臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3003號上 訴 人即 被 告 陳彧勝選任辯護人 李傳侯律師
張家訓律師上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第383 號，中華民國102 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第2483號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳彧勝係址設臺北市○○區○○路0 段000 號3 樓經濟部智慧財產局（下稱智財局）專利助理審查官，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。智財局多次對所屬人員宣導申請加班與加班費請領之「經濟部智慧財產局員工加班管制要點」等規定（由智財局於民國98年3 月20日以智人字第00000000000 號修正實施，下稱本案要點），陳彧勝亦曾因疑似違反本案要點而經智財局主管人員予以輔導（無證據證明該等行為涉犯貪污治罪條例），顯然明知依本案要點，該局員工因業務需要，在規定上班時間以外，經主管覈實指派延長工作或遇緊急公務應立即加班者，應事先於該局OA系統（辦公室自動化系統，下逕稱智財局OA系統）選填「一般加班指派單」或「專案加班指派單」，敘明具體事由、起訖時間，及選擇申報加班所得方式為「加班補休」、「請領加班費」或「兩項並行」，經單位主管實際查核准許後始可加班，並於加班後依規定程序申請加班所得，如因特殊情形未事先選填加班指派單者，亦應於事後選填加班指派單，詳實加註具體事由，陳報單位主管核准（下統稱本案申請加班程序），經上開程序獲准加班後，如欲申請加班費（亦得放棄不領或以補休方式處理，該局簡任職以上人員並支領主管職務加給有案者加班，均不另支加班費，僅得依規定擇期補休），應於加班完畢填具「加班費或專案加班費申請單」，傳送予各級主管實際審查俾利核銷請款（下統稱本案請領加班費程序），且加班人員除應依據核定加班時間刷卡，未依規定打卡者，不予核發加班費外，奉核加班期間，必須在局實際加班，不得以任何理由未在班處理公務或於他處處理公務。詎陳彧勝竟基於利用職務詐取財物之犯意，接續於附表一所示「填報加班指派單時間」欄之時間，於其辦公室內，以附表一「所申報工作內容」為由，操作智財局OA系統，申請於附表一「所申請加班時間」欄所示時間加班，陳彧勝雖有於附表一「刷下班卡時間」欄所示時間刷下班卡，但該三日均無實際加班，而在獲准加班時間內外出散步、打球、逕行返家後再來操作智財局OA系統申請加班並刷下班卡。
再另於附表一「請領加班費時間」欄所示時間，接續依本案請領加班費程序操作智財局OA系統申請加班費，逐級陳核並會人事及會計等相關單位批核，使具實際審查義務之智財局主管、人事室承辦員邱瓊慧及會計室承辦人吳佩嬑均陷於錯誤，誤認陳彧勝有實際加班，並據予核發加班費如附表一「領得加班費」欄所示之金額（共計新臺幣【下同】1,512元）。嗣因其單位主管王樂民察覺有異，退回陳彧勝附表二編號2之加班申請（起訴書誤載為附表二編號1之加班申請亦遭退回，實情乃陳彧勝101年4月12日加班指派單業經核准，僅未及請領加班費），並請智財局政風室調閱監視錄影紀錄等資料後判斷陳彧勝於附表一所示申請加班期間，並未實際在班，但卻請領加班費。經王樂民與陳彧勝懇談後，陳彧勝自知法網難逃，於101年7月26日自動繳交前述詐得之全部所得財物1,512元，並於同年7月30日至法務部廉政署自首。
二、案經陳彧勝自首由法務部廉政署移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告陳彧勝固坦承其為智財局專利助理審查官，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，明知本案要點之規定，仍於附表一所示之時間填載加班申請單，但在申請加班的期間內出外運動、散步或逕行回家，而未實際加班，復於申請加班獲准後請領加班費，因而領得1,512元之事實，惟矢口否認有何為自己不法之所有而利用職務上之機會詐取財物之意圖，辯稱：伊不是在這幾天加班，只是沒有報加班費，因為加班有上限四個小時，伊加班會超過上限，伊是想要以事後時間來報等語。選任辯護人並以：被告於101年4月5日、10日、11日製作加班紀錄並填寫加班指派單係出於彌補先前無法請領加班費之時數所為，且依智財局提出之101年4月份「加班費印領清單（總表）一般人員」中，被告所屬專利二組第三科加班總額高達10萬餘元，加班人數總計15人，平均加班時數約30小時，被告請領加班費之加班時數在平均時間之標準內，實難謂有何不正常溢領加班費之情事，被告主觀上認有請領加班費之權利，自無不法所有之意圖等語為被告辯護。
