臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2925號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 王聲輔選任辯護人 陳宏輝律師
劉炳烽律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第526號，中華民國102年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係址設臺北市○○區○○路○○號地下1樓登記名稱「大地養生館」（招牌看板為「大地理髮廳」）之負責人，基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，自民國101年2月起，在上址容留服務小姐梁瑞珠、丙○○與不特定之男客為猥褻行為，其方式為，由梁瑞珠、丙○○在上址以手為客人按摩生殖器直至射精為止（俗稱半套），代價為新臺幣（下同）2,000元，性交易所得由甲○○取得600元，餘款則歸服務小姐所有。嗣於101年5月29日（起訴書誤為101年5月9日）下午4時20分許，臺北市政府警察局中正第一分局警員莊佳緯喬裝男客前往上址消費，由梁瑞珠、丙○○先後接待並討論性交易內容及價格後，莊佳緯即表明身分，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人丙○○於警詢時所為陳述之證據能力：按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文；被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為，本無證據能力，必因其嗣於審判中有刑事訴訟法第159條之3各款規定之實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據；所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年台上字第1462號判決參照）。經查，證人丙○○為大陸地區人民，其於本件事發後已於102年1月18日出境返回大陸地區，迄未再入境，有入出境資訊連結作業查詢資料在卷可稽（見本院卷第47頁），經本院依丙○○聲請入境資料所載大陸地區地址，囑託財團法人海峽交流基金會（下稱海基會），代為向大陸地區送達本院103年5月28日審理期日之證人傳票，經海基會洽請大陸最高人民法院授權之重慶市高級人民法院，依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第7條規定協助送達，固已於103年2月27日送達開庭傳票至證人丙○○位於「重慶市綦江縣古南河垻村3組」之住所，由丙○○本人收受；然證人丙○○並未於本院103年5月28日之審判期日到庭作證，有財團法人海峽交流基金會103年4月24日海森（法）字第0000000000號函及所檢附之海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達回證、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達文書回復書、本院103年5月28日審判筆錄在卷可按（見本院卷第59至63頁、第67頁），足見其有傳喚不到之情形，參酌大陸地區與臺灣地區分治之政治現況，亦不可能囑託對於在大陸地區之證人丙○○執行拘提，是應認為已符合刑事訴訟法第159條之3第3款所定客觀情形。