臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3429號上 訴 人即 被 告 林謙弘選任辯護人 江仁俊律師（法律扶助基金會）上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度訴字第八三七號，中華民國一０二年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第一八五八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林謙弘部分撤銷。
林謙弘以強暴使人行無義務之事，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、林謙弘㈠於民國九十年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十一年度桃簡字第一一八七號判決，判處有期徒刑五月確定；㈡於八十九年間因贓物及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經同法院以九十年度易緝字第一六三號判決，分別判處有期徒刑七月、三月，並定應執行刑為有期徒刑八月確定；㈢又於九十年間因強盜案件，經同法院以九十年度訴字第六００號判決，判處有期徒刑五年二月確定；林謙弘就其所犯前揭㈠至㈢所示之罪入監執行後，於九十六年五月三十一日假釋出監併付保護管束，假釋期間因000年0月00日生效施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項前段規定，時值假釋中之被告，於該條例施行之日起，視為已依同條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，毋庸聲請裁定減刑，上開㈠至㈢所示符合前揭條例減刑之罪，因而視為各減其宣告刑二分之一後，復經同法院以九十七年度聲字第一０六七號裁定，將前揭㈠至㈢所示符合前揭條例減刑之罪及不得減刑之罪，定其應執行刑為有期徒刑五年七月確定。嗣林謙弘於假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑八月又二十九日；又其後於㈣九十六年間因施用毒品案件，經同法院以九十七年度審易字第一二０號判決，判處有期徒刑五月確定；㈤於九十七年間因施用毒品案件，經同法院以九十七年度桃簡字第二七八四號判決，判處有期徒刑六月確定；㈥於九十七年間因妨害自由及侵占等案件，經同法院以九十八年度桃簡字第一九七一號判決，分別判處有期徒刑四月及罰金新臺幣（下同）五千元確定；㈦於九十七年間因施用毒品案件，經同法院以九十八年度審易字第二七號判決，判處有期徒刑六月確定；上開㈤至㈦所示判處有期徒刑之罪，再經同法院以九十九年度聲字第一二七四號裁定，定其應執行刑為有期徒刑一年確定，並與前揭㈠至㈢所示之罪之殘刑及前揭㈣所示之罪入監接續執行，後於九十九年八月二十七日假釋出監併付保護管束，於九十九年十月七日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）；嗣於假釋後接續執行前開㈥所示罰金刑之罰金易服勞役五日，並於九十九年八月三十一日罰金易服勞役執行完畢出監，仍不知悔改。
二、林謙弘因有施用毒品甲基安年他命之惡習，遂於一百年三月六日下午，在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○號「伯爵賓館」二０五號房內，與藥頭陳世國（所涉販賣毒品甲基安非他命部分已判決確定）相約購買毒品。於同日十四時許，陳世國偕同不知情之友人張孟詔（起訴書誤載為張夢韶，現更名為張友勝，以下仍稱張孟詔）共赴上址，在該房間內與林謙弘洽商毒品交易事宜，雙方約定由陳世國以新臺幣（下同）三千五百元之價格，販賣重約一公克之甲基安非他命予林謙弘。惟陳世國因身上未攜帶毒品，即與林謙弘約定待其取得毒品後，再返回上址交易。嗣陳世國委請張孟詔駕車載其至桃園縣中壢市某處，向毒品上游取得甲基安非他命後，即將該重約一公克之甲基安非他命，以便條紙完全緊密包覆而使他人難以見聞內容，委請不知情之張孟詔驅車前往「伯爵賓館」代其交付與林謙弘，但未告知應收取若干金錢。