臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2238號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蘇勝良選任辯護人 方伯勳律師
李建慶律師被 告 黃柏琨選任辯護人 陳志峯律師
李庚道律師陳孟彥律師被 告 趙時昭被 告 王 娟上 二 人選任辯護人 蔡宜衡律師
陳志峰律師劉 楷律師被 告 宋孟政被 告 郭翠鳳上 二 人選任辯護人 袁健峰律師上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第611 號，中華民國102 年6 月18日第一審判決（起訴案號：99年度偵字第15230 、18644 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蘇勝良、黃柏琨部分撤銷。
蘇勝良以詐術，使開標發生不正確結果，處有期徒刑壹年。
黃柏琨意圖影響決標價格，而以協議，不為價格之競爭，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、蘇勝良自民國97年6 月26日起，擔任公營事業台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）探採事業部工程服務處北區油污泥處理工程隊（下稱油泥隊）之事物管理員，就中油公司探採事業部依政府採購法辦理之油泥隊各項外包工程，如廢水廢油泥抽油載運勞務之採購案，係負責其預算製作、比價及開標作業之承辦人員。黃柏琨則係經營礦油運輸之人，並將車輛靠行於新祐汽車貨運有限公司（下稱新祐公司）名下。趙時昭則係豐興通運有限公司（下稱豐興通運公司）之負責人，王娟為趙時昭配偶。宋孟政又係國生交通股份有限公司（下稱國生公司）之實際負責人，郭翠鳳為宋孟政配偶、國生公司之名義負責人。
二、緣中油公司「BGC0000000廢水廢油泥處理抽油載運工作」（下稱前案勞務）標案，於98年2 月間曾由黃柏琨以新祐公司名義，以油罐車租金每台/ 天新臺幣（下同）4,800 元之單價、低於底價80% 之總價（即單價乘以車次數量後，再加計一定數額之工安衛生環保費所得出）得標。又中油公司於同年另有同性質之「BGC0000000廢水廢油泥處理抽油載運工作」標案（下稱系爭勞務），經蘇勝良負責填製工程預算書、工程預算詳細表、勞務請購單，送工程審議委員會審議通過，預定於98年9 月10日公告、9 月23日下午5 時截止投標、
9 月24日上午9 時30分在苗栗市○○路○○○ 號探採事業部行政室採購發包組開標室開標。蘇勝良因前案勞務與黃柏琨合作配合未如預期，生怕發生公安，因而不欲黃柏琨再次低價搶標，遂於系爭勞務標案公告後、開標前（即98年9 月10日至22日間）一方面在桃園縣春日路及竹圍之辦公室內，多次向黃柏琨遊說：你之前承作前案勞務太便宜了，賺不到錢，不如提高標價，系爭勞務讓趙時昭得標，待趙時昭得標後再釋出部分車次給你承作等語，得黃柏琨應允後，黃柏琨即意圖影響決標價格，委由蘇勝良，在苗栗縣三義鄉某麥當勞店內，轉向趙時昭協議：因黃柏琨不為低價競標，故系爭勞務將不為價格競爭，倘標得系爭勞務，將釋出部分車次予黃柏琨承作，以分利潤等語，幸上開提議業遭趙時昭當場明確拒絕，而不遂。然蘇勝良明知趙時昭不願配合投標，竟仍基於詐欺圍標，於98年9 月22日下午利用與黃柏琨出席完中油公司在高雄舉辦的勞安會議同乘高鐵北返、黃柏琨詢問系爭勞務之投標金額之際，蘇勝良仍向黃柏琨謊稱：趙時昭已同意得標後釋出車次云云，致黃柏琨陷於錯誤，而允諾提高標價，而不與趙時昭為價格競爭。迨98年9 月24日開標日，蘇勝良經主管指派擔任預算設計部門協助審查採購規範、廠商資格、及工程內容疑義之備詢人員，明知依政府採購法第48條第1 項第2 款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」，原不應進行開標決標，竟於系爭勞務開標之際，見開標室內僅有黃柏琨代表新祐公司出席，已知採購之公正性已受自己之上開詐術圍標違法行為所影響，猶不動聲色，俟開標後每台天油罐車租金投標價額依序果為：新祐公司9,500 元、豐興公司8,650 元、國生公司8,300 元，而國生公司因投標總價420 萬元取得優先減價權，經減價為400 萬元後得標等不正確結果。嗣黃柏琨因國生公司不願釋出車次，蘇勝良亦無力協調，黃柏琨始知受騙，而於任何偵查機關尚未察覺前，即主動到案自首，而查知上情。
三、案經法務部調查局桃園縣調查站移送暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、被告蘇勝良、黃柏琨部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而：
㈠被告趙時昭於99年5 月26日調查官詢問筆錄雖記載：「（問
：上開採購案，你拒絕蘇勝良的要求讓250 台車次給黃柏琨後，害怕蘇勝良職權，乃放棄得標，並由國生公司出面得標，有無此事，若有，經過情形為何？）是的，我去找宋孟政談論前開標案時，告訴宋孟政我因害怕蘇勝良職權，有意放棄得標，而且我也不會跟宋孟政作價格競爭，並由國生公司出面得標，而國生公司若得標，因為國生公司車輛不夠，所以一定會請我的車子支援，而我也有利潤可以賺」（見99年度偵字第27473 卷一第58頁背面至59頁），惟經原審勘驗該次詢問錄音光碟，結果：調查官迭次問以：「你的金額一定要投比國生高？你是不是有要讓國生公司得標的意思？你不會跟宋孟政去做價格上的競爭就是了」，然被告趙時昭均一致回覆：「沒有，你可以去查，平常伊都是標什麼價錢，就是自己寫的，大家自己算的」，有勘驗筆錄及譯文節本可稽（原審卷二第127 頁、98至102 頁），是上開筆錄之內容，顯有失真。
㈡又被告郭翠鳳於99年5 月26日調查官詢問筆錄固記載：「（
問：國生公司參標本購案有無與趙時昭共同研究討論，詳情為何？）有的，國生公司參標本購案時，我先生宋孟政有告知趙時昭本購案，雙方有針對投標價格討論出一個合理的價格，決定由國生公司以較低價來參標，因為我們國生公司的車輛較多，得標之後，部分工程會交由豐興公司來承作」（他卷第220 頁反面），但經原審勘驗該次詢問之錄音光碟，結果：郭翠鳳係陳稱：「就是我們兩家的交情一定會這樣，依我們的交情，一定會討論的嘛！不然怎麼會他（按：指趙時昭）會去標，我們也去標，我在想一定會有」外，其實同有表示：「我是沒看到，我不知道他們（按：指宋孟政及趙時昭）在說什麼，我沒有親眼看到啦，他（按：指趙時昭）也不會跟我講說：我是要來跟你先生討論這個，親耳聽到我是沒有啊，我們（按：指郭翠鳳與宋孟政）在家不談公事」，有勘驗筆錄及譯文節本可稽（原審卷二第123 頁反面、95至至97頁），可認調查官製作筆錄時，係將有關被告郭翠鳳上開並未親見親聞被告趙時昭及宋孟政有所合意圍標之供證，選擇性地故意省略，已與被告郭翠鳳之原意不合，實不可採。且觀諸該次詢問過程，即可知上開筆錄內容，要屬被告郭翠鳳之個人臆測（此部分依據刑事訴訟法第160 條之規定，屬無證據能力之部分）。