再者，參酌相關卷證資料，證人丙○○雖於檢察官偵查中到庭具結而為證述，然其偵查中陳述內容與警詢陳述並非完全一致，而有彼此參酌之必要，是兩者並非具有完全之證據替代性，基於發現實質真實之目的，因認證人丙○○於警詢中，就本件犯罪事實所為之陳述，已無從再取得相同之供述內容，而符合前述「必要性」要件，是其陳述應為證明犯罪事實存否所必要；又證人丙○○於警詢時所為之陳述，觀察其筆錄內容前後均屬自由對答，復於警詢筆錄受詢問人處親自簽名並蓋指印以確認筆錄內容，復無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情形，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人丙○○於警詢中所為陳述，其信用性已獲得保障，其陳述內容符合刑事訴訟法第159條之3「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力要件，故具有證據能力。被告及辯護人主張證人丙○○於警詢之陳述屬傳聞證據，並無證據能力云云，尚非可採。
二、證人丙○○於偵查中所為證述之證據能力：? ? 刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院101年度台上字第5991號判決意旨參見）。證人丙○○於偵查中依法具結後向檢察官所為之證述，被告及辯護人雖於本院準備程序主張該等證詞係屬傳聞證據，並否認其證據能力。然其並未釋明上開證人於偵查中之證述有何「顯有不可信」之情況，是該等陳述內容仍應認為有證據能力，辯護人前揭所為主張，亦非可採。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除前揭一、二所述以外，本判決所引用之其餘供述證據，屬於傳聞證據部分，被告及辯護人於本院準備程序均表示對於證據能力不爭執並同意作為證據使用，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。
四、另本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經被告及辯護人同意作為證據，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承於101年2月至同年11月16日間係臺北市○○區○○路○○號地下1樓登記名稱「大地養生館」（市招為大地理髮廳）之負責人，且於101年2月間起至同年5月29日遭查獲時，有雇用丙○○、梁瑞珠於上址養生館工作，惟矢口否認有何意圖營利，而容留丙○○、梁瑞珠為猥褻行為之犯行，辯稱：該址為伊父親所有之建物，原出租給他人，房客跑掉後，欲另覓承租人，此段期間，伊父親叫伊先顧一下，伊不瞭解此行業，伊就繼續雇用原本的員工，讓她們有工作，也可以請她們幫忙顧店，梁瑞珠工作為打掃阿姨，每月固定領5,000元，丙○○則係101年2月才開始雇用，工作是美容師，負責按摩，沒有底薪，每個客人消費是1個小時半1,200元，美容師與伊對半分帳，論件計酬，伊於雇用員工之始就有告誡她們不得從事性交易，查獲當天伊問梁瑞珠、丙○○等員工，均稱沒有從事性交易的服務，且伊自己另在歐艾斯保全股份有限公司（下稱歐艾斯公司）任職，擔任保全人員，長期不在店內，僅晚間到店內收取當日所得現金，故對員工在店內是否有從事性交易並不知情，若員工確實有從事性交易，亦僅係員工個人行為，與伊無關云云。辯護人則為被告辯護稱：證人丙○○於警詢及偵訊之證詞反覆、臆測，且案發後旋避往大陸地區，無從排除其私下與男客進行性交易以賺取額外收入之情形，依證人梁瑞珠、蕭素梅之證詞，可見大地養生館並無提供客人猥褻之服務，被告亦三令五申要求員工均切結不得在店內為非法之色情行為，否則將予以開除，大地養生館內陳設簡易，座位之間只有半透明玻璃及布簾圍住，難認可從事性交易之行為，且查獲當日於現場亦無扣得簿冊、潤滑油等物品，應諭知被告無罪判決等語。
二、經查：㈠證人丙○○、梁瑞珠均係被告擔任負責人之「大地理髮廳」
之員工，101年5月29日下午4時20分許，臺北市政府警察局中正第一分局警員莊佳緯喬裝男客前往上址消費並進行查緝，該理髮廳係先後由梁瑞珠、丙○○出面接洽等情，業據證人莊佳緯、丙○○、梁瑞珠證述在卷（見偵卷第5至7頁、第10至11頁、第36至37頁，原審卷第64頁背面至66頁背面、第67頁至72頁背面），並有員警莊佳緯之職務報告、臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、自願搜索同意書、搜索扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書、臺北市政府警察局中正第一分局博愛路派出所臨檢紀錄表在卷可按（見偵卷第4頁、第13至16頁、第20頁），被告對於上情亦坦承在卷，上述各情，首堪認定屬實。