斯時，林謙弘與友人簡淑萍駕駛車號00－0000號自用小客車，在上址伯爵賓館外路邊等候，因不耐久候，便持簡淑萍所使用門號0000000000號行動電話，致電陳世國所持用之門號0000000000號行動電話（以張孟詔名義申辦），催問陳世國抵達時間，經陳世國告知已委請張孟詔代其到場交付毒品，並告知張孟詔聯絡方式後，林謙弘復多次以簡淑萍之行動電話門號致電張孟詔所持用門號0000000000號行動電話，催問張孟詔何時可到達。張孟詔因不熟悉路況，遲於同日約十五時五十分許，始駕車抵達伯爵賓館前與林謙弘會合。林謙弘因對陳世國遲未到場交付毒品致其久候深感不滿，竟對駕車前來之張孟詔發洩情緒，自張孟詔所駕車輛右後車門進入車內後，旋基於恐嚇及妨害自由之犯意，持未扣案之不明黑色手槍（無證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之具殺傷力之槍枝），喝令張孟詔將陳世國委託其交付之物品交出，並叫罵何以讓其久候，張孟詔認該物品本即欲交予林謙弘，即依約交付，並伸手欲安撫林謙弘情緒，林謙弘見狀即以加害生命之事恫嚇稱：不要動，否則即開槍等語，使張孟詔聞之心生畏懼，致生危害於安全，林謙弘並以此強暴方法嚇令張孟詔將雙手放置頭上，不准轉動身軀，使其行無義務之事。張孟詔見林謙弘情緒不穩，恐自身生命遭受槍擊危害，即依囑動作。嗣林謙弘下車後，張孟詔始駕車逃離現場並電告陳世國。嗣簡淑萍向友人張姓男子（年籍詳卷）談及此事，該張姓男子為恐受牽連，向警方檢舉，經警調閱雙方之通聯資料約詢張孟詔到案說明後，始循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之供述證據，被告林謙弘及辯護人除對證人陳世國、簡淑萍在警詢、偵查中之陳述，證人張孟詔在警詢中之陳述有所爭執外（詳下述），其餘所引用各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林謙弘及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、被告林謙弘及其辯護人爭執證人陳世國、簡淑萍、張孟詔於警詢中之陳述，認屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據。查被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因屬傳聞證據，有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。本件證人陳世國、簡淑萍二人在案發時均不在現場（張孟詔車上），其二人在警詢時證述就被告林謙弘有無被訴之犯行部分，均係事後聽聞證人張孟詔轉述而來，自無證據能力。而證人張孟詔在警詢中之陳述，與其在審理中具結後所為陳述，就待證事項並無差異，本院逕引其在審理中之證詞，自無再賦予警詢中陳述證據能力之必要。
三、另被告林謙弘及其辯護人爭執證人陳世國、簡淑萍於偵查中陳述之證據能力。查被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人陳世國、簡淑萍二人有關被告林謙弘在車上作為部分之陳述，均係聽聞證人張孟詔事後轉述而來，非親自見聞，已如前述，自不得作為證據。至證人陳世國、簡淑萍之間電話通聯，及證人簡淑萍與被告林謙弘之間簡訊通聯，係親身經歷之事，其二人在偵查中就此部分所為陳述，並無顯不可信情形，依前揭說明，此部分在偵查中之陳述有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林謙弘固坦承於上揭時地，以三千五百元之代價向陳世國購買毒品甲基安非他命，在張孟詔受託代為交付毒品時，未交付價金而離去之事實不諱，但矢口否認被訴恐嚇危害安全、強制或強盜之犯行（檢察官於原審審理中變更起訴法條為強盜罪），辯稱：伊當日向陳世國購買毒品，但陳世國卻令其枯等遲未交付，因毒癮難耐，始對前來交貨之張孟詔咆哮不滿，要求陳世國自行來向伊收取價金，語氣或有不佳，但絕無持槍恐嚇、強制或強盜之行為云云。
二、惟查：
（一）被告林謙弘與陳世國二人於一百年三月六日十四時許，在上址伯爵賓館二０五號房內，洽妥以三千五百元之代價交易毒品甲基安非他命，因陳世國未攜帶毒品，遂先行離開向上游取貨，再委由不知情之張孟詔返回伯爵賓館交貨，陳世國並未告知張孟詔所交付以便條紙密封之物品係毒品，亦未告知應向被告林謙弘收取若干金錢。期間因張孟詔因不熟悉路況，致被告林謙弘在路邊久候，並多次撥打電話催促，嗣張孟詔到場後，被告林謙弘對其咆哮叫罵，並取走毒品未付貨款等事實，業據被告林謙弘於本院審理中供承在卷，核與證人陳世國、張孟詔、簡淑萍於原審審理中證述之情節大致相符（見原審卷第一六０頁、第二一七頁反面、第二００頁反面、第二０五頁反面至二０六頁、第二０九頁），並有渠等所使用行動電話門號通聯調閱查詢單各一份，及車號00－0000號自小客車之監視畫面翻拍照片三張在卷可稽（見他字卷第十二頁、第二三至三一頁、第四五至五九頁、第一三三至一三四頁），則此部分事實堪予認定。
