臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2112號上 訴 人即 被 告 呂韋毅選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第543號，中華民國102年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第21901號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分外均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。未扣案手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
被訴於民國一百年三月三十一日、四月三（及四）日販賣第三級毒品予吳輝鴻部分均無罪。
事 實
一、甲○○自民國99年間起從事酒店業務經紀，因而認識同為酒店業務經紀之紀智剛。紀智剛於100年4月3日1時18分許撥打門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話連絡，表示住在「長愛」（音譯）汽車旅館附近之某姓名、年籍不詳之友人要購買4公克之愷他命（以暗語「叫4個小姐」代表），甲○○明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，意基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，對紀智剛表示「可以啊」，並詢問對方欲出何價錢購買（以暗語「1個鐘要多少錢」代表），紀智剛表示要詢問友人，甲○○復稱其下橋就到，紀智剛乃請甲○○等待1分鐘。
其後紀智剛於同日1時22分許再撥打門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話連絡，詢問甲○○能否以「一樣」價格出售，並請甲○○將愷他命送到位於臺北市○○區○○路附近之「長愛」汽車旅館旁邊之全家便利超商給其友人，嗣甲○○表示其已到場，紀智剛乃表示友人要以新臺幣（下同）2,500元購買5公克愷他命（以暗語「5位」代表），甲○○表示「OK」，甲○○與紀智剛之友人經由紀智剛之居間連繫就買賣毒品之數量、價金達成意思表示合致，其後紀智剛表示將叫友人下來與甲○○交易後，即結束通話。甲○○雖已著手販賣毒品之行為，惟乏積極證據足資證明甲○○與紀智剛之友人見面後，甲○○確已交付5公克之愷他命予紀智剛之友人，而屬販賣未遂。嗣因警對甲○○實施通訊監察，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。
而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要。證人紀智剛於警詢時指稱100年4月3日通訊監察譯文之「小姐」係指愷他命等語，惟於原審審理時證稱「小姐」有可能是愷他命或真的小姐云云。衡諸證人紀智剛於接受警詢時記憶較為清晰，較少考量被告之刑事責任。其於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。另證人吳輝鴻於警詢時指稱100年3月31日、4月3日、4日之通訊監察譯文係其與被告交易毒品之對話，100台車係指100公克愷他命，5桶水指5公克愷他命，惟於原審審理時證稱：
借車、租車是要出去玩，5桶水是指5位傳播小姐，伊現在記憶很模糊，忘記有無向被告買愷他命云云。衡諸證人吳輝鴻於接受警詢時記憶較為清晰，較少考量被告之刑事責任。其於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。本件原審已傳喚證人紀智剛到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，證人紀智剛於偵查中之證述，復查無顯有不可信之狀況，應認有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分：訊據上訴人即被告甲○○固不否認門號0000000000號行動
電話為其持用，其有於100年4月3日1時18分許與證人紀智剛對話提到小姐等情（見原審卷第15頁、第41頁），惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊與紀智剛於電話中談論的「小姐」不是毒品云云。辯護人另為被告辯稱：紀智剛於原審審理時先證稱通訊監察譯文之「小姐」可能是真的小姐，其無法確認，後改口「小姐」是愷他命，其指證前後不一致。退步而言，縱認通訊監察譯文之「小姐」係指毒品，惟該毒品買賣之合意係存在於紀智剛與友人間，而非存在於被告與紀智剛之友人間，且本案未扣得愷他命毒品，亦未採驗紀智剛友人之尿液，不能遽認雙方確有毒品交易云云。經查：
㈠證人紀智剛於警詢時指稱：「（你是如何與甲○○認識
？交情如何？有無金錢往來？）為店內認識的。不算是朋友，只有電話聯絡而已。因我與他分屬不同酒店公司幹部，有幫他跟酒店公司處理過1次酒單問題。」、「（警方執行通訊監察，於100年4月3日1時22分39秒，你以0000000000號電話，撥打甲000000000000號電話，你跟甲○○說，你朋友要5位小姐，你請甲○○幫你送過去且要向對方收取2,500元，作何解釋？5位小姐指何物？）那是我酒店客人要以新臺幣2,500元購買5公克K他命，我知道甲○○有在販賣K他命，所以我代酒客向他詢問，由甲○○自行前往交易，後續我就不清楚，5位小姐指5公克K他命。」、「（你知道哪些毒品代號？）我只知道小姐是指K他命。」、「（你聯繫甲○○販售毒品共幾次？每次都以多少交易？）我聯繫甲○○販售毒品沒有幾次，價錢要問他。…」等語（見100年度偵字第20901號卷第15至16頁）；於偵查中指證：「（提示甲000000000000與紀智剛0000000000於100年4月3日1時22分39秒監聽譯文，此通提及全家拿東西，內容為何？）這是我跟他講K他命的事，我記得是一個酒店小姐要叫K他命，那個女的先打給我，問我有沒有K他命，我就打給甲○○，叫他們自己去聯絡，電話中說道5位小姐，就是5克K他命，我記得他們是送到板橋那邊的汽車旅館，自己去交易的。」、「（你是否記得是哪位酒店小姐？）她是我女朋友的朋友，藝名一直換，我不知道她的全名。」等語（見上揭偵卷第75至76頁）；於原審審理時證稱：「（你在警察詢問時，你回答的很清楚，該通譯文是酒店的客人要用新臺幣2,500元買5克K他命，你知道甲○○有在賣，就代酒客向他詢問，與你今日所言不同，有何意見？）這通譯文寫的很清楚，應該小姐的意思就是K他命。」、「(該次交易5位小姐代表的是多少量的K他命？）5位小姐應該是5克吧。」、「（依照該通譯文，5克成交價錢是多少？）2,500元。