㈢是由前開二次之調查局筆錄難認從客觀上之環境或條件等情
況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者。㈣復其餘證人於司法警察前之陳述內容，並已經完整呈現於原
審審理時於法官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。惟仍非不得為彈劾被告辯詞之證據，附此敘明。
二、參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（參見最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議要旨㈡）。又被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第15
9 條之2 規定甚明。同法第159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（參見最高法院102年度台上字第3990號判決）。是本件共犯被告趙時昭、黃柏琨於偵查中以證人、或被告身分所為之陳述，因被告蘇勝良於原審行審理程序時，業以證人之身分令同案被告趙時昭、黃柏琨具結後接受交互詰問（見原審卷四第15-22頁、卷三第28-48、113-
129 頁），已賦予被告蘇勝良及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利；而被告與辯護人均未提及偵查時，檢察官在訊問時有不法取供之情形，也未釋明前開證人上開陳述有何顯不可信之情況，僅指該項證據為傳聞證據，忽略前開例外規定，已有誤會，且審酌本件共同被告趙時昭、黃柏琨於偵查中為供述時之外部客觀情況，亦無其他顯不可信之情形，揆諸上開說明，本案共同被告趙時昭、黃柏琨於偵查中檢察官訊問時所為之供述（就其他共同被告蘇勝良之事項），原則上均有證據能力，是被告蘇勝良及其辯護人此部分所指，尚非可採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除上述以外之各項供述證據，公訴人、被告及辯護人等均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷一第88-101頁、卷二第52-83 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。
四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蘇勝良、黃柏琨就被告蘇勝良任職中油公司探採事業部工程服務處油泥隊之事物管理員，負責填製系爭勞務工程預算書、工程預算詳細表、勞務請購單後，被告蘇勝良於前揭時地與被告黃柏琨提議：新祐公司就系爭勞務標案不為價格搶標，待被告趙時昭之豐興公司得標後，由豐興公司撥挪部分車次予新祐公司承作，共分利潤等合意圍標情節後，惟被告蘇勝良向被告趙時昭詢問之際，經被告趙時昭明確拒絕，然被告蘇勝良於99年9 月22日與被告黃柏琨同乘高鐵北返之際，仍向黃柏琨謊稱：趙時昭允諾上開圍標云云，而致被告黃柏琨陷於錯誤，誤認上開合意圍標成立，而於系爭勞務投標之際填寫非本意之高價為陪標，使第三人即國生公司以總價420 萬元取得優先減價權、再經減價為400 萬元後得標等事實，於本院調查、審理時固均坦承不諱，惟被告蘇勝良仍另矢口否認有何詐術圍標既遂犯行，並辯稱：伊於高鐵上僅告知黃柏琨應以一般價格投標云云，被告蘇勝良之辯護人亦為被告蘇勝良辯稱：本件被告蘇勝良固有使被告黃柏琨不為低價之競爭，惟以被告黃柏琨原意係每台/ 天6,000 元之投標價格而言，該價格顯已低於底價80％，依據政府採購法第58條之規定，中油公司未必會決標予新佑公司，則不一定有使投標發生不正確之結果，而與政府採購法第87 條第3項之構成要件不合云云。經查：
㈠被告黃柏琨係經營礦油運輸之人，並將車輛靠行於新祐公司
名下。被告趙時昭係豐興通運公司之負責人，被告王娟為被告趙時昭配偶；被告宋孟政係國生公司之實際負責人，郭翠鳳為宋孟政配偶，並係國生公司之名義負責人等事實，業經被告蘇勝良所不否認，並有靠行服務契約書（本院卷一第171至172頁）、公司登記資料查詢結果資料（他卷第13至14、19頁）、個人戶籍資料（他卷第15至16頁）及擔任董監事查詢結果資料（他卷第17至18、21、24頁）可稽，自堪認定。
而：
1.系爭勞務之採購案，則係於98年8 月24日，由被告蘇勝良填畢工程預算書、工程預算詳細表及勞務請購單，並於98年9月9日經工程審議委員會審議通過，於98年9月10 日公開招標上網公告，於98年9月24 日進行開標，被告黃柏琨、王娟及郭翠鳳則分別代表新祐公司、豐興通運公司及國生公司出席，結果新祐公司係以油罐車租金每台天 9,500元之最高單價為投標（豐興通運公司及國生公司所投標之單價，則各僅為8,650元及8,300元），而國生公司之總價係420萬元，因最接近底價400萬元，故由被告郭翠鳳代表國生公司優先減價至400 萬元而得標等情，有行政室採購發包組簽呈及系爭勞務採購案之工程預算書、工程預算詳細表及勞務請購單暨探採事業部98年度第15次工程審議委員會會議紀錄、中文公開招標公告、投標單可稽（附件卷二第107至112、第140至141、第103至104、第31至33頁），亦為被告蘇勝良所是認。
2.就前案勞務採購案言，被告黃柏琨於98年2 月間，以油罐車租金每台天4,800 元之單價、總價低於底價80% ，以新祐公司名義得標等情，有前案勞務採購案之新祐公司投標單（見附件卷一第31、26頁）在卷可稽。另「BGC0000000廢水廢油泥處理抽油載運工作」（下稱後案勞務）採購案，被告黃柏琨於99年4月間，以油罐車租金每台天6,400元之單價，以新祐公司名義得標等情，亦有後案勞務之新佑公司投標單，及該採購案之開標決標紀錄所載（附件卷三第29頁）；系爭勞務採購案之進行，係98年之8月至9月間，有如前述，時點正好介於前案及後案勞務之採購案間，
3 件先後差距約半年，則在無油罐車租金之行情特別波動之情形下，應可認被告黃柏琨對於廢水廢油泥處理抽油載運工作之採購案，要均習慣以油罐車租金每台天6,000 元左右之單價為投標。又被告黃柏琨於偵查中及原審訊問中亦供證：伊對於系爭勞務之採購案，原定以6,000 元之單價去投標等語（他卷第159頁、原審卷三第30 頁反面），故被告黃柏琨就系爭勞務之採購案，竟以高於常習之以9,
500 元之單價為投標，應係有其他因素介入之故。雖被告蘇勝良之辯護人為被告蘇勝良辯稱：黃柏琨係因不堪承作前案勞務虧損，方自行決定提高標價云云，並舉被告黃柏琨於原審訊問中曾供證：伊投標前案勞務時，以4,800 元之單價係虧損等語（原審卷三第116 頁）為佐。然油罐車租金每台天9,500元之單價，已接近原先4,800 元單價之2倍，被告黃柏琨倘遽以此高額單價投標，豈有不懼其他廠商因知悉前次單價，而得輕易以較低之單價得標？如此，承作前案勞務業已虧損、系爭勞務又無法得標，不但獲利夢想破滅，營運成本又無進項支應，連打平的希望都沒有，豈非兩頭落空？故辯護人此部份辯稱，容有誤會。
