臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2208號上 訴 人即 被 告 張峯欽上列上訴人因違反野生動物保育法等案件，不服臺灣臺北法方法院101 年度審易字第2205號，中華民國102 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第11944號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張峯欽前因侵占案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第1731號判決有期徒刑6 月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第2469號裁定減刑為有期徒刑3 月確定。又因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以98年度簡字第217 號判決分別判處有期徒刑4月、4月、4月，減為有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑5 月確定。上開侵占、詐欺兩案件經臺灣士林地方法院以99年度聲字第354號裁定應執行有期徒刑7月確定。於民國（下同）100年1月27日易科罰金執行完畢。
二、詎張峯欽（綽號「阿欽」）仍不思悔改，竟與王偉崇、余劍壁（綽號「阿ㄆ一ㄤ」）【上2 人所犯加重竊盜罪部分，業經原審分別判處有期徒刑1 年1 月、1 年2 月確定在案】共同意圖為自己不法之所有，基於犯意聯絡及行為分擔，於10
0 年10月11日（起訴書誤載為12日）下午8 時40分許，前往新北市○○區○○路○○○ 巷○○號桂文亞住宅行竊，由王偉崇以翻牆之踰越牆垣方式入內開大門並在外等候，再由張峯欽、余劍壁持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之螺絲起子1 支作為工具（未扣案），撬壞門鎖之安全設備入內行竊，竊取象牙一對（高60公分）、線戒1只（白金戒環、鑲碎鑽）、玉飾一隻（人型漢俑跪姿、約5平方公分）、紀念錶一隻（表面粉紅鑲花配藍色錶帶）、印章及藏書章20枚（雞血石、田黃石等材質）、瓷繪鑲金圓盒一隻（瓷器）、珍珠墜飾一隻、小珍珠耳環一對、黑珍珠項鍊一副、銀鍊掛表一件、銀耳環一副（小貓外型）、龍眼蜂蜜一瓶（玻璃瓶）、紅色瑪瑙項鍊一串、裱框信（聯合報創辦人王惕吾寫給桂文亞之信）等物，得手後逃逸。【註：起訴意旨原認張峯欽、王偉崇、余劍壁等人尚竊得銅鑄觀音像1只（高20公分）、檀香木雕佛像一只（高25公分），惟被害人桂文亞於原審審理時證稱上開物品後來在家中有找到，另報案時少報了紅色瑪瑙項鍊一串、及聯合報創辦人王惕吾寫給伊之信，伊後來有拿去裱起來等語明確（見原審卷第125頁背面），公訴人已當庭更正起訴書犯罪事實如上開犯罪事實欄之記載（見原審卷第139頁），併此敘明。】
三、又張峯欽於竊得上開物品後，乃立即至陳勝昌位於臺北市○○區○○路○號2樓住處樓下欲銷贓，張峯欽明知其中之象牙一對具相當之價值，為經主管機關明文公告列為保育類野生動物產製品，非經主管機關同意不得買賣，竟基於販賣公告列為保育類野生動物產製品之犯意，以新臺幣（下同）3 萬元之代價出售前開竊得之象牙1 對予陳勝昌（所犯故買贓物、未經主管機關同意買賣野生動物產製品犯行部分，業經原審判處有期徒刑6 月確定在案）。嗣桂文亞接獲鄰居通知家中似有異狀，於同日下午9 時許返家察看後，報警處理而查獲上情。
四、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告張峯欽於原審審理時均自白坦承不諱（見原審卷第239 頁背面、第243 頁背面），核與同案共同被告王偉崇於警詢、偵訊及原審審理時之供述、自白（見偵字第11944 號卷第4 至5 頁、194 至196 頁，原審卷第14