二、經查：
㈠、被告於附表一所示時間填載加班申請單，但在申請加班的期間內出外運動、散步或逕行回家，復於申請加班獲准後，請領加班費，並領得1,512元等情，除經被告坦承不諱外，業據證人即被告直屬科長王樂民、智財局人事室約僱人員邱瓊慧、智財局會計室約聘人員吳佩嬑（下均逕稱其名）證詞大致相符（見法務部廉政署證據資料卷【以下簡稱廉政署卷】第16至17頁、第22至23頁、第28至29頁參照）；復有本案要點（見廉政署卷第9至10頁）、被告人事資料（見廉政署卷第38至39頁）、被告申請加班紀錄（見廉政署卷第40至53頁）、被告附表一所示申請加班時間電腦網頁瀏覽紀錄（見廉政署卷第58、60至61、82至83頁）、監視錄影紀錄擷取畫面（廉政署卷第62至65、67至81頁）等證物在卷可稽，足以擔保被告前開任意性不利於己陳述與事實相符。
㈡、被告及選任辯護人雖以被告是為了彌補先前已加班卻因超過每日加班上限時數而無法請領的加班費，並無不法所有之意圖，並於原審提出被告101年4月份員工全部出勤紀錄列印資料做為證據。惟查：
⒈證人王樂民於廉政署調查時證稱：「申請加班時間依規定
是不能外出」（見廉政署卷第17頁），於原審審理時證稱：「在本案發生之前，我們機關裡面就有宣導... 」、「我們加班沒有所謂輕鬆還是不輕鬆的問題，加班就是在工作，是要他們完成一定的工作... 」、「加班的問題，我們局裡一直都在宣導加班要落實，而且本案發生之前，因為同仁之間有一些聲音，被告在加班上有一些不實問題，例如外出，所以我們曾經有特別跟被告談過，時間我已經不記得，但我確認是在4 月12日之前就跟被告說過，我勸阻後，被告跟我反應下次會注意改進。」等語明確（原審卷第58頁參照）。證人邱瓊慧於廉政署調查時亦同證稱：
「依規定加班時間內是不能外出，如果要外出用餐或處理私事再回辦公室，需將加班時間往後延長或扣除」等語綦詳（見廉政署卷第23頁）。且觀諸被告歷次訊問，亦自承知悉本案要點規定，其於原審供稱：「我的認知是我們單位加班一定要在辦公室裡面進行。」等語（原審卷第57頁背面參照），均足證被告明確知道加班費的申請，必須基於經核准之加班期間內實際在辦公室內加班的時數予以申請，不得變相申請。
⒉另被告於原審提出101年4月份員工全部出勤紀錄列印資料
，主張其實際加班時數遠逾請領加班時數，並無不法所有之意圖等語。然證人王樂民於原審證稱：前開資料係從電腦系統列印出來的上、下班紀錄，只要有刷卡都會有紀錄等語（見原審卷第55頁），故該出勤刷卡紀錄之列印資料僅能證明被告有確實刷卡之行為。再者，被告於原審審理時供稱：伊等在加班的時候都會比較輕鬆，加班的密度確實無法跟上班時去做比較（見原審卷第55頁反面）；伊在智財局期間的工作表現長官不滿意，伊想工作能力及敬業程度可能都有問題，伊以前案件管理方式很差，因為伊遲延案件多、積案多，長官有意見。伊上班及加班時間工作態度有時候積極、有時候不積極（見原審卷第57頁）等語，已自承其加班時間態度較為鬆散，其他一般上班時間之工作表現亦非穩定積極，整體而論確實有相當改善空間，則加班是否必需，尚有可議之處。又被告自承於附表一所示時間填載加班申請單，但在申請加班的期間內出外運動、散步或逕行回家等情，已如前述，則被告提出101年4月份員工全部出勤列印資料（見原審卷第55頁），縱該月份之刷卡紀錄之加班總時數超過其實際請領加班費時數，惟其既曾於加班時間未在局加班，而外出運動、散步或逕行回家，參以證人王樂民亦證稱智財局一直多次宣導加班要落實，在本案發生之前，被告加班有不實問題而親自勸誡被告等情（見原審卷第58頁），是上開出勤刷卡紀錄之列印資料僅能證明被告有確實刷卡之行為，而無法證明被告於刷卡時間內確有覈實在局加班之事實，是尚難僅憑刷卡之總時數即認被告有覈實加班，而無不法所有之意圖；另被告所屬專利二組第三科之加班費總額、加班人數、平均加班時數等數據，亦無法積極證明被告有覈實加班之事實。被告既曾遭主管王樂民親自勸誡要覈實加班，惟未能警惕，猶為不實申報，其具不法所有意圖甚明，上開所辯容係避重就輕，核無足採。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑
一、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年台上字第1062號判決意旨參照）。查被告係智財局專利助理審查官，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，其利用此一職務上機會，未實際加班，而仍申報加班領取加班費，自屬利用職務上機會詐取財物。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪。
