臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第358號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許鳴展選任辯護人 陳振瑋律師
王維毅律師上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院 101年度訴字第426號，中華民國102年1月9日第一審判決 (起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第15806號) ，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許鳴展殺人未遂，處有期徒刑拾貳年。扣案之水果刀壹把 (含刀刃壹片、刀柄壹個、刀封壹個)及玻璃容器碎片壹包均沒收。
事 實許鳴展與鄒嘉家原為夫妻，為家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員，兩人自民國97年起感情不睦，鄒嘉家多次要求離婚未果，先後於99年4月間及6月20日自兩人位於高雄市之住家離家出走，其中於6月20日離家時帶同兩人之未成年子女許童(97年12月生) 離去，同年間兩人多次互提刑事竊盜、民事聲請保護令、失蹤人口及離婚訴訟。許鳴展先於99年8月2日對鄒嘉家提起裁判離婚訴訟，嗣後撤回，續由鄒嘉家對許鳴展提起裁判離婚訴訟，於
100 年12月15日經臺灣高雄地方法院判決兩人離婚，未成年子女權利義務之行使或負擔由鄒嘉家任之，許鳴展應按月給付扶養費新臺幣(下同)1萬5,000元；許鳴展不服提起上訴，再經臺灣高等法院高雄分院於101年7月26日判決兩人離婚，未成年子女權利義務之行使或負擔仍由鄒嘉家任之，許鳴展應按月給付扶養費 1萬元。許鳴展得知判決結果仍無法取得未成年子女之監護權，尚須按月給付扶養費，認為極不公平，且長久無法探視其未成年子女，積怨難忍，遂基於殺人之犯意，於101年7月27日下午 1時30分許持家中日常用之水果刀1把及日前購買之500cc棕色玻璃瓶硫酸
l 瓶，自高雄左營站搭乘高鐵至臺北，在惠安賓館住宿一夜後，於翌(28)日上午10時 7分許徒步至鄒嘉家阿姨位於臺北市○○區○○○路5段251巷24弄18號住所前，打電話通知鄒嘉家已到達，鄒嘉家即帶兩人之未成年子女下樓，許鳴展見鄒嘉家打開 1樓鐵門，遂持水果刀猛刺鄒嘉家腹部l刀，再刺左手臂3刀，惟因水果刀刀刃斷裂，許鳴展即再持預藏之玻璃瓶裝硫酸朝鄒嘉家頸部、肩膀敲打多下，直至玻璃瓶破裂，瓶內硫酸因而潑灑至鄒嘉家之頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、手腳等處，致鄒嘉家受有腹部穿刺傷(3×1公分)及臟器外露、左側上肢三處深部刀傷 (長度各約3公分、7公分、10公分)、頭面部化學性 (硫酸)灼傷二至三度(6×6公分)、頸肩部化學性(硫酸)二至三度灼傷(6×8公分)、胸腹部化學性(硫酸)灼傷二至三度(30×35公分)、背臀部化學性(硫酸)灼傷二至三度(l0×16公分)、左手化學性(硫酸)灼傷二至三度(30×12公分)、右手化學性(硫酸)灼傷二至三度 (26×14公分)、左足化學性(硫酸)灼傷二至三度(8×6公分) 之傷害，嗣因鄒嘉家大聲呼救，引來家屬及附近路人協助將鄒嘉家拉開並報警。警察到場查獲許鳴展，並扣得水果刀1把(含刀刃l片、刀柄1個、刀封1個)及玻璃容器碎片1包等物，鄒嘉家經送醫急救，始倖免於難。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人鄒嘉家、鍾向昱、鄭建栓、林亞辰、許仁寬向檢察官所
為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且未據上訴人即被告許鳴展及其辯護人聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，均無不當剝奪被告及其辯護人詰問機會，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，均得採為證據。
㈡國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處 (下稱三軍總醫
院) 診斷證明書、三軍總醫院受理暴力事件驗傷診斷書及急診病歷，係告訴人就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作之文書，具有相當之中立性，且與告訴人傷勢之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4 第2款規定，自得作為證據。
㈢其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無
