臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3430號上 訴 人即 被 告 李日強選任辯護人 胡宗典律師
陳志峯律師蕭萬龍律師上 訴 人即 被 告 李湖丕選任辯護人 呂康德律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第830號，中華民國102年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16711號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
李日強緩刑貳年。
事 實
一、李日強係中壢市公所工務課前技正（任期自民國91年4 月29日至93年7 月25日，嗣於93年7 月26日調任中壢市公所工務課擔任課長），負責辦理工務課綜合性及上級交辦等業務；李湖丕係中壢市公所工務課前課長（任期自89年10月2日至92年1月1日，嗣於92年1月2日調任中壢市公所業務秘書，於92年7月16日調任中壢市公所都市發展課課長，於92年10月1日退休），負責綜理工務課業務，並督導所屬課員經辦之業務，二人均為依桃園縣中壢市公所暨所屬機關分層負責辦事明細表之規定，服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣李宗賢因所有坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段（下稱上開地段）之數筆土地為既成道路用地，遂於90年5月28日向中壢市公所陳情核發土地補償費，經中壢市公所轉呈桃園縣政府請求補助徵收補償費遭否准後，中壢市公所乃於91年12月間以辦理「中壢市○○路、中明路、新明路道路用地改善工程」為由，決定以中壢市公所自有預算徵收李宗賢所有位於上開地段之既成道路用地，並由李湖丕交辦李日強辦理土地徵收相關業務。中壢市公所即於91年12月26日召開「中壢市○○路、新明路、中明路道路用地協議價購協調會」，由中壢市公所副市長林香美主持，參加人員有李湖丕、李日強、李宗賢及中壢市公所其他行政人員，該會議作成以新臺幣（下同）65,500,000元協議價購李宗賢所有上開地段第174-15、174-35、174-38及179-53（起訴書誤植為179-35）地號等4筆土地（下稱上開地段4筆土地）等決議，李日強並據此決議辦理後續價購土地事宜。嗣李日強於91年12月31日查詢上開4筆土地欠稅情形時，發覺上開地段第174-15、第179-53地號等2筆土地早於68年間即經桃園縣政府徵收在案，乃向李湖丕報告上情，李湖丕囿於本案徵收土地預算必須於91年度執行完畢，因該日為91年之末日，已不及再行召開協議價購協調會重新決議價購之土地，遂於同日電請李宗賢至中壢市公所商討解決，嗣經李湖丕、李日強與李宗賢共同協商後，遂決定以李宗賢所有上開地段第174-12地號土地取代上開已遭徵收之2筆土地。詎李日強、李湖丕均明知於91年12月26日在中壢市公所召開之「中壢市○○路、新明路、中明路道路用地協議價購協調會」，其會議決議係以65,500,000元協議價購李宗賢所有上開地段4筆土地，李日強、李湖丕竟共同基於公文書登載不實之犯意聯絡，由李湖丕指示李日強在職務上所掌會議紀錄之公文書，於決議事項第2點虛偽記載「本案初步協議由本所自籌財源內65,500,000元整與地主達成協議價購中明路、新明路土地，土地坐落三座屋段舊社小段第174之12、174之35、174之38地號等3筆土地（下稱上開地段3筆土地）」之不實內容，而未另就更改價購土地等事項作成紀錄，足生損害於中壢市公所內部行政決策與公文書管理之正確性及李宗賢之權益。