二、次按數行為於同時同地或密切接近之時地為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依通常社會觀念，難以強行分開，因此，於刑法評價上，將該等數個自然界行為，視為一個法律上之接續行為而包括的予以論處。被告雖於附表一所示三個時間請領三筆加班費，依前揭說明，應視為一個接續犯行而僅論以一罪。
三、本案係因證人王樂民發覺被告加班情狀有異，而請智財局政風室調取資料查證後，被告才向智財局主管承認犯行，並在王樂民輔導之下，至法務部廉政署自首，惟於原審及本院審理中翻異偵查中之自白而為前開辯解。然按所謂自首，是指行為人在有偵查犯罪權之機關或人員確知其犯罪前，主動陳述其犯行並不逃避接受裁判，縱有偵查權以外之人已知悉其犯罪，或被告事後對於犯行內容有所爭執，仍不解免其自首要件之該當。查王樂民與智財局政風人員並非有偵查權限之公務員，雖本案是王樂民等先為發覺，被告於審理中也否認犯罪，惟依前述說明，被告仍係自首無訛。且被告業於101年7月26日自動將詐得之全部財物1,512元繳交，有國庫支出回收書影本在卷足憑（見廉政署卷第114頁背面），應依貪污治罪條例第8條第1項前段規定，減輕其刑，且因該條有「免除其刑之適用」，依刑法第66條但書規定，得減至三分之二。再查，被告本件利用職務上機會詐取財物施行，其所得財物1,512元，係屬5萬元以下，情節輕微，爰再依貪污治罪條例第12條第1項規定，遞減輕其刑。
肆、維持原判決之理由：原審同此認定，適用貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第
8 條第1 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第37條第2 項、第74條第1 項第1 款之規定，並審酌被告於工作單位表現非佳，經王樂民勸阻後，仍有本案犯行，且一度於偵查中承認犯罪後，於審理中又不願坦然面對所為，其主觀可責性高、犯罪後態度亦待商榷。然被告就本案，行政懲處方面已遭記過二次，有智財局101年7月20日智人字第00000000000號令可參（見廉政署卷第113頁），司法懲戒方面也遭智財局送公務員懲戒委員會審議在案，又本案判刑之後，被告必然喪失公務員任用資格（緩刑期滿未經撤銷再任乃另一問題），斟酌上情與刑法第57條各款例示要件併其他一切情狀，量處有期徒刑一年六月，依犯貪污治罪條例第17條與刑法第37條第2 項規定，諭知褫奪公權二年，並考量被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時貪念，致罹刑典，本案於原審審理時，被告當庭表示：「（問：若你本案司法、行政懲處相關程序均已經完結，而你仍得以任職公務員，是否還會有此案情形？）答：我不敢了。」（見原審卷第58頁），應無再犯之虞。證人王樂民（即智財局代表）也表示願給被告一個機會（見原審卷第58頁）等情事，認所宣告之刑，以暫不執行為當，併予宣告緩刑三年。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞，主張其主觀上無不法所有之意圖，否認犯罪，核無理由，應予駁回。
伍、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：被告附表二所示不實申請加班之行為，亦涉貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物罪。且被告附表一、二所示操作智財局OA系統申請加班與附表一所示操作智財局OA系統請領加班費之行為，均涉刑法第
214 條使公務員登載不實犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有30年上字第816 號判例可資參照。
三、公訴人認被告有上開犯行，無非係以㈠被告承認確有附表一及附表二所示操作智財局OA系統申請加班與附表一所示操作智財局OA系統請領加班費之行為之供述。㈡證人王樂民、邱瓊慧、吳佩嬑之證詞。㈢被告申請加班紀錄、申請加班時間電腦網頁瀏覽紀錄、監視錄影紀錄擷取畫面等物為所憑之證據。
四、經查：