違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地以水果刀猛刺傷告訴人鄒嘉家腹部，再持裝有硫酸之玻璃瓶敲擊告訴人頭(頸)部之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時只是想要教訓告訴人，並沒有要讓她死的意思云云。經查：
㈠被告因不滿法院所為離婚及未成年子女監護權之判決，於上
開時、地，持水果刀猛刺告訴人腹部l刀，再刺左手臂3刀，惟因水果刀刀刃斷裂，再持預藏之玻璃瓶裝硫酸朝告訴人頸部、肩部敲打多下，直至玻璃瓶破裂，瓶內硫酸因而潑灑至告訴人之頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、手腳等處，致告訴人受有事實欄所載之傷勢，經送醫急救，始倖免於難等事實，業據證人即告訴人指訴在卷 (偵卷第131-132頁)，並經現場目擊證人鍾向昱、鄭建栓、林亞辰、許仁寬於檢察官偵查中證述屬實 (偵卷第116-119頁)，被告亦坦承有持刀刺告訴人腹部及持裝有硫酸之玻璃瓶敲擊告訴人頭(頸)部之事實，並有刑案現場照片、三軍總醫院診斷證明書、三軍總醫院受理暴力事件驗傷診斷書、告訴人受傷照片附卷 (偵卷第22-33、134- 144頁)，暨被告持以刺殺告訴人所用之水果刀1把(含刀刃1片、刀柄1個、刀封1個)、盛裝硫酸之玻璃容器碎片1包扣案可資佐證。另被告雖辯稱僅持刀刺告訴人腹部1刀云云。惟告訴人已明確證稱：被告拿刀捅我肚子之後，再刺我左手臂，刺了幾刀等語 (偵卷第131-132頁)，參酌告訴人所受傷勢，其左側上肢有三處深部刀傷，長度各約 3公分、7公分、10公分乙節，有三軍總醫院診斷證明書附卷可參(偵卷第141頁)，堪認被告確有持刀刺告訴人左臂3刀屬實。
㈡殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時
有無決意取被害人生命為準，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。而殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為 (包括準備行為、實施行為及事後善後行為) ，綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查本件被告持扣案之水果刀朝告訴人之腹部猛刺 1刀後，致告訴人內臟外露，再出手刺告訴人之左手臂 3刀，因水果刀刀刃斷裂，復持玻璃瓶裝硫酸朝告訴人頸部、肩部敲打多下至玻璃瓶破裂，瓶內硫酸因而潑灑至告訴人之頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、手腳處等情，業據告訴人及證人鄭建栓、林亞辰、許仁寬證述綦詳，核與診斷證明書、驗傷診斷書上所載告訴人因而受有腹部穿刺傷併胃、十二指腸及下腔靜脈損傷、左側上肢三處深部刀傷、頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部及四肢二至三度化學性灼傷等傷勢相符，由上開被告下手過程及告訴人所受傷勢觀之，足見被告下手之重、殺意之堅。再者，被告行兇時所使用之水果刀 1把，為質地堅硬之金屬材質，刀鋒尖銳，以之刺向人之身體，足以造成人體嚴重之傷害，有扣案之水果刀照片附卷可參(原審卷第20頁)。而人之腹部為人體重要部位，內有內臟、動脈等重要器官，極為脆弱，持上開質地堅硬、尖銳之刀械刺向人之腹部至臟器外露，可導致大量失血或臟器毀敗而死亡；硫酸則為對人體具有腐蝕性之化學溶劑，既可毀人容顏，則大量潑灑人之身體，當亦可奪人生命，此與刀刃輕者可傷人身體，重者可置人於死地者，正復相同。被告持利刃朝告訴人腹部猛刺，造成腹部穿刺傷及臟器外露後，尤不罷手，復持玻璃瓶敲擊告訴人至玻璃瓶破裂，瓶內硫酸因而潑灑至告訴人之頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、手腳處，客觀上足以致人於死，此為一般人所明知之事理，被告自難諉稱不知。佐以被告在案發現場時，尚稱「搶我小孩該死」，有現場錄音譯文在卷可參 (偵卷第183頁)，於警詢時復陳稱：「我今天就是想要她死，因為我也不想活了，我覺得司法判小孩給她非常不公平」等語( 偵卷第9頁)，其確有置告訴人於死地之主觀殺人犯意，灼然甚明。被告辯稱無置人於死之故意，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第 2款分別定有明文。查本件被告與告訴人原係夫妻，係屬家庭暴力防治法第3條第1款規定所稱之家庭成員，而被告所為前述殺人未遂犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，此部分犯行應依刑法殺人未遂罪規定予以論罪科刑。