㈡關於從事性交易之情形，證人丙○○於警詢時證稱：查獲當
日便衣警察問我如何消費，我說店內最底消費是1,200元，幫客人以油壓及指壓方式按摩全身，如果要做半套收費為2,000元（用手幫他打手槍，直到他射精出來），做全套收費為3,000元，我跟他說就是不戴保險套進行性交易（兩方生殖器官交媾）直到他射精出來，我與客人從事性交易老闆（指被告甲○○）知情，但是不是老闆指使我這樣做，基本最底消費指壓及油壓方式按摩收費1,200元，我與老闆1人分600元，如果做半套收費是2,000元，我給老闆600元，我自己拿800元，領薪水時可再拿600元，做全套收費是3,000元，我給老闆1,200元，我現拿1,800元，領薪水時我可再拿600元回來，是因為大陸家裡需錢花用，臺灣丈夫所給生活費不足，才會去賣淫等語（見偵卷第10至11頁），於偵訊時則具結證稱：我來臺灣半年，從102年2月底開始在大地理容院工作，到5月29日當天，我做指壓、油壓，有幫客人做半套，用手幫客人按摩生殖器，直到客人射精，半套收費2,000元，我先扣800，剩下1,200跟老闆對分，1,200元放桌上，有監視器，下班後甲○○會收走，就是老闆拿600，我拿600加800，我一去就是這樣分，甲○○說要這樣分，我記不清一天幫幾個客人做半套了，一天最多1至2個，有時沒有，甲○○會收錢，他是老闆，案發後甲○○有來找我，叫我說這是我個人行為，跟店裡無關等語明確（見偵卷第36至37頁），核與證人莊佳緯於原審所證當日與丙○○洽談性交易情節之證述相符（見原審卷第65頁）。
㈢又員警莊佳緯佯裝男客前往該理髮廳查緝時有進行錄音，經
原審勘驗錄音光碟結果，其情形如下（見原審卷第45頁反面至47頁）：
一、代號對照：A男：警員莊家緯B女：梁瑞珠（於以下內容中均說臺語）C女：丙○○（於以下內容中均說國語）
二、勘驗內容：播放器時間00：00至00：37無對話。
語音設備播放：您好，歡迎光臨。
A男：有按摩嗎？B女：有阿。裡面。
A男：有小姐嗎？B女：大家都是都是小姐，這沒什麼老闆。
A男：要怎麼算？B女：一個半小時1200元。
A男：一個半小時1200？B女：對，一個半小時1200。
A男：做什麼服務？B女：阿幫你按摩。阿你要做其他的也是有阿。
A男：阿其他是怎麼算？B女：都幫你做好嗎？A男：（錄音檔有雜訊干擾無法辨識對話）B女：都一樣啦。一樣。你自己看怎樣。
A男：比較年輕的？B女：都一樣啦，一樣啦，你自己看怎樣，好嗎？A男：（錄音檔有雜訊干擾無法辨識對話）B女：都自己選阿。（錄音檔有雜訊干擾無法辨識對話）A男：都沒有比較年輕的？B女：大家都年輕阿。
C女：對阿，我們服務很好啦。我們服務都很好啦。
A男：我看一下也不行？C女：好啦好啦。
A男：（錄音檔聲音過小無法辨識其內容）C女：對阿，你看啦。
B女：她是最年輕的。20幾歲而已。她最年輕。
A男：這裡你最年輕？C女：對阿，我只是個子比較大而已。服務很好啦。你要怎麼看啦，我只是個子比較高而已。
A男：（錄音檔有雜訊干擾無法辨識對話）C女：我們這邊最低消費是1200。
A男：1200是什麼？C女：1200是按摩。要做其他要另外加。
A男：怎麼算？C女：比方說你要我用嘴巴吹是2000。
A男：2000？C女：對。包括1200之類的，全部2000塊。
A男：恩。
C女：這樣。
A男：再特別的？C女：然後再特別的是3000。
A男：3000？C女：對。我們服務很好。
A男：3000、3000是什麼？C女：對阿，你要什麼服務都可以。
A男：3000喔？C女：對阿，我們服務很好啦。
A男：3000。
C女：我是個子高而已，所以比較成熟，我才26歲。
A男：你應該不是臺灣人吧？C女：不是阿。
A男：（錄音檔聲音過小無法辨識對話）C女：聽我口音就...。