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第56頁至第64頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李日強對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第117頁正、背面），辯護人則僅就上揭「中壢市○○路、新明路、中明路道路用地協議價購協調會」會議記錄之性質略謂：被告李日強係基層公務員，僅就上級主管已決定之事項完成剩餘之行政程序，而倉促協辦臨時庶務，並未上呈上揭會議記錄及簽到簿稿，又會議記錄及簽到簿稿雖以會議為名義，然其內容不外係單一土地所有人就其所有土地是否同意出售與中壢市公所而為協議，雙方當時乃係立於平等之經濟地位就土地所有權人之土地出售事宜為協調並經達成協議，是該會議記錄及簽到簿稿係被告李日強立於私經濟地位所作成，並非基於公權力地位所作成，尚非屬公文書，且上揭會議記錄及簽到簿稿並未經任何受邀出席人簽名於上，屬未完成之稿，且未經被告李日強即製作人簽名，不得認定為已完成之公文書等語置辯；訊之被告李湖丕雖坦認有於上開時地指示李日日強更正前揭會議紀錄如李日強所繕打上揭內容之事實，惟矢口否認有何公務員登載不實犯行，辯稱：上揭會議記錄之記錄人乃被告李日強，被告李湖丕僅為眾多參與會議人員之一，而原會議將決議價購多筆地號之事宜報告當時市長葉步樑並得地主同意後，最終以174-12地號替代，此事本應由承辦人另擬簽呈呈請市長核准，或另行召開價購協調會變更決議內容，但因被告李日強不諳行政作業程序，遂在另行繕打之會議記錄中直接變更價購土地地號，但此另行繕打之會議紀錄究為文稿而已，被告李湖丕並非製作之公務員，復未於該會議紀錄簽名，而非屬公文書等語。經查：
⑴被告李日強、李湖丕於91年間分別在中壢市公所工務課擔任
技正、課長，並於91年12月間，中壢市公所因辦理「中壢市○○路、中明路、新明路道路用地改善工程」，決定以中壢市公所自有預算徵收李宗賢所有位於上開路段之既成道路用地，被告李日強擔任該案之承辦人，負責土地徵收等業務，被告李湖丕則負責督導被告李日強經辦之業務等情，此據被告二人於警詢時供承不諱（見99年度他字第5982號卷【下稱第5982號他卷】第74頁至第75頁反面、第78頁反面至第79頁），復經證人即時任中壢市公所工務課技士邱清雄、證人李宗賢於警詢證述明確（見第5982號他卷第123頁至第127頁、99年度他字第4980號卷【下稱第4980號他卷】第14頁至第16頁），是此部分事實，洵堪認定。
⑵中壢市公所於91年12月26日召開「中壢市○○路、新明路、
中明路道路用地協議價購協調會」，參加人員有被告李湖丕、李日強、證人李宗賢及中壢市公所其他行政人員，該會議並作成以65,500,000元協議價購李宗賢所有上開地段4筆土地之決議等情，業據被告李湖丕於警詢時自承：91年12月26日中壢市公所有召開「中壢市○○路、新明路、中明路道路用地協議價購協調會」，該協調會係由副市長林香美主持，參加的人有伊、李日強、核稿秘書張世建、主計室徐青平、財政課長楊順照及地主李宗賢，該會議經過協商後，地主李宗賢同意中壢市公所以6,550萬元價購上開地段第174-15、174-35、174-38及179-53地號等4筆土地等語（見第5982號他卷第75頁反面至第76頁）；被告李日強於警詢時亦自承：
91年12月26日召開之協調會參加人員有李宗賢、公所秘書張世建、主計室課員徐青平、財政課課長楊順照、工務課課長李湖丕及伊，會議主持人是副市長林香美等語（見）；嗣於偵查中亦供承：開會當天針對4筆地號土地進行協議價購，該4筆土地地號是第174-15、174-35、174-38及179-53號等語（見第5982號他卷第79頁背面、第112頁），核與證人李宗賢於警詢時證稱：91年12月26日在中壢市公所召開之協調會是由副市長林香美主持，在會議中伊同意中壢市公所以6,550萬元價購伊名下4筆地號土地等語（見第5982號他卷第146頁反面至第147頁）大致相符，復參酌被告李日強於上開協調會議結束後，旋於91年12月30日至31日各簽擬公文函請桃園縣稅捐稽徵處中壢分處查詢上開地段4筆土地相關欠稅紀錄；函請桃園縣中壢地政事務所協助將上開地段4筆土地產權移轉登記為中壢市公所；函覆證人李宗賢上開地段4筆土地經中壢市公所價購程序完成，並均經被告李湖丕於各該公文函稿核章等情，此有桃園縣中壢市公所函稿影本在卷可稽（見原審訴字卷第30頁、第37頁至第38頁），足認被告李日強、李湖丕均明知91年12月26日召開之「中壢市○○路、新明路、中明路道路用地協議價購協調會」係決議價購證人李宗賢所有上開地段4筆土地，並據此會議決議辦理後續價購土地相關行政手續事宜屬實。
⑶被告李日強依據上開會議決議辦理後續價購土地相關行政程