3.就系爭勞務採購案，被告黃柏琨倘以前、後案勞務採購案之近均價約油罐車租金每台天6,000 元單價投標，與豐興通運公司及國生公司之投標單價8,650 元及8,300 元相較，得標者即應為新祐公司，惟新祐公司一改常態竟以高於前案勞務採購案約2 倍之價格即9,500 元單價投標，其原因：
⑴業經被告黃柏琨於偵查及原審中供證：開標1 至2 週前
，蘇勝良陸續在桃園縣春日路辦公室，及桃園縣竹圍辦公室內，表示先前伊得標太便宜、賺不到錢，這次已與趙時昭講好，倘豐興通運公司得標將分一半予伊，伊則表示還要再考慮，後來在會議結束之高鐵回程中，伊向蘇勝良表示單價6,000 元，蘇勝良稱這樣賺不到錢，叫伊提高，伊之後及按指示投標，竟變成國生公司得標，伊質問蘇勝良為何沒有履行協議，要騙伊等語明確（他卷第158 至161 頁、原審卷三第28頁反面至47頁反面）。
⑵雖被告蘇勝良於偵查及原審中供證：本件係黃柏琨先去
宿舍停車場找伊，說先前投標虧本，此次想高價陪標，但趙時昭若得標，需分車次給他承作，伊僅答應轉達，惟趙時昭因對黃柏琨先前低價搶標很不諒解，故已拒絕，而伊於99年9 月22日與黃柏琨搭高鐵北返，經黃柏琨詢問趙時昭有無同意時，伊即謊稱趙時昭同意，黃柏琨因而同意提高標價，之後國生公司得標，黃柏琨車子無法進場，就一直放話要告伊圍標等語（他卷第233至238頁、偵字第15230號卷第217至219頁、原審卷三第31 頁反面至32頁反面，原審卷四第37頁反面至45頁、原審卷五第52頁）。就被告黃柏琨係迄98年9月22 日，在與被告蘇勝良北返之高鐵上，才表示本預以油罐車租金每台天6,000 元之單價投標，但因被告蘇勝良佯稱被告趙時昭業已同意於得標後釋出車次，方決定提高標價等情，因2人供證，大致相符，即堪認定。
⑶填單日期與被告黃柏琨所言不合：至於被告蘇勝良之辯
護人，雖以卷內新祐公司於系爭勞務採購案所出具之投標單記載（附件卷二第32頁），其日期為「98年9 月21日」為由，辯稱：被告黃柏琨係自行決定以油罐車租金每台天9,500 元之單價投標，與被告蘇勝良在高鐵上之談論無關云云。惟經比較被告黃柏琨於前案及後案勞務之採購案中，所分別投標之油罐車租金每台天單價，即可知被告黃柏琨供證：伊原定以6,000 元為投標等語，係屬實在，已如前述。而被告蘇勝良亦就被告黃柏琨係因告知被告趙時昭允諾後，方提高標價等情，不為爭執。則被告黃柏琨以9,500 元單價投標之原因係遭被告蘇勝良施加詐術之故。被告黃柏琨為了避免遭人發現係於98年9 月22日與被告蘇勝良共乘高鐵北返後，才決定提高標價，更有可能故意將投標單之日期填作前1 日，以切斷此部分嫌疑，該投標單之日期記載，自不得憑為有利被告蘇勝良之認定，辯護人此部分辯稱，亦有誤會。
4.圍標起意者：經原審當庭勘驗被告黃柏琨提出98年10月5 日與被告蘇勝良談話之錄音光碟內容，結果；被告黃柏琨於錄音中不斷重複類似「標也是你叫我寫的，多少也是你叫我去做，我都照你這樣做。我當初就一直提醒你，你什麼都沒有得到，你何必這樣搞。你今天講坦白話，如果是老趙叫你講的，跟我講」，而被告蘇勝良則回應：「對呀，那你吵什麼，不是老趙叫我講的，是我自己認為這個案子應該要這樣做」等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽，並經被告黃柏琨、蘇勝良所是認（原審卷四第365 、367 、371 、377 頁反面），則由上開對話內容以觀，本件圍標起意者即為被告蘇勝良所自認之「我自己認為這個案子應該要這樣做」，且經被告黃柏琨「提醒」，故被告蘇勝良於投標前，先以趙時昭倘得標會釋出車次予新祐公司承作為條件，遊說被告黃柏琨提高標價，應堪認定，被告蘇勝良辯稱：係黃柏琨承作前案勞務虧本，才向伊表示想提高標價，但要求趙時昭須答應釋出車次，而伊只是負責轉達云云，則非實在。
㈡就國生公司、豐興公司未併為合意乙節：
1.被告趙時昭於偵查及原審供證：開標前10日蘇勝良約伊在苗栗縣三義鄉某麥當勞店內見面，表示伊如果得標，要釋出車次予黃柏琨，但伊拒絕，因黃柏琨不顧伊曾以1 台8,
000 元給他作過的恩情，竟用低價搶標，可是伊也擔心得標又不釋出車次，蘇勝良會找麻煩，所以到國生公司談到系爭勞務之採購案時，便跟宋孟政說伊可能不會去投標，宋孟政則表示知悉此採購案，國生公司想標，後來伊想若不去投標，等於不給蘇勝良面子，就還是去投標，只是提高總價至440 萬元，心想如此應該不會得標，但真的得標也會承作，但本件絕未與宋孟政討論到彼此投標價格，開標當日係因為沒空，才派王娟去等語（他卷第249至251頁、偵字第25230號卷第233至236頁、原審卷四第15至22 頁）；另被告宋孟政於偵查及原審中亦供證：投標前1 星期，趙時昭跟伊說，蘇勝良要他讓車次，他不想標，其實當時國生公司的小姐已經準備好系爭勞務之採購案資料，伊就順著說，那伊要標，但當時還沒算出如何投標，也沒跟趙時昭討論，遑論承諾國生公司得標後要釋出車次給豐興通運公司，事實上，伊一直以為趙時昭不會去標，之後開標前2、3天，會計李昭滿計算出投標價420 萬元，伊便依此投標，而開標日伊有事，就要郭翠鳳去投標，李昭滿陪同等語（他卷第246至248頁、原審卷四第31至37頁）；而被告王娟於偵查及原審中供證：是趙時昭叫伊去投標，先前的投標文件是會計處理等語，均屬相符。
2.再質之被告郭翠鳳於原審訊問中（原審卷三第206至210頁），亦僅供證：國生公司與豐興通運公司並無討論過系爭勞務的投標價，開標當天伊也沒有跟王娟討論標案的價格等語（他卷第227至230頁、原審卷四第10至14頁反面）；證人李昭滿於偵查及原審中之證述：開標日雖有與王娟共用早餐，但未討論標案價格等語（他卷第282至284頁、原審卷三第202至205頁）；則共同被告即證人趙時昭、王娟、宋孟政等人證述情節大致相符，則被告蘇勝良於98 年9月22日與被告黃柏琨搭高鐵北返之際，雖向被告趙時昭勸說得標後應釋出車次予被告黃柏琨，但被告趙時昭當時即已拒絕、一度萌生不投標之念頭，並告知同時間已準備投標之被告宋孟政，惟被告趙時昭、宋孟政二人並未達成由國生公司出面投標、事後釋出車次之協議，且被告趙時昭、宋孟政固分別指派被告王娟、郭翠鳳出席投標，但被告王娟、郭翠鳳亦未討論到各自的投標價格，故本件實係因被告蘇勝良以上開詐術圍標之手段，使被告黃柏琨改決定以油罐車租金每台天9,500元之單價，代替原定之6,000元單價，致使系爭勞務之採購案生不正確之價格競爭因素，由國生公司以最接近底價之總價，取得減價權利，終減為底價而得標，堪以認定。
3.另被告郭翠鳳於99年5 月26日偵查中供證：「（問：在調查站說，國生、豐興公司雙方討論一個價格，決定由國生公司以較低價參標，意見？）答：就是這樣」云云，但因檢察官乃重複調查官詢問之結果，而該次詢問筆錄之不能採者，又如前述，被告郭翠鳳猶照此回答，即無足採，此由被告郭翠鳳後續稱：「（問：何人與趙時昭討論？）答：不會回答。（問：何人叫你以較低價格參標？）答：我自己想的。（問：是何人與何人商量？）答：你就寫趙先生與我先生好了」等語（他卷第239 至244 頁），亦可明瞭，被告郭翠鳳當時語氣，顯已不耐及無奈，才會先稱不知情，後又要檢察官直接將被告趙時昭與宋孟政2 人名字記載到參與人的答案裡面，足見負氣，此次偵查內容，同不可採。