2 頁背面）；同案共同被告余劍壁於警詢、偵訊及原審審理時之供述、自白（見偵字第11944 號卷第9 至15、179 至182，原審卷第142頁背面）；同案共同被告陳勝昌於警詢、偵訊及原審審理時之供述、自白（見偵字第11944號卷第6至8頁、第189至191頁，原審卷第142頁背面）；及證人桂文亞於警詢時之陳述及原審審理時之證述（見偵字第11944號卷第26至27頁背面，原審卷第125至126頁）之情節大致相符一致；此外，復有扣押物品目錄表、行竊工具照片、監視錄影翻拍照片、現場照片、行政院農業委員會101年10月26日農授林務字第0000000000號函等件附卷可稽（見偵字第11944號卷第57至63頁、第80頁至96頁、第97至105頁、第119頁至第123頁背面，原審卷第70至95頁），被告張峯欽之自白核與事實相符，應堪予採信。是本件犯罪事證已臻於明確，被告張峯欽前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321 條第1項第3款所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號著有判例意旨可資參照）。本件被告張峯欽等人於上開時、地行竊時所攜帶之金屬材質螺絲起子1 支，為金屬材質，質地堅硬，客觀上顯足以對於他人之生命、身體、安全足以構成威脅，而具有危險性，屬刑法所謂之兇器甚明。次按保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示，野生動物保育法第35條第1 項定有明文。而亞洲象、非洲象經行政院農業委員會依野生動物保育法第35條第2項先後於79年8月31日以79農林字第0000000A號公告、於98年9月9日以農林務字第0000000000號公告為不得買賣之保育類野生動物，是象牙自係屬保育類野生動物之產製品。核被告張峯欽就前開犯罪事實欄二、所為，係犯刑法第321 條第
1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人、攜帶兇器、踰越牆垣、毀越安全設備、侵入住宅之加重竊盜罪；就犯罪事實欄三、所為，則係犯野生動物保育法第40條第1項第2 款、第35條第1 項之未經主管機關同意，販賣野生動物產製品罪。又被告張峯欽與王偉崇、余劍壁等3 人就上開竊盜犯行彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯論處。再被告張峯欽有犯罪事實欄一、所示前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、原審因以被告張峯欽犯罪事證明確，適用野生動物保育法第40條第1 項第2 款、第35條第1 項，刑法第11條、第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款、第51條第5 款之規定，審酌被告張峯欽正值青壯，不思以正途賺取財富，冀圖不勞而獲，侵入住宅竊取他人財物，且所竊得之財物價值不斐，許多是證人即告訴人桂文亞之至親好友所贈送，對告訴人具有相當之紀念與回憶，如告訴人於原審審理時所述：「…金錢損失我不是很在意，但精神上的損失我很不能接受，我很恐懼，我有憤怒、悲傷、非常深的遺憾，等於剷除我的記憶，有時記憶是憑著東西去勾起的，等於抹煞了我記憶中的人，請被告不要再作這些事情了…」等語（見原審卷第126頁背面），且被告張峯欽等迄今並未將竊得之物返還告訴人或予以賠償，亦明知大象為保育類動物，竟為貪圖私利販賣其產製品，應予非難，惟念及被告張峯欽於審理後坦承犯行，態度尚可，併參酌其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、竊得財物之價值、竊盜之分工狀態、處分贓物及公訴人求刑等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年7月。
本院經核其認事用法並無違誤，量刑亦堪稱允當。
四、被告張峯欽上訴意旨雖略以：基於下述理由（1 ）伊與同案共同被告王偉崇、余劍壁雖同為共同正犯，然伊犯案前曾對王、余2 人說「麥做這間啦！」，但伊無奈被拉進門，故犯下此案；（2 ）伊前往陳勝昌位於○○區○○路住處樓下銷贓時，係3人共同前往，然唯獨伊1人以違反野生動物保育法論處，又案發後，伊並未朋分贓物，僅收受販賣象牙款項3分之1，然卻是同案3人中求刑最重者；（3）伊已主動坦承犯罪，並獲得告訴人之寬恕，且願意追蹤贓物下落，將之歸還告訴人，是伊懇請法院從輕量刑。此外，另懇請法院審酌本件伊是否有刑法第59條之酌量減輕其刑事由云云。經查：
１、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查本件原審就被告張峯欽量刑之責任基礎，已於原判決理由中說明審酌被告張峯欽犯罪等一切情狀，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。