序時，發覺上開地段第174-15、第179-53地號等2筆土地早於68年間即經桃園縣政府徵收在案，被告李湖丕、李日強乃與李宗賢協商，並決定以上開地段第174-12地號土地取代上開已遭徵收之2筆土地乙節，亦據被告李日強於警詢時自承：本案在協議價購之後，土地完成價購移轉前，必須先向稅捐單位查詢地價稅完納證明，查詢期間發現上開地段第174-
15、第179-53地號土地曾被政府徵收，伊向課長李湖丕反應，李湖丕指示伊將李宗賢所有位於新明路、中山路範圍內之上開地段第174-12地號土地一併納入價購，取代上開地段第174-15、第179-53地號2筆土地，經伊核算上開地段第174-
12、174-35、174-38地號等3筆土地之公告現值，比原定價購4筆土地更有利於市公所，就依課長李湖丕指示辦理等語（見第5982號他卷第81頁正、反面）；被告李湖丕於警詢時自承：本案原本要徵收上開地段第174-15、174-35、174-38及179-53地號等4筆土地，但李日強發現其中第174-15、第179-53地號2筆土地於68年間即已辦理徵收，後來市000000000地○○○○○地段000000000000000000000地號等3筆土地，伊即指示李日強辦理上開3筆土地價購事宜等語（見第5982號他卷第76頁）；嗣於偵查中自承：經過調查，原本4筆土地有2筆已經被徵收了，第174-12地號土地有部分在工程範圍內，市長指示要求加入，地主也有來工務課找伊說等語（見第5982號他卷第118頁），核與證人李宗賢於原審審理時證稱：在召開協調會之後，中壢市公所人員通知伊協調會決議價購的土地有2筆被政府徵收過，要伊到中壢市公所處理，後來市公所人員提出以第174-12地號土地取代2筆被徵收之土地，伊當下有答應等語（見原審訴字卷第54頁）大致相符；又參酌證人李宗賢原所有上開地段第179-
53、第174-15地號土地確已於68年間經政府徵收在案，有桃園縣政府公用土地囑託登記清冊1份在卷可查（見第4980號他卷第55頁至第57頁），且被告李湖丕嗣於91年12月31日核閱被告李日強所簽擬關於價購上開地段3筆土地之後續公文函稿，亦有桃園縣中壢市公所函稿影本在卷可稽（見原審訴字卷第41頁、第45頁至第46頁），是上開91年12月26日協調會決議價購之4筆土地，嗣經被告李日強、李湖丕及證人李宗賢協商後變更為價購上開地段3筆土地等節，亦堪認定屬實。
⑷按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第
3項定有明文；而公文書是處理公務之文書，即因公務而往來或溝通所使用之意思表示或紀錄事實之一切資料皆包括在內，因此「公文書」既具有處理公務或與公務有關事項之功能，則不論其形式或性質如何，舉凡公部門或公、私部門間，抑或彼此內部單位間為處理公務，而相互溝通或紀錄事實所製作之文書皆屬之。稽本件被告李日強針對其職務上承辦之「中壢市○○路、新明路、中明路道路用地協議價購協調會」所製作之會議紀錄，在功能上亦作為內部簽核程序、溝通意見之基礎，應屬公文書無訛。又被告李湖丕於警詢時復自承：本案屬90年度保留款，在91年底未執行將遭收回，因時間緊迫無法再辦理價購會議，李日強向伊詢問如何處理時，因本案價購改為第174-12地號土地對市公所亦有利，所以才會由李日強更改協調會會議紀錄，以利後續辦理價購程序等語（見第5982號他卷第75頁至第76頁反面）；被告李日強於警詢時亦自承：課長李湖丕要伊把會議紀錄之內容修正為上開地段第174-12、174-35、174-38地號等3筆土地，伊覺得沒有違背原價購會議原則，而且會議紀錄也會向上陳核，所以伊就依課長李湖丕指示辦理等語（見第5982號他卷第81頁正面、背面），而被告李日強在上開會議紀錄決議事項第2點記載：「本案初步協議由本所自籌財源內65,500,000元整與地主達成協議價購中明路、新明路土地，土地坐落三座屋段舊社小段第174之12、174之35、174之38地號等3筆土地」等詞，此有上開會議紀錄1份附卷供核（見第5982號他卷第61頁），足見被告李日強確已依被告李湖丕指示，將上開會議紀錄決議事項第2點有關價購證人李宗賢之土地由上開地段4筆土地修改為上開地段3筆土地無訛；再者，被告李日強、李湖丕既已明知中壢市公所於91年12月26日召開之「中壢市○○路、新明路、中明路道路用地協議價購協調會」係決議價購證人李宗賢所有上開地段4筆土地，被告李湖丕竟指示被告李日強在上開會議紀錄登載：「...協議價購中明路、新明路土地，土地坐落三座屋段舊社小段第174之12、174之35、174之38地號等3筆土地」等詞，顯係明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，至為灼明。