A男：對阿。
C女：對阿，我們服務都很好啦。
A男：3000？3000是？C女：你要什麼服務都可以給你服務。我們服務很好做做看嘛。
A男：你...要不要戴？C女：看你阿。
A男：沒有阿。看你。
C女：你要戴都可以、不要戴也可以。
A男：不要戴不用加錢？C女：不用。
A男：都不用？C女：不用。
A男：就3000。
C女：對。服務很好啦。
A男：你說2000？C女：2000是用嘴巴。
A男：半套？C女：欸。
A男：那3000是全套？C女：欸。
A男：要不要戴都可以？C女：對。放心好了。
A男：好。沒有其他小姐了？C女：我們服務很好。
A男：真的嗎？C女：做做看就知道了。好不好？都有第一次嘛。那我服務不好，下一次還可以過來找我嘛。
A男：那你在這邊做多久了？C女：做、恩，半年。
A男：是喔。
C女：對阿。
A男：我第一次來這邊...（錄音檔有雜訊干擾無法辨識對話）。
C女：不會啦。（錄音檔有雜訊干擾無法辨識對話）播放器時間04：05至05：55無對話內容A男：哪裡訊號比較好？C女：外面。
A男：外面？C女：電話放外面好了。我給你放外面好了。
A男：（錄音檔聲音過小無法辨識對話）。
C女：等一下再打嘛。
A男：3000。
C女：嗯？A男：警察（警員表明身分）㈣依前開員警莊佳緯前往現場查緝時錄音所得，其進入該理髮
廳後，係由亦於該店從事按摩工作之梁瑞珠出面接待，其表明一般按摩一個半小時收費1,200元，經莊佳緯詢問「做什麼服務？」梁瑞珠（B女）即主動表示「幫你按摩」、「你要做其他的也是有」、「都幫你做好嗎」，員警莊佳緯詢問「有沒有比較年輕的？」梁瑞珠則持續回答「都一樣」、「一樣啦」、「你自己看怎樣」，嗣丙○○（C女）介入表示「我們服務都很好」，梁瑞珠仍持續對莊佳緯稱「她最年輕的，20幾歲而已」，之後即由丙○○向莊佳緯介紹消費方式，丙○○並主動提及除一般收費1,200元之正常油壓、指壓服務外，尚有「半套」收費2,000元及「全套」收費3,000元之服務，足見丙○○確有為不特定男客從事性交易服務之事實。又證人梁瑞珠於接待被告並介紹服務內容時，已主動提及「你要做其他的也是有」、「都幫你做好嗎」、「都一樣」、「我們服務都很好」，梁瑞珠雖因證人莊佳緯詢問有無年紀較輕之服務小姐，而未繼續與莊佳緯接洽，然俟證人丙○○介入與莊佳緯對談時，梁瑞珠仍陳稱：「她是這裡最年輕的」，參以嗣後員警錄音內容雖有雜訊干擾以致偶有無法辨識對話內容之情形，然丙○○並未因尚有旁人而有所顧忌，仍持續介紹各種性交易之內容及價錢，足見丙○○就其有從事性交易一事，並未對店內其他人員刻意隱滿，亦非個人私下進行之行為，再斟酌梁瑞珠、丙○○前後對莊佳緯介紹服務內容之情形，堪認梁瑞珠所謂「你要做其他的也是有」、「都幫你做好嗎」等曖昧用語，亦應係指正常按摩行為以外之性交易行為無誤。又依證人丙○○於警詢所述，雖證稱老闆甲○○並未指使其與客人從事性交易，對於員警詢問「妳在店內或出去外面旅館與客人從事性交易老闆是否知情？」，則答稱：「我想他也許知道」等語（見偵查卷第10頁反面、第11頁），然亦證稱老闆對於其從事性交易一事則屬「知情」（見偵卷第10頁反面），並於警詢及偵查中一再明確說明老闆甲○○確實有就其性交易所得約定雙方分配價款之金額，而無矛盾齟齬，證人丙○○於偵查中更證稱：「我一去就是這樣分，甲○○說要這樣分」。縱認被告對於證人丙○○與男客性交易之行為，無從事先得悉或預測，亦未親自在現場予以媒介或引誘交易之成立；然被告既係該理髮廳之老闆，僱用證人梁瑞珠、丙○○從事按摩工作，且對於店內小姐與男客從事按摩服務或按摩服務以外之性交易服務，均約定其利潤分配方式，顯然被告係以開設該理髮廳店面吸引男客上門，並使用店內場所及設備，由其所僱用之店內小姐，對有意之男客進行性交易服務，亦即被告係提供該理髮廳為場所，供店內小姐與男客為「半套」猥褻性交易行為，自屬刑法第231條第1項所謂之「容留」行為無誤。是以證人梁瑞珠於警詢、原審審理中證稱伊於大地養生館內工作僅有清潔以及有時兼做頭頸肩按摩，並無提供性交易服務，與喬裝的警員對話時亦未提到性交易，錄音中所謂做「其他的」就是說很多項目，就是頭頸肩、背部、腳底云云（見偵查卷第5至7頁，原審卷第68頁至第71頁），實與事實不符，不足採信。