（二）被告林謙弘雖辯稱：伊僅係口氣不佳，未以加害生命之事恫嚇，更未持手槍妨害張孟詔自由云云。查本件案發當時，僅被告林謙弘及證人張孟詔二人在車內，其餘證人陳世國、簡淑萍並不在場，僅係事後聽聞證人張孟詔轉述事發經過，非在場親自見聞，是此部分之事實，僅能就被告張孟詔所證內容探究：
⒈證人張孟詔於偵查中具結證稱：當日（即一百年三月六日
）陳世國請我幫他送一包由便條紙所包覆的東西給林謙弘，我即駕車前往伯爵賓館附近。陳世國當日有將我的0000000000號電話告知林謙弘，後來林謙弘前後約打了十通電話問我到底到了沒，我有告訴林謙弘因我路不熟，可能會晚點到，待我於十五時五十分許抵達後，林謙弘就從我車子的副駕駛座側之後方車門（即右後車門）進入車內，他上車就問為何陳世國沒來，我回答因陳世國在其友人處無法過來，林謙弘即從右側腰際將他的手槍拿出並以槍口對準我，要我將那包東西交給他，我就乖乖的將該包東西交給他，而林謙弘有跟我說他是故意要凹冬瓜（即被告陳世國）的貨，並嗆我為何那麼久才到，當時我有將手舉起放在頭部向他表示道歉，林謙弘就說若我的手再過去他就要開槍，我因懼怕即將該包東西交給林謙弘，當時林謙弘所持之手槍為黑色，而後林謙弘即下車並開車離去等語（見他字一六一三號卷第二三七頁）。
⒉證人張孟詔嗣於原審審理中具結證稱：我之前並不認識林
謙弘，一百年三月六日是我第一次見到林謙弘，當日下午陳世國請我載他到伯爵賓館找朋友，我即載陳世國至伯爵賓館，我們到賓館房間時，房內有我、陳世國、林謙弘及另一位女子（即簡淑萍），陳世國及林謙弘當時不知在說什麼，我沒注意聽，他們講完話後，我即載陳世國離開。
後來陳世國請我載他至中壢朋友處，我在車上等，之後陳世國交給我一包用便條紙之類的紙包住的東西，並叫我送去伯爵賓館給林謙弘，途中林謙弘有打電話給我，我們就約在伯爵賓館門口，林謙弘一直在電話中催促我快一點，我有跟林謙弘說我路不熟，在我前往伯爵賓館途中，林謙弘可能有打十通電話給我，他都是叫我快一點，口氣不是很好。當我抵達伯爵賓館門口後，林謙弘即自他所駕駛之車輛下車，打開我的車門坐在我的右後方，他非常生氣的問我為何那麼久才到，當我轉過身還來不及將我預備交給林謙弘的那包東西拿給他時，我就看到他持一把黑色手槍靠在他的右側腰際指著我，並叫我把東西給他，當時因為林謙弘很激動及憤怒，並叫我的手不要過去，所以我將該包東西交給林謙弘後，就將我的手放在頭上而不敢伸過去，當時他有說如果我的手再過去他就要開槍了，所以我覺得我當時沒有任何選擇，而一定要將那包東西交給林謙弘，因為他已經拿槍抵著我，我怕如果我沒有交給他，我會有生命危險。之後我有回陳世國朋友處將此事告知陳世國，而陳世國是在那時才告訴我那包東西是毒品。陳世國叫我送東西過去時，並未提及要向林謙弘收錢，因我急著要去別的地方，所以到場後叫林謙弘趕快上車，我將東西交給他後，我就可以離開等語（見原審卷第二００頁反面至二０一頁、第二０三頁反面、第二０五頁反面至二０七頁反面）。
⒊故依前揭證人張孟詔之證詞，其與被告林謙弘當時係近距
離接觸，則對被告林謙弘手上所持物品係槍枝乙節，自無誤判之可能，被告林謙弘否認持槍，自無可採。雖該槍枝並未扣案，無法證明係槍砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力之武器，但客觀上已足使人心生畏懼，而壓制其意思自由，證人張孟詔若非受此強暴，何以願雙方放置頭上不敢轉動身軀？再觀諸卷附通聯紀錄，被告林謙弘確在短時間內密集撥打數通電話予證人張孟詔，顯見其久候不耐，且上車後即質問為何陳世國未到場，則其自侍手上持有槍枝，在盛怒下以加害生命之惡害通知，亦符情理。是被告辯稱：僅口氣不佳質問，並未持槍枝恫嚇等情，不足採信。被告林謙弘所涉恐嚇危害安全及使人行無義務事之強制犯行，均堪認定，。