⑸被告李日強之辯護人雖辯稱：伊於91年12月26日開會當天，
有將價購4筆土地之協調結果如實記載，會後並簽核給長官，至於卷內會議紀錄係因李湖丕告知原價購4筆土地變成價購3筆土地，伊為了準備日後將再次召開協調會，預先將原會議紀錄小幅更動，該份會議紀錄沒有呈核，僅為草稿云云；被告李湖丕則辯稱：伊沒有叫李日強重新繕打會議紀錄，伊僅要其更正原來的會議紀錄再重新呈核，可能是李日強經驗不足，才沒有直接召開會議云云。惟查，被告李日強前於偵查中已供陳：（問：當初將會議紀錄內容登載為174-12、174-38、174-35等3筆土地是經由何人指示？）伊查詢後4筆土地有問題無法全數移轉登記，經與課長李湖丕商討，事後並經地主確認取得另外3筆土地，【會議紀錄是伊繕打，後來會議紀錄有陳核給課長、財政、主計，市長作最後決策】等語（見偵卷第132頁），是被告李日強雖於本院審理時翻稱：「我想說還要另外開一次會，我就把會議記錄先製作好，原來會議記錄有四筆土地是在歸檔裡面，我這三筆是放在我自己的卷內去做，我準備再開一次會議的時候拿出來，所以我先打好三筆...簽呈，我印象是沒有。」等語（見本院卷第130頁背面），前後所述迥異，已難遽採；且如上述，被告李湖丕於警詢時已自承：本案屬90年度保留款，在91年底未執行將遭收回，因時間緊迫無法再辦理價購會議等語，而證人李宗賢於偵查中亦證稱：後來價購土地從4筆變成3筆，沒有重新開協調會，市公所的人說要這樣做，叫伊去辦手續等語（見偵號第121頁），參以被告李日強所簽擬，而由被告李湖丕於91年12月31日核章代為決行之桃園縣中壢市公所函請桃園縣稅捐稽徵處中壢分處查詢上開地段3筆土地相關欠稅紀錄之公文函稿，係於92年1月2日始用印信發文，有公文函稿1紙在卷可查（見原審訴字卷第41頁），然在桃園縣稅捐稽徵處中壢分處尚未函覆前，中壢市公所即於91年12月31日開立給付證人李宗賢補償費6,550萬元之公庫支票1紙（見第5982號卷他卷第73頁），堪認被告李湖丕上開供稱因時間緊迫無法再辦理價購會議等語，應屬可信。則被告李湖丕既明知無法再辦理價購會議，衡情，又豈會要求李日強重新召開價購協調會議後再重新呈核？上揭所辯可能是李日強經驗不足，才沒有直接召開會議云云，顯無可採。再參以被告李湖丕係於91年12月31日10時30分核章代為決行由被告李日強所簽擬，函復證人李宗賢價購上開地段4筆土地程序完成之公文函稿，嗣緊接於同日13時50分復核章代為決行由被告李日強所簽擬，函請桃園縣稅捐稽徵處中壢分處查詢上開地段3筆土地相關欠稅紀錄之公文函稿，有上開公文函稿影本在卷可徵（見原審訴字卷第38頁、第41頁），足見被告李日強、李湖丕係於91年12月31日與證人李宗賢商討決定將協議價購之土地由上開地段4筆土地修改為上開地段3筆土地無誤；參以被告李日強於偵查中復自承：因為在年底前要執行，所以作業會同時進行等語（見第5982號他卷第113頁），且被告李湖丕確於91年12月31日即核章代為決行由被告李日強所簽擬，函復證人李宗賢價購上開地段3筆土地程序完成之公文函稿（見原審訴字卷第46頁），顯見被告李日強亦同被告李湖丕，於91年12月31日即已知悉價購證人李宗賢上開地段3筆土地已來不及重新召開協調會，故當日即已完成簽擬價購上開地段3筆土地後續手續之公文函稿，是被告李日強既明知不及重新召開協調會，當無必要預先製作會議紀錄草稿，況如被告李日強所陳，若該會議紀錄係預先製作之草稿，僅先修改變更價購之土地地號云云，則被告李日強修改後僅需存檔於電腦中即可，待日後果真重新召開協調會再一併修改開會日期、參加人員及決議事項等會議內容，殊無必要在重新召開協調會前即列印紙本存卷。是綜上各端，被告李日強供稱卷內會議紀錄係伊為了準備日後將再次召開協調會，預先將原會議紀錄小幅更動，該份會議紀錄沒有呈核，僅為草稿云云，實無可採信，自難執為被告李湖丕有利之認定。
⑹被告李湖丕之辯護人另以：中壢市公所以議價方式向地主李