㈤又證人梁瑞珠及另名在店內從事按摩工作之證人蕭素梅，均
證稱該理髮廳店內係開放式座位，僅擺有舊式理髮椅，可往後拉，核與被告所提出之店內照片（見原審卷第122頁），固屬相符；惟依該照片以觀，各該座位之間，仍有以毛玻璃作為主要部分之隔間，且有布製拉簾可供拉上，證人莊家緯亦於原審證稱：「（問：依你專業經驗，在這個沒有封閉的躺椅上有無可能從事性交易的行為？）有」、「我坐的那個躺椅有布簾可以拉起來」、「布簾是從天花板到距離地面約到膝蓋高度左右」等語（見原審卷第65頁至第66頁），足見該理髮廳之座位區，各該座位之間雖未以木作或泥作隔間，然中間仍有毛玻璃阻隔，且可以將布簾完全拉起，當具有相當之隱密性，除按摩男客之頸肩、背部等部位外，自得以在該座位區可供斜躺之理髮椅上為「半套」（以手為男客按摩撫摸生殖器直至射精）之性交易服務，辯護人辯稱依店內設備狀況，男客與小姐並無在該店內為「半套」性交易之可能，並非可採。至於證人梁瑞珠、丙○○與員警莊佳緯介紹「半套」之性交易服務內容與價錢時，雖未論及性交易係在該店內進行，或需外出至旅館等其他地點為之，然以該理髮廳店內座位區之間具有相當阻隔及隱密性之情形而言，於店內於按摩肩頸等身體部位之後，進而按摩男客性器官而為半套服務，並無困難，且衡情若理髮廳內有提供「半套」之服務，客人與小姐或服務人員之對談內容，應多著重在服務內容及價錢，小姐實無須刻意提及交易地點之必要，自不能以證人梁瑞珠及丙○○與喬裝男客之員警莊佳緯對話內容中並未特別提及交易地點為何，即認渠等所談論者，係在店外其他場所交易之內容，而認被告並無提供場所供店內小姐為「半套」性交易服務之事實。另員警於上址理髮廳查獲本案時，固未查獲扣案與性交易犯罪相關之物品，有臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書附卷可稽，然以「半套」服務而言，僅需準備一般毛巾、衛生紙等物品即可進行，無須使用保險套或其他物品，是現場縱未查獲其他相關物品，然亦不得依此遽予認定並無從事「半套」服務之事實，辯護意旨稱現場並未查獲潤滑液、保險套等物品，難認可從事性交易行為，亦非足採。被告雖於原審審理時提出丙○○簽立之約聘合約書及切結書（見原審卷第120至121頁），並供稱約聘合約書係丙○○來店內上班時所簽立，因無日期，故再請丙○○補簽切結書云云（見原審卷第116頁反面），證人蕭素梅亦證稱被告有告知不得在店內從事違法事情，並要求簽立切結書云云（見原審卷第83頁），然該丙○○簽名之約聘合約書既無日期，實難認係何時簽立，而另紙切結書之日期為101年7月27日，顯係本件查獲後方簽立之文件，均難以作為何等有利之證明，況被告確有容留梁瑞珠、丙○○於大地理髮廳內為不特定男客從事「半套」性交易服務之事實，業如前述，證人丙○○於偵查中更證稱被告事後有向其要求應表明本案係丙○○個人行為，與店裡無關等語，足見該等約聘合約書及切結書係被告事後為圖卸責所製作，均無從為有利於被告之認定。
㈥按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係
以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當，細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要（最高法院102年台上字第1087號判決可資參考）。查被告為大地理髮廳之負責人，其提供該理髮廳場所及設備，供女子梁瑞珠、丙○○與男客從事「半套」之性交易服務，並與丙○○等人約定利潤之分配方式，被告並於每日其保全業之工作下班後，至店內收取該店當日營收款項，此據被告坦承在卷，並據證人丙○○於警詢中、證人梁瑞珠於警詢及原審審理中、證人蕭素梅於原審審理中證述明確（見偵查卷第6頁、第11頁，原審卷第69至70頁、第71頁背面至第72頁、第83至85頁），足見被告確有藉提供場所為手段，以達透過「半套」猥褻性交易行為獲取財產之目的，自具有營利之意圖甚明。