㈠、由本案要點與王樂民、邱瓊慧、吳佩嬑證詞可知，智財局申請加班與申請加班費係兩個不同性質之行為。員工如欲請領加班費，必須依程序申請加班獲准、實際加班後，依所需自行陳報請領加班費用或選擇補休；且除專案加班外，尚受每月20小時之加班時數上限限制。亦即，獲准加班不必然附隨請領加班費。是以，申請加班不能視為請領加班費的階段行為。而貪污治罪條例第5條第1項第2款所稱利用職務上之機會詐取財物，其著手時間點，應係指點選請領加班費，始足該當開始施用詐術。而被告附表二所示之行為，僅屬本案申請加班程序的一環，充其量屬於預備犯利用職務上機會詐取財物，難認達著手於利用職務上機會詐取財物而不遂的程度。又貪污治罪條例第5條第1項第2款雖處罰未遂犯行，但不及於預備或陰謀，自不構成此罪。
㈡、次按「刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。」最高法院著有73年台上字第1710號判例意旨可資參照。依本案要點所示，智財局員工不論申請加班或請領加班費、補休，均應經各級主管依序審查，及會辦相關單位。顯然並非一經行為人申報，主管或承辦人員即有登載之義務。是以，被告雖以不實事項申請加班、請領加班費（後者僅指附表一所示行為），仍不構成刑法第214條之罪。公訴人認被告涉有此部分犯行，容有誤會。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告有前開犯行，揆諸上揭說明，不能證明被告犯罪，然因公訴人認此與被告有罪犯行部分具接續犯（貪污治罪條例方面）之單純一罪、想像競合犯（使公務員登載不實方面）之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。從而，原審就此部分不另為無罪之諭知，亦核無不合，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄法 官 李幼妃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡中 華 民 國 103 年 2 月 27 日附表一┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───┐│編│填報加班指派│所申請加班時│刷下班卡時間│所申報工作內│請領加班費時│領得加││號│單時間 │間 │ │容 │間 │班費（││ │ │ │ │ │ │新臺幣││ │ │ │ │ │ │） │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│1 │101年4月5日 │101年4月5日 │101年4月5日 │審查00000000│101年4月9日 │432元 ││ │下午8時45分 │下午6時30分 │下午8時46分 │專利 │下午8時01分 │ ││ │ │至8時30分 │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│2 │101年4月10日│101年4月10日│101年4月5日 │審查00000000│101年4月11日│432元 ││ │下午10時38分│下午6時20分 │下午8時39分 │專利 │下午10時43分│ ││ │ │至8時20分 │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│3 │101年4月11日│101年4月11日│101年4月11日│審查00000000│101年4月12日│648元 ││ │下午10時42分│下午8時00 分│下午10時42分│專利 │下午9時01 分│ ││ │ │至11時00分 │ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────────┐│編│填報加班指派│所申請加班時│刷下班卡時間│所申報工作內│備 註 ││號│單時間 │間 │ │容 │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│1 │101年4月12日│101年4月12日│101年4月12日│審查00000000│加班指派單業經核准，││ │下午9時01分 │下午6時00分 │下午9時01分 │專利 │惟遭王樂民發現未確實││ │ │至9時00分 │ │ │加班，故未請領加班費││ │ │ │ │ │。 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│2 │101年4月16日│101年4月15日│101年4月16日│審查00000000│加班指派單遭王樂民退││ │0時36分 │下午1時30分 │0時36分 │專利 │回。 ││ │ │至101年4月16│ │ │ ││ │ │日0時30分 │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────────┘