4.至公訴人主張：蘇勝良於預算中將油罐車租金每台天浮編為1 萬元，並與被告黃柏琨、趙時昭合意由豐興公司得標後釋出車次，而獲得二人首肯後，趙時昭再與宋孟政為價格磋商，由國生公司云云，但查：
⑴依系爭勞務採購案之工程預算書、工程預算詳細表及勞
務請購單記載（附件卷二第107 至112 頁），被告蘇勝良所填製之油罐車租金每台天單價固係1 萬元，但填製之時點係「98年8 月24日」，惟被告黃柏琨係迄「98年
9 月22日」始與被告蘇勝良於同車北返之際方表示以6,
000 元之單價投標，故被告蘇勝良於填製系爭勞務採購案之預算時，主觀上自無可能知悉被告黃柏琨原預估之單價係6,000 元，即可使得標廠商獲得相當之利潤。且依前案勞務採購案之詢價資料記載（附件卷七第49至52頁）：97年12月24日時，國光通運有限公司、豐興通運公司、維隆運輸企業有限公司及新祐公司，就市場上油罐車租金每台天之單價行情，分別表示係1 萬2,500 元、1 萬1,800 元、1 萬2,000 元及1 萬1,000 元等情，均較被告蘇勝良填製之1 萬元單價為高。再觀諸其餘由被告蘇勝良所填製之前案及後案勞務採購案工程預算書、工程預算詳細表、單價明細表及勞務請購單記載（附件卷一第85至86頁、附件卷三第94至97、120 至123 頁），預算中此二次採購案之油罐車租金每台天單價各係
1 萬1,500 元、1 萬元，與系爭勞務之預算單價1 萬元，亦屬相當，綜此，被告蘇勝良於填製系爭勞務採購案之預算時，客觀上即無何浮編可言。況被告黃柏琨於原審訊問中，亦供證：伊第一次投標前案勞務，用單價4,
800 元，是虧損的，後案勞務，伊以單價6,400 元去承作，也只打平，沒有什麼利潤，只是為了維持工人、生財器具的營運才這麼做等語（原審卷三第116 頁正反面），故油罐車租金每台天6,400 元之單價數額，自無法使得標廠商獲得相當之利潤；復經證人即時任中油公司探採事業部工程服務處之處長丁榮崑於原審中證述：前案勞務與系爭勞務之採購案時間接近，故伊同意以前案勞務的詢價紀錄做參考，而本件編列預算時，並未參考前案勞務的決標價格，因伊覺得新祐公司的得標太低不合理等語（原審卷三第168 頁正反面、第170 頁正反面）；證人即時任中油公司探採事業部行政室採購發包組組長黃俊欽於原審訊問中證述：伊是工程審議委員會執行秘書，而在工程審議委員會中，預算部門要說明編列數額之依據，例如參考前購價即前案決標價，但前購價倘偏低，則要考慮市場行情，而伊自96年2 月起，尚未有「廢水廢油泥處理抽油載運工作」之發包，被認為預算有不合理偏高的情形等語在案（原審卷三第171 頁反面至172 頁、173 頁反面至174 頁）。故被告黃柏琨於前案勞務所投標之4,800 元單價委實不符市場行情，6,
000 元單價之利潤亦鮮少，自不得以此等數額反推被告蘇勝良填製1 萬元之預算單價偏高。故公訴人主張：系爭勞務採購案之預算填製浮編云云，尚有誤會。
⑵而以購買標金支票日期言：依中油公司101 年3 月13日
探採政風發字第00000000000 號函及附件開會通知單、會議紀錄、公出申請單及出差旅費報告（含高鐵來回車票憑證）記載（原審卷三第126 至131 頁），被告蘇勝良於98年9 月22日當日參加高雄勞安會議後，係搭乘同日下午6 時36分之高鐵北返。惟國生公司早於「98 年9月22日」便已為系爭勞務之採購案購買標金支票，有國泰世華商業銀行收據證明聯記載（原審卷四第75頁）、及國泰世華商業銀行清水分行102 年11月28日國世清水字第0000000000號函（見本院卷一第71頁）在卷可稽。
則倘被告蘇勝良於同日下午6 時36分搭車北返途中始確認被告黃柏琨願意提高標價、再與被告趙時昭聯絡，被告趙時昭復聯絡被告宋孟政，要求改由國生公司得標，該時間必亦於「98年9 月22日下午6 時36分」之後，則國生公司何能於「98年9 月22日下午3 時30分銀行關門前」購得標金支票？故公訴人主張：被告蘇勝良先在車上說服被告黃柏琨，才通知被告趙時昭，嗣被告宋孟政又再透過被告趙時昭請託而決定出面投標之情節，顯與事實不合，被告宋孟政於原審中供證：小姐早已準備好系爭勞務採購案的資料，而在開標前2 、3 天就決定好投標價等情（原審卷四第32、33頁），應可採信。
⑶復依中油公司100 年10月31日探採政風發字第00000000
000 號函記載（原審卷三第170 至171 頁）：系爭勞務採購案，因預算係510 萬760 元、而不滿5,000 萬元，故先由預算單位提出預估金額，送採購發包組轉陳執行長室底價小組，俟底價小組覆核後，再陳請執行長核定底價，途中公文遞送過程均以密件處理，而系爭勞務採購案核定底價時間係「98年9 月24日開標當日上午9 時10分」，迄同日上午9 時30分開標時底價封方送達會場主持人另需先唱出各家廠商投標價後，再剪開底價封，由監辦人員確認底價等情。故被告蘇勝良在決標前，應不知底價為何，遑論有所洩漏，且被告趙時昭亦無從自被告蘇勝良處獲悉底價，而被告趙時昭何能指示被告王娟傳簡訊予被告郭翠鳳，使被告郭翠鳳精確減價至底標而得標？故雖被告黃柏琨於偵查中證述：王娟在開標日第1 次議價時，說要上廁所就出去，而郭翠鳳與會計在伊右邊，郭翠鳳看了手機簡訊後、未等王娟回來便行報價云云（偵15230 號卷第44頁），尚難推論郭翠鳳之簡訊係被告王娟所發、更難逕論該簡訊之內容即為底價之指示。至於被告王娟走出開標室後，曾電聯被告趙時昭，而被告趙時昭在電話中亦有表示豐興通運公司如有機會減價，則減價至400 萬元等情，固據被告趙時昭及王娟於偵查及原審訊問中供證在案（他卷第250 頁、原審卷四第21頁反面、第13頁），但被告趙時昭既係豐興通運公司負責人，被告王娟又係實際出席投標者，則被告王娟就豐興通運公司於國生公司倘減價但未得標之情形下，本身要減價若干一事，如覺無確切把握，則外出電聯被告趙時昭，亦係夫妻共同經營事業下、彼此互詢意見之常情，而被告趙時昭所提出之減價結果，雖剛好係
400 萬元，但被告趙時昭並不知悉底價者，既如前述，亦僅能歸諸巧合而已，更不能憑此遽認被告趙時昭、王娟有參與合意圍標。
⑷末查國生公司得標系爭勞務後，雖釋出部分車次予豐興
通運公司承作，為被告六人所均是認，但依擔任董監事查詢結果資料記載（他卷頁17至18、21、24頁），被告宋孟政係豐興通運公司股東，可知彼此關係密切，則縱使事後出現上開釋出車次承作之情形，亦難認即屬事先議定、價格圍標，更遑論被告王娟、郭翠鳳亦皆知情。
㈢就投標結果之不正確性而言：依據政府採購法第第48條規定
：「（第1 項）機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。
