臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3043號上 訴 人即 被 告 沈世賢指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡上 訴 人即 被 告 李佳倫選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 蕭俊龍律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第795號，中華民國102年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第30740號、第32844號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
沈世賢販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
李佳倫共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，因防護贓物，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、沈世賢前於民國98年間，因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於100年2月1日易科罰金執行完畢；李佳倫前於94年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑8月確定，又因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、5月，應執行刑有期徒刑1年確定，上開各罪嗣另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年7月，於95年7月19日因縮短刑期假釋出監，於95年12月9日期滿未經撤銷假釋，前揭有期徒刑視為執行完畢。
二、許信忠透過友人謝侑汝獲悉沈世賢在販賣第二級毒品甲基安非他命，乃與李佳倫謀議要以不法腕力奪取甲基安非他命，而共同意圖為自己不法之所有，由許信忠於100年6月25日上午11時19分許，以電話與沈世賢聯繫，佯欲購買甲基安非他命，沈世賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，因其本即具有藉販賣甲基安非他命以從中營利之意思，遂於接獲許信忠之來電後，即與之議定交易的數量為8公克之甲基安非他命、價格為新臺幣（下同）2萬1千元、交易時間為翌日、地點為桃園縣新屋交流道附近之麥當勞，許信忠見沈世賢中計後，即於100年6月26日上午5時26分許，駕駛自用小客車搭載李佳倫前往約定的地點，沈世賢其後亦騎乘機車攜帶約定交易之甲基安非他命前來，而著手於販賣第二級毒品，因沈世賢表示要先確認有無現金，許信忠、李佳倫乃佯以要提款，遂駕車前往桃園縣中壢市○○路○○○號之玉山銀行附近，沈世賢之後騎乘機車駛達，許信忠佯對沈世賢稱要測試毒品品質，沈世賢即將該約定好交易條件之甲基安非他命1包交予坐在副駕駛座之李佳倫試用，在李佳倫試用完畢確認係毒品甲基安非他命且品質無誤後，乃趁沈世賢不及防備之際，李佳倫旋將該包甲基安非他命置放於副駕駛座車門扶把凹槽處，許信忠則立即入檔猝然加速駕駛自用小客車駛離，而共同以此不法腕力搶奪該甲基安非他命得手，而沈世賢則因許信忠、李佳倫根本無購買之意，以致未能完成毒品交易而販賣未遂。惟沈世賢不甘損失，仍雙手攀附在副駕駛座車窗，並伸手要拔取汽車鑰匙，許信忠、李佳倫為了防護搶奪到手之甲基安非他命贓物，乃共同基於傷害之犯意，由許信忠持續駕車加速駛離，並在沈世賢伸入車內要拔取汽車鑰匙時，毆打沈世賢的頭部，在旁之李佳倫則猛力推、咬沈世賢之手臂，而當場共同對沈世賢施以故意傷害之強暴行為，沈世賢因而難以抗拒，以致雙手鬆脫讓許信忠、李佳倫駕車駛離，沈世賢因此受有手肘、膝蓋、手臂挫傷等傷害，而該包甲基安非他命亦在沈世賢跌落過程中掉落車外，以致破裂散落一地而滅失。嗣因警掌握販賣毒品線報，依法對許信忠、謝侑汝、李佳倫之友人蔡丞檳等所使用之行動電話實施通訊監察，得知上開毒品交易情事，沈世賢遂於警詢及偵查中均自白販賣第二級毒品犯罪，並供出遭李佳倫、許信忠奪取毒品之事，始循線查悉上情（許信忠部分，另經原審通緝中）。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局、花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告沈世賢、李佳倫就下列不利於己之陳述，均未就其等
之任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此等陳述確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，得作為證據。
㈡以下本院所據以認定被告沈世賢犯罪事實之供述證據（即
同案被告許信忠於警詢中、同案被告李佳倫於警詢及偵查中之陳述），檢察官、被告沈世賢及其辯護人於本院準備程序期日均同意做為證據使用（見本院卷第62反面至63頁），本院復審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據。