」、「（提示0000000000通訊監察譯文，這通電話5位小姐就是5克K他命嗎？）是。」、「（在通訊監察譯文裡面，被告表示他在橋下了，你剛好打給他，所以他就要你直接叫要K他命的小姐直接下來，你並沒有留雙方的電話給他們彼此雙方，是否如此？）應該是。」、「（你是打電話給誰？）我是打電話給那個小姐，叫他下來。」、「（為何有小姐問你可不可以找到毒品，你會想到被告？）我問看看，就是想說他可能會有啊，有聽說他可能會有，所以就問看看。」等語（見原審卷第38頁背面、第39頁背面、第40頁正、背面）。再觀諸⒈100年4月3日1時18分許證人紀智剛（B）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與被告（A）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話（基地台位置：臺北市○○區○○街○段○○號12樓屋頂）：「A：喂。」、「B：我問你喔，你在中和還是要去台北了？」、「A：我已經在台北了。」、「B：靠三重近不近啊？」、「A：
靠三重近不近喔，還滿近的啊。」、「B：因為我朋友要處理公司樓上的小姐。」、「A：三重哪裡啊？」、「B：長愛（音譯），你知不知道？」、「A：長愛喔，怎麼可能會不知道。」、「B：那我看一下，因為他們要叫公司樓上小姐，叫4個小姐。」、「A：可以啊，我問你喔，他們小姐1個鐘要多少錢。」、「B：我等一下跟你講，我先問他。」、「A：因為我這邊下橋就到了。」、「B：你等我1分鐘，好不好？」、「A：好，掰掰。」；⒉100年4月3日1時18分許證人紀智剛（B）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與被告（A）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話（基地台位置：臺北市○○區○○路○○○號17樓）：「B：我跟你說喔，那你幫我出給他有沒有，你可以給我一樣嗎？」、「A：可以啊。」、「B：好不好，那你幫我送一下，我跟你說，那個長愛旁邊不是有一個全家，對，他家住在全家的旁邊樓上而已，你到全家的時候打給我，他就下來了。」、「A：我到啦。」、「B：你到了嗎？」、「A：我剛不是跟你說，我現在下橋，因為你剛好打給我。」、「B：我跟你說，那你就跟他收2,500喔。」、「A：收2,500喔。」、「B：嗯。」、「A：啊4位小姐跟他收2,500？」、「B：沒有沒有，5位啦，我跟他講說，我朋友要過去的話就5位啦，他說好啦。」、「A：OK，你可以叫他下來了。」、「B：你就直接幫我，他的直接算下去就好了，好不好。」、「A：嗯，我懂。」、「B：然後，我叫他下來，你到了厚，我叫他下來。」、「A：好，掰掰。」有通訊監察譯文各在卷可考（見上揭偵卷第35頁）。是證人紀智剛指證其於100年4月3日1時18分許打電話給被告，代友人詢問購買愷他命事宜，通訊監察譯文中之5位小姐收2,500元係指5公克愷他命價金2,500元，被告將愷他命送到約定地點後，其以電話聯絡友人下來與被告交易等基本事實，與上開通訊監察譯文顯示被告於100年4月3日1時18分許接獲證人紀智剛撥打之電話（被告所在基地台位置：臺北市○○區○○街0段00號12樓屋頂），證人紀智剛表示在「長愛」之友人要「叫4個小姐」（即購買4公克愷他命之暗語），被告表示「可以啊」，並詢問對方「1個鐘要多少錢」（即1公克多少錢之暗語），證人紀智剛表示要詢問友人，被告復稱其馬上就到，證人紀智剛乃請被告等待1分鐘。其後證人紀智剛於同日1時22分許再撥打電話給被告（被告所在基地台位置：臺北市○○區○○路○○○號17樓），詢問被告能否以「一樣」價格出售，並請被告幫其送到「長愛」旁邊之全家便利超商給其友人，被告表示其已到場，證人紀智剛乃表示友人說5位收2,500（即2,500元買5公克愷他命之暗語），被告回以「OK」，證人紀智剛旋表示將叫其友人下來與被告交易等情均相吻合，堪以採信。
㈡辯護人雖為被告辯稱：紀智剛於原審審理時先證稱通訊
監察譯文之「小姐」可能是真的小姐，其無法確認，後改口「小姐」是愷他命，其指證前後不一致云云。但查，證人紀智剛於100年9月28日警詢時、101年8月6日偵查中均明白證稱「小姐」係指愷他命。其於102年3月19日原審審理時雖一度證稱：「我有點忘記了，應該是小姐的事情。」、「被告要帶4個小姐去找公司之前的小姐，要跟之前那個小姐收2,500元。」、「我的意思是說有5個人要去找他，請被告幫我代收2,500元。」、「因為我真的不知道當時講的5位小姐是真的小姐，還是K他命，我跟他不是怎麼樣，當時檢察官問我時，因為我們說小姐，有時候會講小姐就是K他命，有時候小姐就真的是小姐。」、「就像我們講小姐，是真的小姐，有時候是K他命的意思。」云云（見原審卷第37頁背面至38頁背面），惟經檢察官提示警詢筆錄後，隨即表示：
「這通譯文寫的很清楚，應該小姐的意思就是K他命。」等語（見原審卷第38頁背面）；嗣於辯護人詰問時雖又證稱：「（你如何確認100年4月3日的監聽譯文就是叫K他命，而非小姐？）我沒有辦法確認。」云云（見原審卷第39頁背面），惟經審判長提示通訊監察譯文後，隨即證稱：「（這通電話5位小姐就是5克K他命嗎？）是。」等語（見原審卷第39頁背面）。是證人紀智剛於原審審理時雖一度指稱「小姐」可能是指愷他命或真的小姐，應係因時隔已遠記憶模糊混淆所致，惟經其核對當時之通訊監察譯文內容後，已確認通訊監察譯文中之「小姐」係指愷他命無訛。再者，證人紀智剛於警詢時指稱：「（你認識酒店經紀，1位小姐約向客人收取多少費用？你可抽多少佣金？）約新臺幣15,00至1,800元。我約抽200至300元。」等語（見上揭偵卷第16頁），倘依「一樣」之價碼，證人紀智剛之友人叫5位小姐，亦無可能僅需給付被告2,500元。且觀諸100年4月2日22時32分許證人紀智剛持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，證人紀智剛僅對被告表示友人要「衣服」，明天再聯絡，被告表示直接「處理」就好，證人紀智剛復表示要與友人確定，等一下再打電話給被告，有通訊監察譯文在卷可按（見上揭偵卷第34頁）。則證人紀智剛前未先行聯絡被告準備4、5位酒店小姐，卻於4月3日凌晨1時18分突以電話聯絡被告為三重之友人代叫4位小姐，被告竟回稱可以，下橋就到了。則被告於凌晨時分開車帶著旗下5位酒店小姐隨時準備送交客人，或係於數分鐘內（18分至22分）即安排旗下5位酒店小姐坐車抵達現場，均顯悖於常情。參以，同案證人吳輝鴻亦指證被告有販售愷他命之管道，被告自己亦曾於電話中以「樓上的小姐」作為愷他命之暗語（詳如後述無罪部分）。益徵100年4月3日1時22分通訊監察譯文所指「小姐」係指需於電話中隱諱之毒品愷他命，而非指酒店小姐至明。被告於警詢時辯稱：通訊監察譯文中之5位小姐係伊旗下的小姐云云（見上揭偵卷第5頁），不足採信。