二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第八十二條規定暫緩開標者。四、依第八十四條規定暫停採購程序者。五、依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形。（第2 項）第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。」，是倘機關經發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，即應「不予開標決標」。而系爭勞務為不公開底價之第一次公開招標，不分段開標，採訂有底價、最低標者得標之方式等情，有中文公開招標公告資料、中油公司勞務請購單（見原審附件卷二第 103、109-110 頁）在卷可稽，而本件投標廠商僅有國生公司、豐興公司、新祐公司等三家公司投標，而其中新祐公司已經被告蘇勝良之詐騙而不為價格之競爭乙節，業如前述，即係本件實際為價格競爭者，僅餘國生公司、豐興公司，業與第一次投標中三家合格廠商投標為價格競爭之精神意旨不合，而足以影響採購結果之公正，而應為「不予開標、決標」，另定第二次投標，然本件竟因中油公司不知悉前開情事，續為進行開標、決標，無論何者得標，已發生不正確之結果，堪以認定。被告蘇勝良之辯護人雖被告蘇勝良辯稱：本件新祐公司倘以原每台/ 天6,500 元之價格投標，將因低於底價80％，中油公司非必然決定由新祐公司得標，亦有仍由國生公司得標之同一結果云云，顯未考量本件已生「足以影響採購公正之違法或不當行為」而應「不予開標、決標」之規定，而不可採。
㈣綜上所述，被告黃柏琨為獲取不當之利益，欲以合意之方式
，使豐興公司不為價格之競爭，惟因豐興公司拒絕而不遂；另被告蘇勝良則係以詐術之方法，使被告黃柏琨「誤認合意」而不為價格競爭，該次已生足以影響採購公正之違法或不當行為之犯行，事證已臻明確，被告及渠辯護人之上開辯稱，則係脫卸罪責之詞，不足為採，應依法論科。
二、論罪㈠核被告蘇勝良所為，係犯政府採購法第87條第3 項之詐術圍
標罪。至於公訴人雖認被告蘇勝良係犯政府採購法第87條第
4 項之合意圍標罪云云，但查：
1.政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的；圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1 項「強制圍標」、第3 項「詐術圍標」、第4 項「合意圍標」及第5 項「借牌圍標」等罪。其中「強制圍標」及「詐術圍標」，與「合意圍標」、「借牌圍標」間，係以廠商間有無本於自由意志，而以「合意」之方式進行不正競爭之行為，作為區別。前2 者圍標態樣，不為價格競爭者，乃本罪被害客體；就後2 者圍標，其各廠商間相互意思一致，則參與協議者，即概屬行為主體，最高法院著有99年度台上字第3425號判決可參。
本件被告蘇勝良係以謊稱被告趙時昭業已同意得標後願釋出車次予新祐公司此詐術，使被告黃柏琨陷於錯誤，而將油罐車租金每台天之單價自6,000 元提高至9,500 元，故被告黃柏琨實係被害客體，非有本於自由意志而以合意方式不為價格競爭，被告蘇勝良自非構成政府採購法第87條第4 項之罪。
2.因政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，與政府採購法第87條第4 項之合意圍標罪間，基本社會事實均相同，原審並已踐行各該罪名之告知（原審卷五第54頁反面），爰變更起訴法條如前。
㈡被告黃柏琨則係犯政府採購法第87條第6 項、第4 項合意圍標未遂罪。又：
1.被告黃柏琨已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
2.被告黃柏琨於犯罪未發覺之前，向桃園縣調查站自首，有該站之筆錄附卷可稽（見99年度偵字第27478 號卷一第15頁），應依刑法第62條之規定減輕其刑。
三、不另為無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告蘇勝良於98年8 月間辦理中油公司「廢
水廢油泥處理抽油載運工作」（案號BGC0000000），有關勞務工程預算及底價估算時，明知依照曾於98年初參與類似勞務工作之新祐公司黃柏琨估價，僅需要新臺幣( 下同)308萬元(含油罐車租金數量500 臺車次、一臺6000元、總價300萬元及工安衛生環保費8萬元)承作即可獲得相當利益，卻基於圖利趙時昭不法利益之犯意，浮編勞務工作預算，將油罐車租金單價自6,000元提高為1萬元及總價308萬元浮編為510萬760元，其間相差202萬760 元，後經中油公司主管核定該勞務工作底價為400 萬元（不含營業稅），其間差價亦超過92萬元，認被告蘇勝良、黃柏琨均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。
㈢本件被告蘇勝良固不否認曾於中油公司任職期間為系爭勞務
之採購預算編列、並負責系爭勞務開標時之廠商資格審核人，惟堅決否認有何貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價格、或其他舞弊罪嫌，被告蘇勝良及其辯護人均辯以：伊並非刑法上之公務員，且於編制中油公司探採事業部系爭勞務預算時並無浮編，或洩漏底價之行為，自難稱有何舞弊等語。另被告黃柏琨則矢口否認有何與被告蘇勝良共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪。
㈣經查：
1.被告蘇勝良公務員身分之認定：⑴按機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法
關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務，負責機關採購事務之承辦人員，如非依法令服務於國家、自治團體所屬機關，即因政府採購法業賦予從事政府採購業務之法定職務權限，而應認係依其他法定從事公共事務而具有法定職務權限之授權公務員（最高法院著有99年度台上字第6219號判決可參）。
⑵另被告蘇勝良自97年6 月26日起，任公營事業中油公司
探採事業部工程服務處油泥隊之事務管理員，就中油公司探採事業部依政府採購法辦理之油泥隊各項外包工程，如遇廢水廢油泥抽油載運勞務等採購案，則由被告蘇勝良負責預算製作、比價及開標作業之承辦人員等情，亦有中油公司探採事業部99年6 月15日探採工服發字第00000000000 號函檢附之關於被告蘇勝良於系爭勞務採購案中負責工作項目之說明（偵15230號卷第80、119頁）、100年10月31日探採政風發字第00000000000號函暨檢附被告蘇勝良之職務紀錄表、工作分配表（原審卷二第169頁正反面、172至173 頁反面）可稽。則本件中油公司係公營事業，其探採事業部之廢水廢油泥抽油載運勞務採購案，須依政府採購案為辦理，而被告蘇勝良身為油泥隊之事物管理員，於此類採購案中，既係負責預算製作、比價及開標作業之承辦人員，有如前述，依首揭最高法院判決意旨，自屬依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。
⑶雖被告蘇勝良之辯護人為被告蘇勝良辯以：系爭勞務之
採購，與人民權利義務之創設、確認、變更或廢止無關，非行使公權力。且被告蘇勝良僅只執掌預算製作，又未在系爭勞務採購案之開標決標紀錄上承辦、監辦人員欄簽名，亦非中油公司呈報經濟部核定或備查之具有採購專業的人員，而不屬採購人員各節為由，辯稱被告蘇勝良並非公務員云云。但查：