宗賢購買土地，其法律性質為行政契約，91年12月26日協調會協議購買之土地有2筆已被徵收，該會議紀錄不能認為合法之行政契約，對中壢市公所已不具法律上拘束力，被告李日強更改決議事項自無公務員登載不實；被告李日強之辯護人亦辯以：本案會議紀錄係中壢市公所立於私經濟地位，與地主協商之文件稿，斷無可能認定為公文書等語。惟稽被告李日強於本院審理時供稱：「我前面說過了，我是因為李湖丕指示而作成的，裡面記載有三個人會商，事實上我們是沒有會商，而是李湖丕指示我這件事情...（你在函詢174-12這三筆土地的欠稅記錄的時候以及之後，這會議記錄是否通通有附入你們中壢市公所徵收的卷宗裡面？）是都歸檔。（是附到卷宗才會歸檔的？）是，就是所有函詢的這些公文過程。（這些公文是否依照會議記錄發出去的？）是。（所以這個會議記錄已經變成你們中壢市公所公文書，是否要否認？）不否認。」等語（見本院卷第128頁正面）， 可徵本件被告李日強針對其職務上承辦之「中壢市○○路、新明路、中明路道路用地協議價購協調會」所製作之上開會議紀錄，已執為後續內部行政程序辦理之基礎，尚非單純以該紀錄為雙方之私法契約文件，猶與中壢市公所與李宗賢間依該會議決議事項所訂定之協議價購契約係屬二事，更與本案協議價購契約究應定性為行政契約或私法契約無涉，辯護人將屬公文書之會議紀錄與協議價購契約混為一談，實非可採。被告李日強之辯護人復辯稱：本案會議紀錄仍屬尚未完成之稿件，係作為內部溝通之用，無從界定為刑法上之文書云云，然凡定著於有體物上，具有人類特定意思之內容，而足以為意思表示證明之文字、符號、圖畫、照相、錄音、錄影或電磁紀錄，均屬刑法上之文書，本案被告李日強製作之會議紀錄，已足以為表示中壢市公所91年12月26日召開之「中壢市○○路、新明路、中明路道路用地協議價購協調會」之會議情形及決議事項，即為刑法上之文書灼明，至其用以作為公務之內部溝通或其他後續程序之基礎，核屬刑法第10條第3項規定之公文書無訛，是辯護人就此所辯，亦無可採。
⑺末按刑法第213條之公務員登載不實罪，係以公務員明知不
實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，為其製作公文書之手段，而有致公眾或他人受損害之虞為要件；祗須登載之內容失真出於明知，致所登載之基礎事實有所不實，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。此項反於事實所作成之文書，祇要就客觀上為一般觀察，顯有生損害於公眾或他人之虞者，即屬相當；實際上有無生損害於公眾或他人，或損害是否已受彌補，或該公務員之同僚或長官，於會簽或核批該文書時，已否知其為不實，能否受其矇蔽，均不足以阻卻其犯罪之成立（最高法院97年度台上字第1310號判決意旨參照）。查本案被告二人明知中壢市公所於91年12月26日召開之「中壢市○○路、新明路、中明路道路用地協議價購協調會」係決議價購證人李宗賢所有上開地段4筆土地，被告李湖丕竟指示被告李日強在上開會議紀錄登載「...協議價購中明路、新明路土地，土地坐落三座屋段舊社小段第174之12、174之35、174之38地號等3筆土地」等詞，就客觀上為一般觀察，其決議價購標的之土地已生變動，自足生損害於中壢市公所內部行政決策與公文書管理之正確性及李宗賢之權益。故被告2人之辯護人以本案變更後所價購之3筆土地較原先所價購之4筆土地對於中壢市公所更為有利且節省更多公帑，認無損害造成云云，亦不足採。
⑻綜上所述，被告二人前開所辯，均有未合，不足採信。本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告二人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條規定，為新舊法比較適用之準據法，並無涉行為可罰性要件之變更，是於95年7月1日刑法修正施行後，如有新舊法比較，應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⑴修正後刑法第10條第2項關於公務員之定義：「稱公務員者
，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而修正前刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」。查被告李日強、李湖丕原分係中壢市公所工務課技正、課長，被告李日強負責辦理中壢市公所工務課綜合性業務及上級交辦等業務；被告李湖丕負責綜理工務課業務，並督導所屬課員經辦之業務，經新舊法比較之結果，被告2人均係依法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，故無論依新舊法均符合刑法第10條第2項定義之公務員。