是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第 1項殺人未遂罪。被告自始即攜帶水果刀及硫酸到場，於上開時、地，先持刀砍殺告訴人腹部1刀，再砍殺告訴人左手臂3刀，並在水果刀刀刃斷裂後，再持硫酸玻璃瓶敲打告訴人頸部、肩部多下直至玻璃瓶破裂，瓶內硫酸因而潑灑至告訴人之頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、手腳處，雖屬自然上之數行為，然實係肇因同一動機，於時間密接之情形下，在同一空間內基於單一之殺人犯意所為，所侵害法益相同，乃接續犯，在法律評價上仍屬一個行為，應僅論以一殺人未遂罪。檢察官於本院審理中，論告稱：被告係先犯殺人未遂，另行起意犯重傷害，應分論併罰云云(本院卷第115頁)，尚屬無據。被告已著手於殺人行為之實施，而未至死亡結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識能力而行為之能力者，不罰；行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依職權調查證據之結果，加以判斷。查被告因長期失眠、精神焦慮、易胡思亂想及負面思考等症狀，於101年 2月29日及同年4月16日至快樂心靈診所、於同年 7月16日、20日、24日及27日至張簡精神科診所接受精神科門診治療，固有上開診所病歷資料在卷可稽 (原審卷第38-41頁)。惟查，被告於案發前一天，攜帶家中水果刀1支及前於網路上購買之硫酸1瓶，先搭高鐵北上，投宿於告訴人住處附近之惠安賓館後，再於案發當日，乘法院判決許可會見女兒之機會，步行前往對告訴人行兇，於水果刀斷裂後，繼而潑灑硫酸，其顯係處在有意識之狀態下，經過縝密思考後為之；再參諸被告於本案案發現場時，尚稱：「搶我小孩」、「搶我小孩該死」、「你把我小孩搶走，我不會跑，我讓你抓去，我是不想活了」等語(偵卷第183頁)，案發後接受員警詢問時應對適切，就犯案動機、過程均陳述綦詳，堪認被告仍有相當判斷、權衡不法行為所致結果之認知能力，足見被告雖患有重度憂鬱症，惟尚未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其能力因而顯著降低之程度。況經原審法院囑託亞東紀念醫院對被告施以精神鑑定，該院參考被告個人生活史及病史、身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗，鑑定結果認定：「被告目前為一『重鬱症』個案，有明顯自裁意念；然被告在本案案發前、案發時及目前均不曾出現語無倫次、怪異思想、妄想及幻覺等現象。本案案發時，被告未因任何精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；也未因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低。」有該院101年12月3日精神鑑定報告書附卷可憑(原審卷第99、1 00頁)。是被告行為時並無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情事，自應負完全責任能力。辯護人辯稱被告行為時有辨識行為能力顯著降低之情形等語，要非可採。
四、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，是以有罪之判決書，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列事項，為科刑輕重之標準，此觀同法第57條之規定至明。且刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，不得恣意為之。又刑法第66條前段所謂減輕其刑至二分之一，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，為裁判之法院本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一，始為合法。故刑法第 271條第2項、第1項殺人未遂，縱依刑法第25條第 2項規定予以減輕其刑，非必均需量處法定最輕本刑十年有期徒刑以下之刑。