㈢辯護人另辯稱：縱認通訊監察譯文之「小姐」係指毒品
，惟該毒品買賣之合意係存在於紀智剛與友人間，而非存在於被告與紀智剛之友人間，且本案未扣得愷他命毒品，亦未採驗紀智剛友人之尿液，不能遽認雙方確有毒品交易云云。經查，按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。觀諸上開100年4月3日1時22分之通訊監察譯文，被告表示：「啊4位小姐跟他收2,500？」後，證人紀智剛回以：「沒有沒有，5位啦，我跟他講說，我朋友要過去的話就5位啦，他說好啦。」被告再表示：「OK，你可以叫他下來了。」可見本件毒品買買之數量、價金係經由證人紀智剛之居間連繫在被告與證人紀智剛之友人間達成意思表示合致，被告始為毒品之出賣人，且已著手販賣毒品之行為甚明。又證人紀智剛於警詢時指稱；被告自行前往交易，後續伊就不清楚等語（見上揭偵卷第16頁）；於原審審理時亦證稱：伊不在場，不知友人有無到場交付價金等語（見原審卷第39頁）。又證人紀智剛雖未親自在場見聞被告與友人之實際交易情形，惟證人紀智剛表示「我叫他下來，你到了厚，我叫他下來。」後，並無被告再以電話催請證人紀智剛通知友人下來，或證人紀智剛去電被告表示友人未見到被告之通訊監察譯文，僅有證人紀智剛於100年4月5日以簡訊通知被告「今天要掃墓明天給你」，被告則回以「沒辦法…每次說好的…我有我的壓力在，真的很抱歉…今天我要拿58,000出去」，有通訊監察譯文在卷可按（見上揭偵卷第35頁、第36頁）。且被告於警詢時亦僅表示「小姐」是旗下的小姐，未抗辯當日未曾與對方見面，足見被告與證人紀智剛之友人當日應有見面交易至明。然而，被告固透過證人紀智剛居間連繫而與證人紀智剛之友人談妥以2,500元出售5公克愷他命，並將5公克愷他命帶到約定交易地點，與紀智剛之友人見面。惟證人紀智剛既證稱不明2人後續交易情形，而證人紀智剛之友人前未曾與被告交易毒品，亦未查得證人紀智剛向被告反映所交付愷他命之品質等通訊監察譯文，自不能完全排除被告與證人紀智剛之友人見面後，因現場毒品之狀態或其他因素，未能完成交易之可能性。且因雙方最後未完成交易，被告遂未再通知證人紀智剛，亦非不能想像。是本件尚乏積極證據足資證明被告與證人紀智剛之友人見面後，確已交付5公克之愷他命予證人紀智剛之友人，並收取2,500元之價金。本諸罪疑唯輕原則，應認被告販賣愷他命予證人紀智剛友人之行為尚屬未遂。
㈣查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格
，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況愷他命價昂取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入愷他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。又被告係出售愷他命予證人紀智剛之友人，其與證人紀智剛之友人非親非故，苟無利可圖，豈會甘冒被查緝法辦重刑之危險，不辭辛勞於凌晨時分奔波義務為該買賣，被告主觀上有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。被
告此部分販賣第三級毒品未遂之犯行明確，堪以認定，應依法論科。
查愷他命（俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2
項3款所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告雖已著手販賣愷他命，惟無法證明被告業已交付愷他命，其販賣行為並未完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。公訴意旨認被告此部分係犯販賣第三級毒品罪之既遂犯，尚有誤會，惟既遂犯與未遂犯之基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣、結果有所不同，無庸變更起訴法條，附此敘明。再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告雖著手販賣第三級毒品之行為，惟欲販賣之毒品數量不多，所能獲利甚微，其惡性情節較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有憫恕之處，本院認被告以未遂犯減刑後，縱然科以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。
原審就被告此部分販賣第三級毒品之犯行，予以論罪科刑
，固非無見。惟原審徒以被告確與證人紀智剛之友人成功會面，嗣後亦無後續延期、改約地點或確認交易情形之對話，誤認被告業與證人紀智剛之友人交易成功，論以販賣第三級毒品之既遂犯，尚有未洽。被告上訴否認犯行固無理由，惟原判決既有前揭之可議，仍應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告為高中肄業，若販賣毒品予他人成功，將危害社會治安及戕害他人健康。被告欲販賣之毒品數量僅5公克，所能獲利甚微。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告所使用搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1個），係屬被告所有供本件販賣愷他命之聯絡工具，並無證據證明已滅失，應依該條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
乙、無罪部分：公訴意旨略以：甲○○明知K他命為毒品危害防制條例第2
