000│ 55,000││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│8 │卡妹伊多媒體廣告製作│ 3 │ 1,481,022│ 74,051││ │有限公司 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│9 │田橋建設有限公司 │ 4 │ 2,976,350│ 148,819│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│10 │大寸有限公司 │ 1 │ 502,000│ 25,100│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│11 │烽鈺工程行 │ 1 │ 60,000│ 3,000│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│12 │榮貴興業有限公司 │ 8 │ 4,175,215│ 208,761││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│13 │名瀚工程行 │ 3 │ 949,800│ 47,490││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│14 │正享環保有限公司 │ 1 │ 50,000│ 2,500│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│15 │銘晟營造有限公司 │ 1 │ 300,000│ 15,000│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│16 │鑫豐瀛開發有限公司 │ 2 │ 600,000│ 30,000│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│17 │白新有限公司 │ 10 │ 9,893,600│ 494,680│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│18 │新英電機有限公司 │ 1 │ 100,000│ 5,000│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│19 │日日營造有限公司 │ 2 │ 531,200│ 26,560││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│20 │鉦洋工程有限公司 │ 4 │ 2,013,000│ 100,650│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│21 │銘有五金企業有限公司│ 1 │ 380,381│ 19,019│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│22 │萬全工程行 │ 1 │ 480,000│ 24,000│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│23 │世皇貿易有限公司 │ 9 │ 1,957,300│ 97,865│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│24 │源昌建材行 │ 5 │ 3,177,000│ 158,850│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│25 │恩雅實業有限公司 │ 1 │ 1,134,781│ 56,739│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│26 │互惠營造有限公司 │ 7 │ 3,239,000│ 161,950│├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│合計│ │ 88 │ 42,022,563│ 2,101,130│└──┴──────────┴──┴──────┴─────┘