查告訴人因告訴上開殺人未遂犯行，雖經搶救，倖免一死，惟因腹部穿刺傷併胃、十二指腸及下腔靜脈損傷，先於101年7月28日經醫院施予緊急剖腹探查併檢查出血及部分胃切除及下腔靜脈修補手術，再於同年月30日施予剖腹手術併檢查出血及胃空腸吻合術，同年8月6日施予背部、前側軀幹清創與植皮手術 (面積800平方公分)，尚須分次接受顏面、頸部、雙側上肢清創及植皮手術，此有前述診斷證明書在卷可憑；而告訴人於本院亦陳稱：伊因胃、十二指腸遭切除三分之一，且遭毀容，需穿壓力衣，身體會搔癢，無法工作，也沒辦法照顧自己及女兒；伊之幼女，因目睹父親對生母行兇，心靈嚴重受創，伊不知可以活多久，女兒誰來照顧，身心煎熬、生不如死等語(本院卷第36頁)，是告訴人顯身心受創甚鉅而難以回復，對於無辜未成年子女亦形成無可彌補之傷痛，被告迄今復未能取得告訴人及其家屬之諒解；再參酌被告一再表達係因對法院民事判決之不滿，積怨甚深而為本案犯行，足徵其對法律之服膺性極低，原審僅量處有期徒刑8年，顯失之過輕。㈡本件扣案之硫酸玻璃碎片僅有「1包」，此有扣押物品清單在卷可憑(原審卷第12頁)，原判決主文誤諭知硫酸玻璃碎片「3 包」沒收，亦有違誤。被告上訴意旨請求從輕量刑，為無理由；檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，則有理由，且原判決既有前揭可議之處，亦屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與告訴人原為夫妻，本應互相扶持照護，竟僅因夫妻感情生變仳離，復不滿司法判決兩人所生未成年子女之監護權由告訴人任之，不思尊重法院判決，亦未念及夫妻舊情，於幼女面前，持水果刀朝告訴人之腹部、左手臂砍殺，並以玻璃瓶敲打告訴人頸部、肩部多下直至玻璃瓶破裂，瓶內硫酸因而潑灑至告訴人全身，致告訴人受有如上所述之傷害，身心受創而難以回復，且對於兩人所生未成年子女形成無可彌補之傷痛，其手段兇殘，所造成之損害至深且鉅；而被告於本院審理中，雖表示願賠償告訴人新臺幣 600萬元，然其亦坦承目前無資力可支付賠償金，且迄今未能取得告訴人及其家屬之諒解，難認有和解之誠意；惟考量被告罹患憂鬱症，並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，犯後尚能接受裁判並坦承大部分犯行之犯後態度，併參酌其犯罪動機、目的及手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑12年。扣案之水果刀1把(含刀刃l片、刀柄1個、刀封1個)，為被告家中日常所用之物，扣案之盛裝硫酸之玻璃容器碎片1包，為被告於網路上購得，並均為供本件犯罪所用之物，業據被告陳明在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。至其餘扣案物，均與本件犯行無直接關係，不予宣告沒收。
五、被告選任辯護人於本案辯論終結後，於102年 6月3日具狀聲請再開辯論，併請求傳喚案發當日第一時間至現場處理之員警、及勘驗偵卷第 182頁譯文內容之錄音，以釐清被告有無刑法第62條前段自首減輕其刑之適用云云。惟查，被告及選任辯護人於本院準備程序、審理中均表明無其他證據待查 (本院卷第95、97、113頁)，迄辯論終結後、宣判前，始具狀聲請調查上開證據，無非意圖延滯訴訟，顯有可議。又刑法第62條於94年2月2日修正時，將「減輕其刑」修正為「得減輕其刑」。立法理由謂：「按自首之動機不一而定，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行法規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯罪行為人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第五十一條、舊刑法第三十八條第一項、日本現行刑法第四十二條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨」等語。從而，自首是否減輕其刑，應以行為人自首當時之動機，究係出於真誠悔悟或自知無法推卸，迫於無奈並預期邀獲減刑之寬典，而為判斷。事實審法院自得視個案具體情形，依職權綜合裁量決定之。本案被告於光天化日之際行兇，經在場證人鍾向昱、鄭建栓、林亞辰、許仁寬目睹，並經人報警及呼叫救護車，警方到場時被告尚未離開等情，已據證人鍾向昱、鄭建栓、林亞辰、許仁寬證述在卷，並有現場錄音譯文在卷足憑，是被告犯行已無所遁形，其縱有於警員到場時，向警員表明係行為人而自首接受裁判，亦係自知無法推卸而迫於無奈之舉，本院認亦無從邀減刑之寬典，且本院就被告犯後態度業已審酌如上，此部分亦不影響本院之量刑，殊無再予調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第271條第 2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光法 官 宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 102 年 6 月 5 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。