條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品K他命之犯意，先於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳之成年男子，販入數量不詳之第三級毒品K他命後，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡販毒工具，聯繫交易時間、地點、金額後，分別於100 年3月31日、4月3（及4）日在不詳地點以每公克500元之代價各販賣3至5公克之第三級毒品K他命予吳輝鴻施用。因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。第按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。末按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
公訴人認被告涉有此部分販賣第三級毒品犯行，無非係以
被告之供述、證人吳輝鴻之證述及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（被告以門號0000000000號行動電話與證人吳輝鴻持用之門號0000000000號行動電話聯絡，前後於100年3月31日20時39分23秒、20時52分1秒、21時2分2秒、21時7分12秒、4月3日21時54分28秒、4月4日0時7分41秒、0時25分53秒及0時31分29秒共8次通話，以毒品代號販售第三級毒品K他命），為其主要論據。
訊據被告矢口否認有何此部分販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊未販賣毒品給吳輝鴻等語。辯護人另為被告辯稱：
吳輝鴻於原審審理時證稱因施用毒品很多事都忘記了等語，其無法確定被告有販賣愷他命。且觀諸100年3月31日20時39分、40分之通訊監察譯文，係吳輝鴻要求被告代為詢問朋友有無車子出租，縱認「租車」係指毒品，被告既無毒品，綽號「彭彭」之人能否取得毒品亦不確定，後續復無「彭彭」回覆之電話，被告與吳輝鴻自未於100年3月31日就買賣毒品達成合意。再觀諸100年4月3日21時54分、23時10分、4月4日0時7分、0時25分之通訊監察譯文，縱認「救火」係指毒品，惟被告手上並無毒品，需向他人詢問，且嗣後「彭彭」已回覆被告無法支援，吳輝鴻亦表示不需被告代為詢問，並表示已找綽號「秦天」之人取得毒品，被告與吳輝鴻自未於100年4月3日（4日）就買賣毒品達成合意等語。經查：
㈠吳輝鴻於警詢時指稱：「（你如何知道甲○○有販賣毒
品？）有次與他喝酒時，我要向少爺購買K他命，他就跟我說他有在賣，跟他買就可以了，所以之後就跟他買K他命毒品多次。」、「（你共向甲○○購買過幾次毒品？每次均以何價格購買？）我自99年3月份至100年4月初，共向甲○○購買毒品約15至20次，每次均以1公克K他命新臺幣500元價格向他購買，我平常都是購買3至5公克，有2次要開轟趴，有跟他購買過大量K他命，1次購買100公克，1次購買50公克。」、「（你2次購買大量K他命，是否要拿去販賣？）不是，是因為與約10位友人要開轟趴，大家平均分攤共同出錢向甲○○購買K他命自己吸食。」、「（警方提示通訊監察譯文，於100年3月31日20時39分23秒、20時52分1秒、21時2分2秒、21時7分12秒、4月3日21時54分28秒、4月4日0時7分41秒、0時25分53秒及0時31分29秒等8通電話內容，是否係當時你與甲○○交易毒品之對話內容？）是。」、「（通話內容中，100台車、5桶水、30個演員等係指何意？）100台車指100公克K他命、5桶水指5公克K他命、30個演員指30公克K他命。」、「（你們是否還有其他毒品代號？）還有美金、樓上、樓下、飲料、小姐等K他命毒品代號。」云云（見上揭偵卷第20至21頁）；於原審審理時證稱：「（0000000000通訊監察譯文中，所提到的租車是指何意？）我有去勒戒，有一年多，快兩年都在裡面，很多事情都不太清楚，很多事情我要想一下。我現在一點印象都沒有，意思很模糊。」、「（0000000000通訊監察譯文中所講的借車、租車是何意？）應該是出去玩，不然就是去公祭之類的。借車、租車的意思可能是車子不夠，我現在印象很模糊。」、 「（0000000000通訊監察譯文中的救火，還有水，是何意？）應該是指小姐吧，那時候我有在叫傳播的習慣。」、「（為何要救火？）因為男生生理上的需求，我說的男人是指我，因為我自己有性需求。」、「（他問你要幾桶水是何意？）就是傳播小姐的意思。就是要5位小姐的意思。」、「（0000000000通訊監察譯文中，甲○○說水只剩下3桶，你叫他先去救其他的客戶，你自己想辦法，這是何意？）因為他說他小姐剩3位，因為我要去酒店，我直接跟店家叫小姐就可以了。」、「（0000000000通訊監察譯文是何意？）我沒有什麼印象。」、「（在警詢時，警察曾經問過你上開譯文中的100台車、5桶水、30個演員，是指什麼意思，你回答說是指K他命的代號，分別是100克、5克、30克K他命，怎麼與你今日所言不同，有何意見？）我現在意思很模糊，那時候我做筆錄，很多都想不起來。因為那時候我人在裡面，我想的都是家裡面，因為家裡面不好過，我根本沒有記得這件事情。」、「（你警詢中與今日所言，那一次是實在的？）我現在真的意思很模糊，之前的事情我真的想不起來了。」、「（你之前在警詢中曾經有講到99年3月到100年4月初，你跟被告購買毒品，有10到20次，是否屬實？）我的印象中，我購買毒品都是跟酒店少爺買的。」、「（你有無向被告購買10到20次？）我真的忘記了。」、「（被告怎麼會說你這邊有100台車？）因為我那時候有認識租車的，我出去的時候，就常常去租車。」、「（既然你有認識租車，為何還要向被告詢問可否租借車子？）可能當下打給那些車行，他沒有開。」、「（既然你已經有打給車行了，怎麼會在電話中被告提醒你，你那邊有100台車，你說你要問問看，有何意見？）我記憶力變很差，我真的記不起來了。」、「（0000000000譯文中，你向被告說他家那1台可否借你開，被告回答你他家那台很貴，這段對話是何意？）我不太記得。」、「（後來這1百台有沒有交付給你？）我真的不記得。」、「（0000000000通訊監察譯文中，被告說他找一下，等一下給你答案，後來被告有沒有將你所稱的小姐找給你？）沒有吧。」、「（0000000000通訊監察譯文內容你稱說這3桶水就留給其他客戶，這部分被告是否有找這3位小姐給你？）沒有，我記得我後來就去酒店。」、「（0000000000通訊監察譯文被告說要不然再叫他幫我找30位演員，看他一個演員要跟我算多少錢，這句話是被告找你要演員，還是你向被告要找演員？）我忘記了，這我沒有印象。」、「（這演員後來有沒有交給對方？）我真的忘記了。」云云（見原審卷第41至43頁背面）。又⒈100年3月31日20時39分許被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（受話）與證人吳輝鴻（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「A：喂！」、「B：喂！兄弟。」、「A：嗯！」、「B：我昨天不是要跟你租車嗎？」、「