①按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務
，然政府採購法第1 條、第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定，是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務，亦據首揭最高法院判決闡釋在案。今中油公司探採事業部之廢水廢油泥抽油載運勞務之採購案，既須依政府採購法為辦理，有如前述，則縱此勞務性質，原屬行政輔助之私經濟行為，仍因採購時係適用政府採購法，而屬具有法定職務權限之公共事務，辯護人此部份辯稱，容有誤會。
②系爭勞務之開標、決標程序，係由主持人宣布開標、
決標，開標程序中，相關人員之權責為：主持人負責主持開標程序、開標現場處置及有關決定，採購承辦人負責審查廠商資格審查單、廠商印章登記單、押標金繳交單、廠商委任授權書、投標廠商切結書、投標廠商聲明書、廠商納稅證明及無退票紀錄證明等，預算/ 設計部門負責採購規範、廠商資格及勞工安全衛生管理人員資格之審查，監辦人員負責監辦開標作業是否符合採購法規定之程序，出納人員負責押標金業務，而中油公司事業部工程及勞務採購作業程序3.0 權責及6.7 資格審查及事業部採購開標分工表規定，採購發包組於開標日前均會以書面通知預算/ 設計部門人員出席審查投標廠商基本資格（與履約能力有關部分），而系爭勞務被告之指派即係依據前開事業部工程及勞務採購作業程序3.2 權責及採購開標分工表規定辦理，於環保工作處接獲行政室採購發包組通知開標日期、時間後，由主管臨時指派，開標時由採購承辦人先行審查前開所示之事項，後再交由被告審查前開所示之事項，就本件開標，被告除需審查者即係廠商資格審查單中第11項「投標廠商是否具有廠商登記或設立登記證明文件有汽車貨運業（G101061 ）之公司行號」外，另需就投標廠商就有關履約能力基本資格項目即廠商具有製造、供應或承作能力之證明、具有如期履約能力之證明、或其受僱人、從業人員具有專門技能之證明、具有維修、維護或售後服務能力之證明、信用之證明，並再應注意投標廠商具有相當經驗或實績、相當人力、財力、設備、符合國際或國家品質管理之驗證文件，凡經被告審查時發現有不符廠商資格時，主持人始與監辦人員共同確認再行宣布該廠商不能參與後續之比減價程序等情，有中油公司探採事業部103 年1 月16日探採政風發字第00000000000 號函及附件廠商資格審查單、工程及勞務採購作業程序、探採事業不採購開標分工表、行政室採購發包組說明、工程服務處環保工程組說明（見本院卷一第243-250 頁）。是依卷內前案勞務及系爭勞務採購案之開標決標紀錄記載（附件卷一第24頁、附件卷二第25頁），被告蘇勝良雖未在監辦人員欄簽名，惟均在會辦人員欄簽名（因前開紀錄中並未另有設計承辦人員簽名欄，辯護人謂被告蘇勝良無在其上承辦人員之欄內簽名云云，本有誤會）；且被告蘇勝良亦於原審中供稱：確有於開標中，負責廠商資格之檢查等語（原審卷五第53頁）：是被告蘇勝良有參與採購過程中之開標階段行為，至堪認定。
③另中油公司呈報經濟部核定或備查採購專業人員之程
序，係國家依政府採購法第95條第2 項規定，為管理採購專業人員之資格考試訓練發證所建立，純屬行政上之管考，與特定人員於機關內是否有承辦採購作業之部分階段行為，而與司法上可被認定係授權公務員與否並無直接關係，辯護人此部分辯稱，亦有誤會。
準此，被告蘇勝良自屬採購事務之承辦人員，此亦不因中油公司探採事業部人力資源室出具之簽註意見記載（原審卷二第174 頁），被告蘇勝良究否經中油公司呈報經濟部核定或備查為具有採購專業之人員，而有影響。
2.然按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為貪污治罪條例條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以𧸛品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言。
甚且，貪污治罪條例以「舞弊」作為犯罪構成要件者，計有第4 條第1 項第3 款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事；及第6 條第1 項第2 款之募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊二種。法定本刑之主要刑罰，前者為無期徒刑或10年以上有期徒刑，後者為5 年以上有期徒刑，均屬甚重之刑罰，可見所違背之行政規範或作業程序，自非一般或普通情形可比，而係情節嚴重，必須深究者，斯符合罪責相當原則。依其文義，當指玩弄、操作違法或不當之手段，刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象，而從中獲取個（私）人之不法財產上利益。以前者之罪而言，乃指與浮報價、量（俗稱「灌水」），造成差價金額，中飽公務員私囊；扣除一定比例，流歸公務員私人所有等情形相當者，始克成立。例如偷工減料、以𧸛品混充真品、利用劣質品取代高質品等，為其適例。易言之，倘客觀上不認為違規情節重大，又未從公共財中得到私人不法利益，尚無遽以上揭至重之罪名相繩之餘地。至其中倘有圖利他人之不法情事，則屬是否成立貪污圖利罪之另一問題，仍不宜混淆，最高法院分別著有101 年度台上字第506 號及99年度台上字第2864號判決可參。而：
⑴本件被告蘇勝良就系爭勞務之採購案，雖於填製預算時
，將油罐車租金每台天之單價定為1 萬元，但此價格核與前案勞務採購案之詢價資料、前案及後案勞務採購案工程預算書、工程預算詳細表、單價明細表及勞務請購單上油罐車租金每台天單價相當，客觀上並非浮編，且被告蘇勝良於編列時，亦尚未生有任何本件被告蘇勝良、黃柏琨間之協議，於主觀上亦無浮編之故意，且亦未事先洩漏底價，已如前述（參見前揭一㈢4.）。⑵又被告蘇勝良雖涉有詐術圍標，亦如前述，但卷內亦查
無被告蘇勝良有因此中飽私囊之情事，難認該當於上開規定之「舞弊」要件，揆諸首揭最高法院判決意旨，被告蘇勝良自不成立貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪，被告黃柏琨亦難與之有何行為之分擔、犯意之聯絡。
3.綜前所述，公訴人之舉證，經本院調查結果，並無積極證據足認被告蘇勝良有浮編預算、洩漏底價等舞弊舉措，本院對於公訴此部分意旨所指，存有相當合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。此外，復無其他積極證據足認被告蘇勝良、黃柏琨共同涉有公訴人所指此部分之貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價格、或其他舞弊犯行，揆諸首開法條規定及說明，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本件核屬不能證明被告蘇勝良、黃柏琨此部分犯罪。惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