⑵刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法共同正犯範
圍因而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，應有新舊法比較適用（最高法院96年度台上字第934號判決）。惟被告2人依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，適用新法並未較有利於渠等2人。
⑶本院經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」
、「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），本案應一體適用被告行為時之法律對其較有利。
三、核被告李日強、李湖丕所為，均係犯刑法第213 條之公務員登載不實罪。公訴意旨雖認被告二人另涉有刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌云云，惟按刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人本於該文書內容有所主張為成立要件，行為人簽擬之公文呈由課長、局長批示判行，乃其職務上層轉，並非自己持用該文書對於內容有何主張，自與行使有別，原判決論以行使登載不實文書罪，尚嫌未洽（最高法院74年度台上字第4879號、91年度台上字第4432號判決意旨可資參照）。本件被告李日強所製作之不實會議紀錄，依公訴人所舉證據無從認定被告二人有何行使公文書之行為，至公訴人雖於原審審理時補充稱：被告二人據此不實事項之公文書，使李宗賢可以依照會議紀錄取得價購土地價金等語，然此僅可認定被告二人係將該不實會議紀錄呈由其上級長官批核，並據此辦理後續價購土地事宜，應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張之情形有別，職是，被告二人前開犯行，無從以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪相繩，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪部分係實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
四、原審詳查後同此認定，引用刑法第2條第1項前段、（修正前）第28條、第213條等規定，並審酌被告二人未能克盡職責，如實填載會議決議價購之土地地號，致生損害於中壢市公所內部行政決策與公文書管理之正確性及李宗賢之權益，並分別衡酌渠等品行、智識程度、犯罪手段及犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑1年2月，又說明被告二人犯罪時間均在96年4月24日前，查無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情，依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，均減其宣告刑二分之一。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告二人執詞上訴，為無理由，應予駁回。另查被告李日強前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於本院審理時已坦認犯行，具有悔意，並與被害人李宗賢達成和解（見卷附和解契約書1件），並衡被告李日強案發時甫接手邱清雄承辦本案，受上級長官之指示致思慮未周而偶罹刑典，是本院認被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，被告李日強當知警惕，應無再犯之虞，因認對被告李日強所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 103 年 4 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。