A：啊！」、「B：我昨天原本不是要跟你租車？」、「
A：對啊。」、「B：啊那個，你朋友那邊有辦法幫我們租到車嗎？」、「A：你你要租幾台啊？」、「B：就昨天跟你講的一樣啊。」、「A：昨天跟你講的一樣？」、「B：嗯。」、「A：可是他們的車全部都要用那個耶。」、「B：啊。」、「A：哦，我知道他們說OK。」、「B：OK嘛，那要看這一塊，哪時候方面，因為因為，他們晚一點，晚一點就要去玩了？」、「A：好，那你等我一下哦。」、「B：好，掰掰。」；⒉100年3月31日20時40分許被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與綽號「彭彭」（B）之人持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「B：喂！怎麼說？」、「A：喂！我前幾天不是跟你說要那個嗎？」、「B：ㄟ，對啊。」、「A：要機車，我們要出車。」、「B：你要出車喔？」、「A：對啊。要出車，大概要100台吧。」、「B：喔好啊，我幫你問一下打給你。」、「A：嗯好，掰掰。」；⒊100年3月31日20時52分許被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（受話）與證人吳輝鴻（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「A：喂！」、「B：有消息嗎？」、「A：還在問啊，他等一下給我電話，我就馬上打給你。」、「
B：你在哪裏怎麼這麼吵？」、「A：公車上面啊。」、「B：公車。」、「A：嗯。」、「B：你要去哪？」、「A：中和。」、「B：還是你家那一台可以借給我們開？」、「A：很貴耶。」、「B：不是，就等於說先借租我們嘛，那你再去跟他租啊。」、「A：ㄟ…我想一下喔，而且我家車也不夠那麼多啊。」、「B：大概？」、「A：大概也剩20、30台而已啊。」、「B：好吧，那我先問問看他好了。」、「A：對啊，啊你們那邊不是100台嗎？」、「B：我先問問看。」、「A：對啊。」、「B：嗯好，啊你那邊有消息馬上打給我。」、「A：嗯好，掰掰。」；⒋100年3月31日20時53分許被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與「彭彭」
（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「B：喂！」、「A：喂！有沒有答案啊？」、「B：
他說晚點打給我。」、「A：啊？」、「B：晚點打給我。」、「A：2點？」、「B：晚一點。」、「A：啊？」、「B：他說晚點打給我。」、「A：大概幾點啊？」、「B：啊？」、「A：大概幾點啊？」、「B：我不知道耶。」、「A：要快哦，因為他們、他們另外一邊也在租車哦，只是看誰的車子比較快而已。」、「B：好，OK！OK！」、「A：好，掰。」；⒌100年3月31日21時2分許證人吳輝鴻持用之門號0000000000號行動電話對被告持用之門號0000000000號行動電話發簡訊：「借我30呢」；⒍100年3月31日21時7分證人吳輝鴻持用之門號0000000000號行動電話對被告持用之門號0000000000號行動電話發簡訊：「借我30呢」；⒎100年4月3日21時54分許被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（受話）與證人吳輝鴻（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「A：喂！」、「B：在哪啊？」、「A；在板橋。」、「B：戒煙，啊你那時候要過來？」、「A：過去哪？」、「B：松山，需要救火。」、「A：救火？」、「B：對啊，晚一點我要去星辰。」、「A：救火，你們需要幾桶水啊？」、「B：嗯…應該沒多少吧。」、「A：你要跟我講啊，不然我現在水快沒了，對啊。」、「B：我懂，那就…先跟你拿…先搬5桶好了，5桶、5桶應該夠了。」、「A：我找一下，我等一下給你答案。」、「B：嗯，然後，嗯，住你家樓下那個，住你家樓下那個到時候我在看看嘛，就不要了，對。」、「A：嗯，一日現金處理，OK，ㄏㄡ。」、「B：
知道了。」；⒏100年4月3日22時39分被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與「彭彭」（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「B：小柏。」、「A：喂！」、「B：ㄟ，怎麼樣？」、「
A：啊車怎到了沒？」、「B：車子還沒到，還要過個一兩天吧。」、「A：是喔？」、「B：對啊，啊那個那個單勤你知道哪…」、「A：我不知道啊，你應該也知道出了什麼事吧。」、「B：啊。」、「A：你應該也知道，我跟絕色發生什麼事吧？」、「B：啊，發生什麼事？」、「A：小姚知道，你再問他。」、「B：真的假的，事情很嚴重嗎？」、「A：啊？」、「B：很嚴重嗎？」、「A：ㄟ，可大可小。」、「B：真的假的？」、「
A：對啊，已經處理完了啦，只是會怕尷尬，對啊，啊等一下我會去拿單啊，對啊。」、「B：OK、OK。」、「A：對啊，啊你那邊現在有沒有火力可以支援我一下？」、「B：想一下哦，我幫你問一下好了。」、「A：
啊」、「B：我幫你問一下。」、「A：幫我問一下，對啊，對啊。」、「B：大概要幾個人？幾個人過去、下去？」、「A：幫我支援十來個吧，10到15個左右。」、「B：OK，OK，我幫你問一下。」、「A：嗯好，掰掰。」、「B：掰掰。」；⒐100年4月3日23時10分被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與「彭彭」（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「B：喂！」、「A：喂！」、「B：怎麼啦？」、「A：有沒有得支援啊？」、「B：啊？」、「A：有沒有得支援啊？」、「B：好像沒搞頭。」、「A：…」、「B：啊。什麼？」、「A：那我找別人嘍？」、「B：喂…」、「A：喂…」；⒑100年4月3日23時11分被告