至於被告雖白天於歐艾斯公司上班，有歐艾斯公司101年12月13日（101）歐保字第300號函暨所附被告之出勤明細卡在卷可稽（見原審卷第38頁至第42頁背面），然被告具有正職工作，與其提供理髮廳為場所作為容留店內女子與男客為性交易行為，係屬二事，亦互不衝突，是被告白天上班時間於歐艾斯公司任職之事實，並不影響其本案犯罪行為之成立。又證人丙○○於現場與員警莊佳緯對話時，雖稱「用嘴巴吹是2000」、「再特別的是3000」、「你要戴都可以，不要戴也可以」，而疑似有提供為男客口交及男女生殖器接合性交之服務，然其於偵訊時已證稱：「只有做半套」（用手幫客人按摩生殖器直到射精）等語（見偵卷第36頁），且本院斟酌大地理髮廳店內僅有舊式之可斜躺理髮椅，並無床鋪或臥榻設備，且各座位區間雖有毛玻璃區隔及拉簾可使用，然究非完全隱密而得以阻隔外界，應無得以在該理髮廳店內順利從事口交或性交（全套）服務之可能，亦難以排除係證人丙○○欲自行招攬客人前往旅館等其他場所為全套性交易行為之情，故公訴意旨認被告尚有容留梁瑞珠、丙○○於店內為全套性交行為云云，尚非可採，爰予敘明。
㈦綜據前述，被告前揭辯解，無從建立合理懷疑而推翻前揭積
極證據，被告辯稱其有正當工作，證人丙○○之證詞及查緝錄音之內容無法證明有提供猥褻場所，該養生館之場所難認有供作猥褻行為使用云云，顯係卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪部分按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決參照）。查本案證人丙○○雖因員警表明身分查獲，而未完成「半套」之猥褻行為，然承前揭判決意旨，被告於前揭時、地基於營利之意圖，一旦著手為容留之行為，其容留之行為即屬既遂，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。又被告自101年2月起至同年5月29日為警查獲時為止，於密接時間內，多次容留梁瑞珠、丙○○在大地理髮廳內與他人為有對價之猥褻性交易行為，侵害同一之法益，其等前開多次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應以接續犯論之。又被告僅有容留梁瑞珠、丙○○從事「半套」猥褻行為，公訴意旨認尚包含「全套」之性交行為部分，尚屬無從證明，已如前述，惟此部分與前揭經本院認定犯罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判理由㈠原審以證人丙○○之證詞及查緝錄音之內容，均無法證明被
告有提供猥褻場所之事實，現場並未查獲性交易相關物品，該理髮廳之場所及設備亦難認有供作猥褻行為使用，即公訴人所提之證據，尚不足認定被告有公訴意旨所指意圖營利容留女子與人為猥褻行為等情，因而為被告無罪之諭知，固非無見。惟依證人丙○○、員警莊佳緯之證詞、卷內現場錄音光碟勘驗結果，及被告坦承為該理髮廳負責人，每日下班均會前往店內收取營運所得等事證，再參以該理髮廳之座位安排及相關陳設，並非無法為半套猥褻行為（如前述），應足以認定被告犯罪。原審未審究及此，遽為被告無罪之諭知，所為審認應有未當。因認檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前於101年1月間，犯竊盜案件，嗣經臺灣臺北地
方法院以102年度簡字第1061號判處拘役20日確定，於102年9月6日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其經營理髮院，貪圖不法利益，而提供場所容留店內女子與男客為猥褻之行為，所為影響社會善良風俗，事後未能坦承犯行，犯後態度並非良好，兼衡本案查獲容留之女子人數為2人，及被告犯案之手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 103 年 6 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。