（三）又被告林謙弘否認係強盜毒品，辯稱：因陳世國、張孟詔遲誤，令其久候，始因不滿而未付貨款，目的在要求陳世國親自出面等語。查被告林謙弘於交易時確多次撥打電話催促，業據證人陳世國、張孟詔證述在卷，並有前揭通聯紀錄在卷可稽。而證人張孟詔於原審審理時證稱：陳世國囑其代交付毒品與被告林謙弘時，因該毒品係以便條紙包覆，致不詳其內容物為何，且僅受託交付與被告林謙弘，並未告知應收取金錢等語，業如前述；嗣於交互詰問時對辯護人之詰問亦證稱：我將東西交給林謙弘後即可離開（見原審卷第二０三頁反面）。是該毒品本即應交付與被告林謙弘，被告林謙弘根本不必行強盜始能取得。又證人張孟詔亦認知係交付物品予被告林謙弘後即行離去，不知尚需收取金錢，則被告林謙弘在證人張孟詔交付毒品時，或有對之施以強暴之行為，但此係對證人陳世國、張孟詔之遲誤表達不滿，並非意在強盜，否則其大可要求證人陳世國交付相當數量之毒品，豈有僅購買區區一公克毒品之理。再依證人簡淑萍在原審審理中所證：伊未與被告林謙弘一起上張孟詔車輛，被告林謙弘進入張孟詔車輛後旋即下車，下車後伊未見被告林謙弘手上有何東西。之後陳世國有致電告知被告林謙弘持槍搶張孟詔一克甲基安非他命，伊旋即就此聯繫被告林謙弘，而後被告林謙弘回覆表示並無持槍搶毒之情，並稱僅係因對陳世國讓他當日等候許久之事不滿，故先將甲基安非他命拿走而未付款，被告林謙弘另稱有告知張孟詔，請張孟詔叫陳世國自己來收取該筆購毒價金等語（見原審卷第二０九至二一０頁、第二一二頁反面）。故依證人簡淑萍之前揭證述，其對車上發生之事因未在場而不明，但被告林謙弘確有向其表示係不滿陳世國、張孟詔令其久候而發洩不滿情緒。是不能以被告林謙弘斯時持有槍枝恐嚇，且未交付價金予證人張孟詔，即遽認係意圖為自己不法之所有，以強暴方法致張孟詔不能抗拒，強盜其財物，被告林謙弘此部分之辯解，尚非全然無據。
（四）綜上所述，被告林謙弘所辯僅係口氣不佳，未持槍恫嚇，使張孟詔行無義務之事云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告林謙弘涉有恐嚇危害安全、強制犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告林謙弘所為，係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪。檢察官之起訴書原認被告林謙弘係犯上開二罪名，惟公訴人於原審審理中已當庭變更起訴法條為刑法第三百二十八條之強盜罪，本院認被告所為應論以刑法第三百零四條第一項、第三百零五條，應就此部分依刑事訴訟法第三百條之規定，諭知變更應適用之法條。被告林謙弘所犯上開二罪名，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重依刑法第三百零四條第一項之強制罪處斷。被告林謙弘有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於前案受徒刑之執行完畢，五年以內故意再各犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、原審調查後，以被告林謙弘所犯事證明確，予以論罪科刑固非無見，但被告林謙弘所涉係恐嚇危害安全、強制罪，原審依強盜罪論科，尚有未洽。被告林謙弘上訴以其僅係口氣不佳，無惡害通知，亦無妨害自由之行為否認犯行。惟其所為，業經證人張孟詔在審理中證述明確，且證人張孟詔在原審行交互詰問時，尚無法在被告林謙弘面前自由陳述而進行隔離，顯見其確有以加害生命之事恫嚇並妨害自由之行為，且影響迄今，其上訴並無由，但原判決既有上開適用法規可議之處，仍屬無可維持，應就原判決關於被告林謙弘部分撤銷，並審酌被告林謙弘之素行非佳，在購買毒品時，僅因對方延遲到場，即持槍以加害生命之事恫嚇，並使其行無義務之事，所為非是，兼衡其犯罪動機、目的、手段，所生危害不輕，並考量犯罪後態度難認良好等一切情狀，認應以中度量刑為適當，爰量處有期徒刑一年六月，以示懲儆。至被告林謙弘持以遂行其上開犯行之不明黑色手槍，並未扣案，且依卷內事證無從證明該手槍係屬法所明禁具殺傷力之槍枝，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百零四條第一項、第三百零五條、第五十五條、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告林謙弘不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 103 年 3 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百零四條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百零五條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。