（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與「彭彭」（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「B：喂！」、「A：喂！」、「B：我說好像沒解哦。」、「A：沒解喔，那我去找別人支援哦？」、「B：嗯好，OK，OK。」、「A：好掰。」；⒒100年4月4日0時1分被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與不詳男子持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「A：喂！大哥。」、「B：喂！柏ㄟ。」、「A：你今天有在店裡嗎？」、「B：我今天有啊。」、「A：哦，沒有啦，我想說等一下去你們店裡看樓上的小姐…你懂、你懂嗎？」、「B：現在沒有呢。」、「A：啊。」、「B：最近沒有哦？」、「A：真的假的？」、「B：真的，真的。」、「A：現在沒有哦？」、「B：對，真的，我沒騙你。」、「A：真的假的？」、「B：我沒開玩笑？」、「A：啊…好，我知道了，好，掰掰。」、「B：好，好。」；⒓100年4月4日0時5分被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與「彭彭」（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「B：喂！」、「A：ㄟ，我這邊需要支援啦。」、「B：需要支援，真的假的啊？」、「A：真的啦。」、「B：真的嗎？」、「A：很真啦，20、30個人啦。」、「B：真的假的，好啦，我啦，我幫你喬一下。」、「A：對啊，你幫我支援一下。」、「B：好，等一下打給你，掰掰。」、「A：嗯好，掰掰。」；⒔100年4月4日0時7分許被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（受話）與證人吳輝鴻（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「A：喂！」、「B：你在哪裡？」、「A：我在松山吃飯啊。」、「B：哪裡？」、「A：市○○道。」、「B：跟誰啊？」、「A：跟我女朋友。」、「B：是哦，嗯哼。」、「A：怎麼說？」、「B：靠爸，你忘記嘍？」、「A：水只剩下3桶，我看過了。」、「B：啊？」、「A：水剩3桶而已。」、「B：哦，好吧，那…那…那…留給其他客戶好了。」、「A：啊？」、「B：我說留給其他客戶好了。
」、「A：對啊，不然就看你，對啊，因為我現在還在問啊，對啊，因為我另外一邊也需要救火。」、「B：沒關係，那你先去救他們，我自己想辦法，因為我等一下，趕這要過去。」、「A：嗯，好。」、「B：你在市○○道，哪邊吃飯？因為我要先過去找你，我有事情要跟你講。」、「A：樂樂啊？」、「B：啊。」、「A：
出一張嘴啊。」、「B：出一張嘴。」、「A：嗯，出一張嘴的旁邊啊。」、「B：我找看看，我不知道在哪裡耶？呵呵、哈哈。」、「A：市民、延吉。」、「B：掰掰。」、「A：掰掰。」；⒕100年4月4日0時24分被告
（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與「彭彭」（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「B：兄弟，怎麼說？」、「A：應該是我問你怎麼說吧？」、「B：哦，那個沒的說真的。」、「A：
好。」、「B：不好意思呢。」、「A：沒關係啦。」、「B：嗯好，掰掰。」、「A：掰掰」；⒖100年4月4日0時25分許被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（受話）與證人吳輝鴻（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「A：喂！」、「B：喂，我現在要往市○○道了。」、「A：你在哪？」、「B：剛才離開沒多久。」、「A：你現在用走路的喔？」、「B：
呵呵呵呵呵，啊你咧？」、「A：我差不多吃完了。」、「B：啊？」、「A：差不多吃完了。」、「B：真的假的？啊你等一下去哪裏？是不是要回去。」、「A：沒有吧。」、「B：還是要去捷運站。」、「A：沒有吧，我現在陪她看電影啊，陪她逛街啊。」、「B：哦，好吧那你先忙好了。」、「A：啊。」、「B：我說那你先忙好了，看晚一點怎麼樣。」、「A：沒有哦，ㄟ順便問你，啊你那裡有沒有支援啊？」、「B：支援，沒有，有得話、有得話、有得話，我這裡就OK啦？」、「
A：你這邊還不OK嗎？」、「B：我這邊…嗯OK啦，那個秦天幫我用的啊。」、「A：哦…那你就跟他說乾脆一起啊，直接、直接找30個人幫我們就好啦。」、「B：
我不知道我要問看看耶。」、「A：你幫我問一下好了。」、「B：好，OK我幫你問再打給你。」、「A：好掰掰。」、「B：掰掰」；⒗100年4月4日0時27分被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與不詳男子持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「
B：喂！」、「A：怎麼說？」、「B：我看我等一下問怎麼樣再跟你說。」、「A：啊你不是打給我，我以為有得談了。」、「B：沒有啦，我後來，我後來…我幫你問一下。」、「A：OK，OK，要快一點呢。」、「B：
好，掰掰。」、「A：掰掰。」；⒘100年4月4日0時31分許被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（受話）與證人吳輝鴻（B）持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「A：喂！」、「B：他說他老師都找好了。」、「A：啊。」、「B：他說他都找好了。」、「A：都已經找好了，在追啊，靠爸哦，對啊，要不然。」、「B：啊，ㄟ，你說。」、「A：要不然再叫他找30位嘛，對啊，再叫他幫我找30個演員啊，看他1個演員要跟我算多少錢啊。」、「B：我知道他是說他這邊都剛剛好了，但是還有客戶跟他訂的東西，訂的一些課本，他說他都弄好了，對，他說可能要等明天，明天人家自己也找不到老師啊。」、「A：幹你娘雞巴，他弄我啊。」、「B：啊？」、「A：等到明天我就被弄了啦。」、「B：對啊，我就跟他講人家有急，才會想辦法啊。」、「A：對啊，幹你娘咧。」、「B：啊你晚點要幹嘛？」、「A：晚點不知道啊，我在想啊。」、「B：…」；⒙100年4月4日0時33分被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與不詳男子持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「A：喂！大哥。