２、被告張峯欽雖以前詞置辯，然查：（1 ）同案共同被告陳勝昌於偵查時證稱：那天我騎腳踏車去碧潭，張峯欽打電話給我，張峯欽說等下有東西要賣我，他們急著用錢，叫我在那邊等，後來了一個年紀比較輕的，3 人一起進去作案；我跟張峯欽比較熟，比較年輕那個見過1 、2 次，比較胖的那個在吃飯時見過3 、4 次等語（見偵字第11944 號卷第190 、
191 頁）。而同案被告余劍壁於偵查時證稱：是張峯欽找我做這件的，陳仔有看過幾次，那個年輕人不認識等語（見偵字第11944 號卷第180 至181 頁）。且同案共同被告王偉崇於偵查時證稱：我是被姓張的叫阿欽找去的，我不知道跟我一起去的還有誰，其他人我不認識等語（見偵字第11944 號卷第195 頁）。則互核上開證言觀之，可知余劍壁、王偉崇、陳勝昌3 人間或互不認識、或僅有幾面之緣，渠等3 人均係張峯欽找去的，且本件案發前張峯欽即事先聯絡陳勝昌以預備銷贓管道，則被告張峯欽辯稱伊無奈被王、余2 人拉進門，故犯下本案云云，顯屬事後飾卸之詞，自不足採信。（
2 ）其次，同案共同被告陳勝昌於原審審理時證述：我記得是跟張峯欽一個人購買象牙的，他本來要賣我4 萬元，因為我也是第一次買象牙，也不知道價錢多少，我說可能賣不了那麼多錢，他說那賣我3 萬元，說3 個人要分；張峯欽沒有表示代表王偉崇、余劍壁來賣象牙；我沒有感受到張峯欽是代表王偉崇、余劍壁來賣象牙；張峯欽賣象牙時，我沒有看到王偉崇、余劍壁；我不知道張峯欽賣象牙的款項有無交給王偉崇、余劍壁等語（見原審卷第179 頁）。而同案共同被告余劍壁於偵查時證述：我不太清楚偷了哪些東西，因為拿東西，拿了就裝，不是我一個人拿，我拿了沒有看就裝進去，出來以後就把偷來東西整包拿給外面騎腳踏車的人，我們是坐車坐到他說的地方拿給他，也是新店但我不知道是哪裡，不是在現場的外面拿給他；這件我分到1 萬元，張峯欽拿給我；我沒有看到張峯欽把1 萬元給王偉崇等語（見偵字第11944 號卷第180 、181 頁）；其復於原審審理時證述：張峯欽有分我錢，但我不知道那是不是賣象牙的錢，進去偷東西的時候我不懂，大部分東西都是他在裝，後來他裝箱之後我們就拿出去外面，他就拿走了，那天晚上他就拿1 萬元給我，我也不知道那是賣什麼東西等語（原審卷第179 頁正、背面）。且同案共同被告王偉崇於原審審理時證述：張峯欽沒有分我賣象牙的錢，因案發當時我是翻牆進去幫忙開大門，然後我就在外面等，後來張峯欽就拿了一個手提箱交給我，叫我到路口等他，後來我幫忙他提完東西之後，他就給我車錢1 千元，我就自己先走了等語（原審卷第179 頁）。則互核上開證言觀之，可知余劍壁、王偉崇2 人雖一同前往陳勝昌之住處樓下，然渠等2 人並不清楚所竊得贓物之品項為何，且販賣象牙的過程全由陳勝昌、張峯欽2人所主導，余劍壁、王偉崇2人尚無從知悉陳勝昌與張峯欽之交易內容，是尚難認余劍壁、王偉崇2人有違反野生動物保育法之犯行。又王偉崇證稱其僅分到車錢1千元，而陳勝昌、余劍壁均未看見被告交付1萬元予王偉崇，則被告張峯欽是否僅取得賣象牙贓款3分之1，亦非無疑，不能遽予採信。（3）至被告張峯欽其餘所辯事由，均業經原審斟酌考量後採為量刑之基礎，已如前述，則被告張峯欽上訴重為爭執以求輕判，僅屬其個人期待，而非原判決有何量刑不當之處，洵無可採之處。此外，本院綜觀全卷事證資料，尚查無被告張峯欽犯行有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，復考量本件被告張峯欽年輕力壯卻犯下本案等情，自難認被告張峯欽有何刑法第59條之減輕其刑之事由。綜上所述，被告張峯欽猶執前詞提起上訴，指摘原判決有違法或不當之處，核無理由，應予駁回。
五、被告張峯欽經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌法 官 童有德以上正本證明與原本無異。
違反野生動物保育法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜罪部分不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 102 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
野生動物保育法第40條有下列情形之一，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金：
一、違反第24條第1 項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。
二、違反第35條第1 項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者。