叁、撤銷原審判決之理由、及檢察官、被告蘇勝良上訴理由之論駁：
一、原判決不當應予撤銷之部分：㈠就被告蘇勝良部分：原審詳為調查後，認被告蘇勝良詐術圍
標部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。而承包工程或出售產品之廠商本該有合理之利潤，故上開不法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益（參見最高法院97年度台上字第4644號判決參照）。按本件被告宋孟政於原審訊問中之供證：伊以42
0 萬元投標時，初估有70萬元至80萬元間之利潤等語（原審卷四第33頁反面），則國生公司既係減價至400 萬元底價而得標，有如前述，則本件以卷內資料顯示，尚難認國生公司得標後，扣除成本、合法利潤後，有何「不法利益」存在，自與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之構成要件不。原審以被告宋孟政前開所述，即逕認國生公司承作不應得標而得標之系爭勞務之合理利潤50萬元至60萬元為「不法利益」（見原審判決第19頁），其認事用法尚有未當。則被告蘇勝良另被訴貪污治罪條例部分並不成罪（詳上開貳三不另為無罪所述），原審就此仍論以圖利罪，實有違誤。
㈡就被告黃柏琨部分，原審疏未詳查，輕信被告之辯解，遽為
被告無罪之諭知，即有未洽，檢察官上訴指摘此部分原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
二、被告蘇勝良雖另執詞請求為刑法第59條之適用、或為緩刑之諭知云云。惟：
㈠至按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原
因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。本件被告蘇勝良身為辦理採購案件之公務員，當應公正辦理採購，竟因個人喜好，即抉擇何人應為投標、何人不應得標，視法定採購程序為無物，有違公務員之品德操守義務；而被告蘇勝良「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59酌減其刑之餘地，是被告蘇勝良上訴主張原審應適用刑法第59條規定減輕其刑，亦非可採。
㈡又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法
第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告蘇勝良於本件審理中雖就詐術圍標之部分坦承犯行，惟由其與被告黃柏琨間之通聯對話：「如果少你2 百幾台喔，我負責，我沒有差呀，這個案子我喬正以後我馬上調走對不對，你聽的懂嗎？我負責呀，你不要緊張嘛，你聽懂嗎？我不要講250 台，2 百多台，我負責....欠你幾台我負責，一天到晚講，講什麼，剛才才開始，10月中... 」（見原審卷四第365 頁背面）可知，被告就系爭勞務之採購縱生弊案，亦不認需負責任，顯見其漠視法紀，自制力尚有不足，影響採購正當，犯罪情節非輕。是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，被告蘇勝良此部分所請無從准許。
肆、科刑：
一、爰審酌被告蘇勝良係適用政府採購法之採購案之承辦人員，不知敦品自勵，為使被告黃柏琨無法得標系爭勞務，即係施以詐術圍標此惡劣行為，任令系爭勞務在公正性業受破壞之情形下進行開標決標，嚴重破壞採購紀律，更加深社會大眾對於辦理政府採購人員之負面觀感，影響大部分盡忠職守承辦人之正面形象，損及國家法益甚鉅，惟被告蘇勝良犯後仍能坦承犯行，並審酌被告具有聯合大學畢業之智識程度、任職中油公司事物管理員、家境小康（以上均見99年度偵字第27473 號卷一第5 頁），且衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，以示懲儆。
二、爰審酌被告黃柏琨犯後自首坦承悔悟，態度良好，惟其犯行已對政府採購制度之公平性產生危害，又衡量被告黃柏琨具有高職畢業之智識程度、以運輸為業、家境小康（以上均見99年度偵字第27473 卷一第15頁），且衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
乙、無罪部分：
壹、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告黃柏琨於98年9 月22日與被告蘇勝良一同搭乘高鐵北返時，因被告蘇勝良先前明知依照被告黃柏琨原來之估價，油罐車租金每台天之單價僅需6,000 元，即有相當之利潤，只為圖利被告趙時昭，才於預算中將之浮編為
1 萬元，是經被告蘇勝良告知上情，並表示如提高標價，豐興通運公司得標後會釋出車次後，即表示同意。並由被告蘇勝良再將上情轉達被告趙時昭。詎被告趙時昭雖先首肯，後又反悔，乃去找被告宋孟政，表示希望由國生公司得標，之後再釋出車次予豐興通運公司承作，兩人即達成協議，而由豐興通運公司陪標。嗣被告趙時昭即委派知情之被告王娟代表豐興通運公司，被告宋孟政再委派知情之被告郭翠鳳代表國生公司，共同參加系爭勞務採購案之98年9 月24日開標。
俟國生公司之總價最接近底價，而可優先減價時，被告王娟即先以上廁所為由外出，並以電話與被告趙時昭聯絡，確認減價數額為400 萬元，再以簡訊通知仍在開標室內之被告郭翠鳳，使國生公司憑此順利減價至底價而得標，因認被告趙時昭涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款及政府採購法第87條第4 項等罪嫌，被告王娟、宋孟政、郭翠鳳則均另涉犯政府採購法第87條第4 項等罪嫌云云。
二、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。則如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。
三、公訴人主張被告趙時昭、王娟、宋孟政、郭翠鳳涉有上開犯行，無非係以渠等及被告蘇勝良之供證，及由被告黃柏琨所提出於98年10月5 日與被告蘇勝良談話之錄音光碟內容等為主要之論據。訊之被告黃柏琨、趙時昭、王娟、宋孟政、郭翠鳳，則均堅詞否認涉有上開犯嫌。經查：
㈠被告蘇勝良並未浮編系爭勞務之預算者，已如前述，被告趙時昭就此自無共犯之可能。
㈡另本件係被告黃柏琨對於系爭勞務採購案，原定以油罐車租