」、「B：喂！小柏哦。」、「A：ㄟ，我想問你喔？如果要找30個妹，你找得到嗎？」、「B：30個妹？」、「A：對啊，40個…差不多30、40個？」、「B：找不到吧。」、「A：真的假的，那10個妹咧？」、「B：就沒有啊。」、「A：真的假的啊？」、「B：真的啦，有我就跟你講有啊。」、「A：我知道我要瘋了。」、「B：
知道我也再等人啊。」、「A：他有沒有說什麼時候？」、「B：沒有啊，我等他一天了。」、「A：等他一天了，喔，我要瘋了。」、「B：哦哦，有我再打給你。」、「A：好，OK，OK，掰。」；⒚100年4月4日1時13分被告（A）持用之門號0000000000號行動電話（發話）與不詳男子持用之門號0000000000號行動電話，有下列對話：「B：喂！」、「A：喂！」、「B：怎麼了？」、「A：沒得談嗎？」、「B：我問了好多人都媽的。
」、「A：真的假的。」、「B：對啊，我在幫你喬一下啦。」、「A：唉呦，好吧，我也再問一直問不到。」、「B：好，OK，OK，我幫你問。」、「A：嗯好，掰。
」；有通訊監察譯文各在卷可考（見上揭偵卷第26至29頁、本院卷第73至74頁、第76至81頁、第83頁）。
㈡被告被訴於100年3月31日以每公克500元販賣3至5公克愷他命予吳輝鴻部分：
證人吳輝鴻於警詢時明確指稱100年3月31日20時39分、20時52分、21時2分、21時7分之通訊監察譯文，係其與被告交易毒品之對話，100台車指100公克K他命等語；惟於原審審理時改口其認識租車的，借車、租車可能是車子不夠，應該是出去玩或公祭，現在記憶模糊，之前的事想不起來云云。而被告於警詢時供稱：100台車之意思伊不清楚云云（見上揭偵卷第5頁背面）；於原審準備程序時供稱：吳輝鴻玩藥玩得很兇，伊看他三天兩頭都在玩藥，蠻討厭他，與他蠻疏遠的，到後面都沒有交集，不知吳輝鴻為何於警訊指訴伊云云（見原審卷第
44 頁背面）。觀諸上開100年8月31日20時39分、20時40分、20時52分、20時53分、21時2分、21時7分之通訊監察譯文及簡訊內容，顯示證人吳輝鴻對被告表示前一日原本要向被告租車，並詢問被告其友人能否幫他們租到車，被告則問證人吳輝鴻要幾台，證人吳輝鴻表示跟前一日講的一樣，並表示要看這邊時間是否方便，因為晚一點他們就要去玩了，被告旋去電「彭彭」詢問能否出「機車」1百台，「彭彭」表示要幫被告問一下，嗣證人吳輝鴻又去電被告詢問有無消息，被告表示友人還再問，等下一會回電，證人吳輝鴻遂要求被告先租借車給其，被告再去向某人租，而被告回應其家中大概剩二、三十台，不夠那麼多，並再次確認證人吳輝鴻要1百台，證人吳輝鴻即表示自己要先問問看某人。其後被告再去電「彭彭」詢問有無答案，「彭彭」表示還在等某人打電話來，被告即催「彭彭」要快哦，另外一邊也在租車，只是看誰的車子比較快而已，最後證人吳輝鴻發簡訊詢問被告能否借其30台。衡諸常情，被告既非經營機車行，證人吳輝鴻焉有可能向被告租用高達1百台之機車，顯見被告欲租借之100台機車，絕非指真正的機車，而係需於電話中隱諱之毒品等違禁品，證人吳輝鴻於警詢時指稱100台車係指100公克愷他命，應屬可信。
然而，⒈證人吳輝鴻於100年3月3日20時39分之通訊監察譯文中係對被告稱昨天「原本」不是要跟你租車，被告緊接詢問證人吳輝鴻要租幾台，可見證人吳輝鴻前日或有向被告提及需要100公克之愷他命，惟雙方當時並未達成買賣100公克愷他命之合意，證人吳輝鴻始會再來電要被告向其友人詢能否幫他們取得100公克之愷他命，並言明具有時限。被告因而向上手「彭彭」詢問能否取得100公克之愷他命，並表示購毒者另有其他管道，而催其儘快回覆。又證人吳輝鴻於警詢時雖指其曾與10位友人為開轟趴，共同集資向被告購得100公克之愷他命云云，惟其於原審審理時改口其係向酒店少爺購買愷他命，亦不記得當日有無向被告取得「100台車」云云。且被告於100年3月31日20時53分去電「彭彭」後，當日即未曾再與「彭彭」聯絡，反而係證人吳輝鴻於最後發簡訊詢問被告能否借其30台。另證人吳輝鴻亦表示自己要先問問看某人，被告亦對「彭彭」表示購毒者另有管道，只是看何人比較快。則「彭彭」當日有無在時限內為被告取得100公克之愷他命，並由被告交付100公克之愷他命予證人吳輝鴻，即非無疑。本諸罪疑唯輕原則，應認「彭彭」當日並未為被告取得100公克之愷他命，並由被告交付100公克之愷他命給證人吳輝鴻。則被告縱有營利意圖，惟其能否自上手販入100公克之愷他命毒品及販入之價格均非確定，其後果未能販入10 0公克愷他命，而未持有該100公克之愷他命，自難謂被告已著手販賣該100公克之愷他命，應負販賣愷他命未遂或意圖販賣而持有愷他命（不處罰未遂）罪責。⒉證人吳輝鴻去電被告詢問其友人有無取得毒品時，固曾要求被告先將車租借給其，被告再去向某人租，惟被告當時表示要想一下，並回應其家中大概剩二、三十台（即
2 、30公克愷他命），不夠那麼多。而證人吳輝鴻聞此言後即稱自己要先問問看他人。準此，自不能謂證人吳輝鴻與被告就此已達成購買2、30公克愷他命之合意。
至證人吳輝鴻最後雖曾發簡訊詢問被告能否借其30台（即30公克愷他命），惟被告並未對之回覆，自不能謂證人吳輝鴻與被告有達成購買2、30公克愷他命之合意。
又縱認被告當時於家中藏有二、三十公克愷他命，惟其持有之原因及來源均不明，亦無法證明被告有變更犯意，意圖販賣而繼續持有上開毒品，自不該當意圖販賣而持有毒品罪之要件，併予敘明。
㈢被告被訴於100年4月3（及4）日以每公克500元販賣3至5公克愷他命予吳輝鴻部分：
證人吳輝鴻於警詢時明確指稱100年4月3日21時54分、4月4日0時7分、0時25分、0時31分之通訊監察譯文，係其與被告交易毒品之對話，5桶水指5公克K他命、30個演員指30公克K他命等語；惟於原審審理時改口稱幾桶「水」是指幾位傳播小姐，「救火」是指自己有性需求，現在記憶模糊，之前的事想不起來云云。而被告於警詢時供稱：5桶水之意思伊不清楚，30個演員可能是吳輝鴻要打架或公祭要用的云云（見上揭偵卷第5頁背面）；於原審準備程序時供稱：吳輝鴻玩藥玩得很兇，伊看他三天兩頭都在玩藥，蠻討厭他，與他蠻疏遠的，到後面都沒有交集，不知吳輝鴻為何於警訊指訴伊云云（見原審卷第44頁背面）。觀諸上開100年4月3日21時54分、22時39分、23時10分、23時11分、4月4日0時1分、
0 時5分、0時7分、0時24分、0時25分、0時27分、0時
31 分、0時33分、1時13分之通訊監察譯文及簡訊內容，顯示⒈證人吳輝鴻於100年4月3日21時54分去電被告表示松山需要救火，被告詢問需要「幾桶水」，並表示「水」快沒了。證人吳輝鴻稱先搬「5桶」好了，被告表示要找一下，等一下給答案。證人吳輝鴻再稱「住你家樓下那個」到時候再看看，就不要了。被告則稱「一日現金處理」。⒉被告於100年4月3日22時39分去電「彭彭」詢問「車子」到了沒，「彭彭」表示「車子」要過一、兩天到，被告再詢問「彭彭」現在有沒有「火力」可以支援一下，「彭彭」表示要幫被告問一下，並詢問大概要「幾個人」，被告表示需支援大概10到15個左右，「彭彭」表示OK，要幫被告問一下。⒊被告於100年4月3日23時10分再去電「彭彭」詢問有沒有得支援？「彭彭」表示好像沒搞頭，被告即表示要找別人。⒋「彭彭」於100年4月3日去電被告表示好像沒解，被告則稱其要找別人支援。⒌被告於100年4月4日0時1分去電持用門號0000000000號行動電話之男子（下稱甲男）詢問等一下去你們店裡看「樓上的小姐」並強調「你懂、你懂嗎？」甲男表示現在真的沒有。⒍被告於100年4月4日0時5分再去電「彭彭」表示這邊需要支援二十、三十個「人」，「彭彭」表示要幫被告喬一下，等一下再打電話給被告。⒎證人吳輝鴻於100年4月4日0時7分再去電被告表示你忘記嘍？被告回以「水」只剩下3桶，證人吳輝鴻表示那留給其他客戶好了，被告稱因為現在還在問，另外一邊也需要「救火」，證人吳輝鴻表示沒關係，先去救別人，他自己會想辦法。⒏被告於100年4月4日0時24分再去電「彭彭」詢問，「彭彭」表示「那個」仍然沒有。⒐證人吳輝鴻於100年4月4日0時25分再去電被告得知被告有事在忙，即表示你先忙，看晚一點怎麼樣。被告乃「順便」詢問證人吳輝鴻那邊有沒有「支援」，證人吳輝鴻表示沒得支援，但「秦天」已幫他用「那個」OK，被告遂要求證人吳輝鴻詢問「秦天」乾脆一起找「30個人」幫忙其，證人吳輝鴻表示不知道，要問問看，並允諾幫被告問一下再打電話給被告。⒑被告於100年4月4日0時27分去電持用門號0000000000號行動電話之男子（下稱乙男），乙男表示等一下問怎樣再跟被告說，被告說要快一點。⒒證人吳輝鴻於100年4月
4 日0時31分再去電被告表示他（應係指「秦天」）說他「老師」都找好了，被告表示再叫「秦天」找30個演員，看他1個「演員」要跟我算多少錢，證人吳輝鴻表示「秦天」說這邊剛剛好，訂的一些「課本」都弄好了，可能要等明天。⒓被告於100年4月4日0時33分再去電甲男，能否找到三十、四十個「妹」，甲男表示找不到，並表示其已等人等了1天，有再打電話給被告。⒔被告於100年4月4日1時13分再去電乙男，乙男表示已問了很多人，再幫被告喬一下，被告回以其也在問一直問不到。而就被告與證人吳輝鴻、甲男、乙男間之連續密集通話內容相互勾稽，可知通訊監察譯文所指「水」、「車子」、「樓上的小姐」、「人」、「那個」、「演員」、「課本」、「妹」均指同一需於電話中隱諱之難以取得之違禁物，證人吳輝鴻於警詢時指稱5桶水指5公克愷他命、30個演員指30公克愷他命，自屬可信。且綜觀被告與證人吳輝鴻、甲男、乙男之通話內容，可知證人吳輝鴻原欲向被告購買5公克愷他命（5桶水），惟被告表示要找一下，等一下給答案，且被告自己另有愷他命需求，乃先後向上手「彭彭」、甲男詢問，嗣證人吳輝鴻再向被告探問，被告回以愷他命只剩下3公克（3桶水），自己也有愷他命需求，證人吳輝鴻即表示那3公克愷他命留給其他客戶，自己會想辦法。其後證人吳輝鴻再去電被告閒聊時，被告「順便」詢問證人吳輝鴻能否「支援」其愷他命需求，證人吳輝鴻表示無法支援，「秦天」已幫其取得愷他命，被告遂要求證人吳輝鴻幫忙詢問「秦天」能否一併幫其找到30公克愷他命（30個人），證人吳輝鴻表示不知道，並允諾被告幫其詢問。嗣被告去電乙男詢問後，證人吳輝鴻回覆被告「秦天」已找好買主（「老師」），被告表示再叫「秦天」找30公克愷他命（30個演員），問他1公克要算多少錢，證人吳輝鴻表示「秦天」已弄好愷他命（「課本」），可能要等到明天。被告再去電甲男詢問能否找到三十、四十公克愷他命（三十、四十個妹），復再去電乙男詢問，惟乙男仍表示已問過很多人，被告亦稱自己也在問，一直問不到。則被告縱有營利意圖，惟其能否自上手販入
5 公克之愷他命毒品及販入之價格均非確定，其後果未能販入5公克愷他命，而未持有該5公克愷他命，且被告亦未與證人吳輝鴻就買賣5公克愷他命達成意思合致，證人吳輝鴻係另向「秦天」購得5公克愷他命，自難謂被告業已著手販賣5公克之愷他命，應負販賣愷他命未遂或意圖販賣而持有愷他命（不處罰未遂）罪責。至
100 年4月4日0時25分、31分之通訊監察譯文，乃係證人吳輝鴻向「秦天」購得5公克之愷他命後，被告順便要求證人吳輝鴻幫其向「秦天」詢問購買30公克之愷他命，遭「秦天」拒絕。被告係居於買受毒品之角色，此部分自無涉販賣愷他命予證人吳輝鴻甚明。
㈣綜上所述，本件尚難憑證人吳輝鴻於警詢時之證詞，及
上開通訊監察譯文，遽認被告分別於100年3月31日、4月3（及4）日以每公克500元販賣3至5公克愷他命予證人吳輝鴻。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有檢察官所指此部分犯行。且被告此部分所為亦不成立販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪，業如前述。是此部分不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
原審未察，就上開部分予以論罪科刑，被告上訴意旨指摘
原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，諭知無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 吳鴻章法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝秀青中 華 民 國 103 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。