金每台天6,000 元之單價為投標，但期間因先為被告蘇勝良以倘被告趙時昭得標，將釋出車次予新祐公司為條件，勸說提高標價，惟此協議業經被告趙時昭所拒絕，迄98年9 月22日，在北返之高鐵車上，又遭被告蘇勝良謊稱趙時昭業已同意該條件，才陷於錯誤，而允諾提高標價為9,500 元而投標，及被告蘇勝良在開標現場隱匿上情致開標決標，致國生公司得標系爭勞務，而生不正確之開標結果乙節，業經認定如上，則尚難認被告趙時昭、宋孟政與被告黃柏琨、蘇勝良就上開投標價金內容有何合意。復公訴人又無法舉出其他積極證據，使能達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告趙時昭被訴貪污治罪條例第 4條第1 項第3 款及政府採購法第87條第4 項等罪嫌，被告王娟、宋孟政、郭翠鳳另均被訴政府採購法第87條第4 項等罪嫌有罪之確信。
四、綜上各節，原審以公訴人所提出之證據，容或存有合理之懷疑，無從形成被告趙時昭被訴貪污治罪條例第4 條第1 項第
3 款及政府採購法第87條第4 項等罪嫌，被告王娟、宋孟政、郭翠鳳另均被訴政府採購法第87條第4 項等犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告趙時昭、王娟、宋孟政、郭翠鳳確有上開公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告簡楨烽犯罪，即應為被告被告趙時昭、王娟、宋孟政、郭翠鳳均無罪之諭知，經核洵無違誤。雖檢察官上訴意旨略以：⑴被告宋孟政、被告趙時昭應已與被告蘇勝良、趙時昭已達成合意，倘趙時昭已經拒絕合意，如何確保事後之車次分配？被告蘇勝良亦無動機冒此風險，⑵況被告郭翠鳳於99年5 月26日在桃園縣調查站詢問時供稱：「國生公司與豐興公司要去投標前，都會事先討論，預作安排，本件標案也是一樣有事先討論（參前揭他字卷第 220頁反面）」；復於同日本署偵訊時供陳：「國生、豐興有討論一個合理價格，因為國生車子較多，所以有國生得標（參同卷第240 頁）」。另被告趙時昭亦於99年7 月23日法院審理時供稱：「如果沒有達到一定的投標公司數量，會有流標的情形，豐興出標如果可以讓國生得標，國生到時候也可以派豐興的車子（參鈞院99年度訴字第611 卷一第32頁）。」是就此而論，依政府採購法規定，本件標案需有3 家以上公司投標方得開標，若僅國生、豐興2 家公司投標也是未達法定開標條件，豐興公司之參與投標亦屬無益，是以被告趙時昭應知本件標案加上豐興公司之參與後，一定會達歸定之投標公司數量，豐興公司所為之參與投標才有意義，否則國生與豐興公司平白浪費投標保證金而未能開標，並無實益可言，以此而論，被告蘇勝良何以甘冒風險，極力拉攏被告黃柏琨參與本件投標，目的為何，已屬明晰。至若有無其他廠商再參與投標，並不會使渠等謀奪本件標案之犯罪計畫嘎然喊停，此乃因其他廠商之出標價並不一定會最低，渠等仍能依佈局掌握標案利益，而如其他廠商出標最低，渠等亦僅能接受，惟此僅屬被告等人是否能遂其犯行之機會成本而已。惟可肯定者，係被告等人如不實際參與投標，則絕無奪得本件標案利益之可能，至於有無其他廠商殺出，僅屬次要，因為搏此一把，仍屬划算。是堪信被告趙時昭確有與被告宋孟政就和不為價格之競爭一事有所合意。⑶本件標案開標日之投、開標事宜之進行，國生公司係派被告郭翠鳳偕同會計李昭滿為之；豐興公司則派被告王娟為之，然被告王娟完全不知豐興公司之投標成本，也不知豐興公司之投標金額是如計算出來，可得利潤有多少，本件如係豐興公司要進行優先減價，屆時被告王娟在開標室內不得使用手機對外和被告趙時昭聯繫，被告王娟如何處理優先減價事宜，可見豐興公司僅係陪標而已，豐興公司有把握不需讓被告王娟處理到優先減價問題，當是豐興公司之投標價一定會高於國生公司，豐興公司方有此把握。反觀代表國生公司之被告郭翠鳳，於開標當日，係偕同熟諳標案成本之會計李昭滿出席。李昭滿之作用在於，如果國生公司之投標價未進入底價，又無法探知底價而須實際進行優先減價，即令無法與外界以通訊方式聯繫，都可讓會計李昭滿現場計算成本以進行減價計算。啟人疑竇者，係要取得優先減價權，必須是投標價格最低而仍高於底價，是以被告郭翠鳳上開國生、豐興公司係經商量過彼此之投標價格，而由國生公司得標之供述確屬信實。此外，被告郭翠鳳代表國生公司，於第一輪開標後，已能確定本件標案僅上開3 家公司投標，依渠等事先擬定之犯罪計畫，新佑公司是依被告蘇勝良職務上所提供之預算資訊，而提出最高價碼陪標，豐興公司也是作球給國生公司，被告郭翠鳳仍不抽手停止本件標案，還持續利用新佑、豐興公司之刻意陪標所取得之優先減價地位，繼續標得本件標案，綜上所述，被告蘇勝良、趙時昭、黃柏琨於本件標案開標前，已有抬高被告黃柏琨之投標價格，以遂被告趙時昭取得本件標案利益之犯意聯絡，雖被告趙時昭另轉由國生公司標得本件本件標案，且於事後毀約拒絕分讓車次予被告黃柏琨，然此均無解渠 3人觸犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪嫌。渠3 人復與被告郭翠鳳、宋孟政、王娟為影響標案價格或獲取不當利益，而以協定使廠商不為價格之競爭，而由國生公司標得本件標案，均係觸犯政府採購法第87條第4項之罪嫌云云。
惟按：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。而檢察官提起此部分上訴，就被告趙時昭、黃柏琨、蘇勝良、宋孟政、王娟、郭翠鳳間如何就系爭勞務標案為合意，並未補提任何事證以供憑證，僅以推論、臆測之詞指摘原審，其上訴實不可取。
㈡另被告郭翠鳳於99年5 月26日調查官詢問筆錄屬司法警察前
之訊問，因該調查局筆錄難認從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力；且部分為被告郭翠鳳臆測之詞，依據於刑事訴訟法第160 條之規定，無證據能力，業如前述，不足據為被告等人犯罪之事實認定基礎，檢察官再以被告郭翠鳳該次調查局筆錄為認定被告犯罪之事實，顯與法不合。
㈢從而，檢察官提起此部分上訴，仍執前開情詞為爭執，並對
於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第368條，第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，政府採購法第87條第3 項、第4項、第6項，刑法第11條、第25第2項、第62條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 曾淑華法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 103 年 7 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）（強制圍標）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
（詐術圍標）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
（合意圍標）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月 以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
（借牌圍標）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。