㈢以下本院所據以認定被告李佳倫犯罪事實之供述證據，就
同案被告沈世賢於偵查中之陳述，檢察官、被告李佳倫及其辯護人於本院準備程序期日均同意做為證據使用（見本院卷第63頁），本院復審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據。至於同案被告沈世賢下列於原審審理時之陳述，係以證人身分經過具結而為（見原審卷第133頁），已保障被告李佳倫之對質詰問權，自有證據能力。就下列同案被告許信忠警詢中之陳述，被告李佳倫之辯護人雖否認有證據能力。惟按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。又所謂「可信之特別情況」，應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況；所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度臺上字第1364號判決意旨參照）。查，同案被告許信忠下列於警詢所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其與被告李佳倫因共犯本案，前經原審傳喚、拘提未到案，於102年1月24日經原審通緝（見原審卷第24、25、59至68、85頁），且迄今未緝獲，有本院被告全國通緝紀錄表可按（附於本院卷），是同案被告許信忠客觀上有不能受詰問之情形，足認其所在不明，無法傳喚。而觀之同案被告許忠信警詢筆錄製作之過程，其就本件如何起意、與被告李佳倫共同行為之緣由、實際經過情形等，均係連續陳述，且於陳述作成時，被告李佳倫並未在場，其心理狀態未受外力干擾，顯係出於自由意志而為供述，並審酌其所述經過情形，又有部分確與同案被告沈世賢之指訴相符（如下所述），而有相當之可信性，為證明犯罪事實之存否所必要，按上揭規定及說明，自有證據能力。至於被告李佳倫之辯護人所爭執其餘證人陳述證據能力部分，因本院並未引之作為本案論罪科刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。
㈣按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調
查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。查，本件對下列行動電話執行通訊監察，係經依法聲請核發通訊監察書（見100年度偵字第30740號卷第86至92頁），而此通訊監察譯文之內容，亦確為受通訊監察人之對話，業據被告沈世賢於警詢及偵查中、同案被許信忠於警詢時所坦認，而本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監察譯文程序，依上開說明，自有證據能力。卷附被告沈世賢受有傷害之照片，要非供述證據，無「傳聞證據排除法則」之適用，此外，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與犯罪事實具有關聯性，自有證據能力。
二、訊據被告沈世賢就於前揭時、地，與許信忠議定購買甲基安非他命之條件，有攜帶約定之毒品前來交易，但遭許信忠與李佳倫奪取該甲基安非他命，以致未能完成毒品買賣等情，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見100年度偵字第30740號卷第65至72、127至129頁，原審卷第49、167頁，本院卷第61頁反面、97頁反面），且分經同案被告許信忠於警詢中（見100年度偵字第30740號卷第5至9頁）、同案被告李佳倫於警詢及偵查中（見100年度偵字第30740號卷第49至52、137至141頁）陳述屬實，並有同案被告許信忠所持用門號0000000000號行動電話與被告沈世賢所持用門號0000000000號行動電話於100年6月25日中午11時19分許、100年6月26日上午5時25分許、100年6月26日上午5時26分許之通訊監察譯文（見100年度偵字第30740號卷第12頁）附卷可稽，而該譯文內容確提及相關毒品交易數量、價格、交易時間及地點之事，綜此，足以佐證被告沈世賢之任意性自白確與事實相符，此部分事實，可以認定。雖被告沈世賢於原審時供稱：該甲基安非他命係伊向綽號小寶之男子所購買，購買之目的係為供己施用，後因同案被告許信忠要求購買，才決定出售云云（見原審卷第48頁反面），而否認自始有販賣甲基安非他命以營利之意思。然依被告沈世賢於警詢中所述：100年6月25日11時19分自稱綽號阿平（許信忠）男子打電話給伊，說他是（小汝）謝侑汝的朋友，他就問伊有沒有安非他命，伊就告訴他說有安非他命，他就說要41即8公克安非他命，伊說有，他接著問伊要多少錢，並開價說2萬1千元，伊說可以等語（見100年度偵字第30740號卷第67頁），此與同案被告許信忠於警詢中所述：是謝侑汝介紹伊認識沈世賢的，謝侑汝只是幫伊等介紹向沈世賢購買毒品等語（見100年度偵字第30740號卷第7頁）相符。顯見被告沈世賢早已有對外販賣毒品的行為，所以友人謝侑汝才會知悉此訊息，並告知同案被告許信忠，而由同案被告許信忠直接與被告沈世賢聯繫本件毒品交易之事。再參以前揭卷附被告沈世賢與同案被告許信忠該次商談毒品交易之通訊監察譯文內容：（許信忠：）我跟你講我已經好幾天沒睡了，我需要休息一下，你上次我們講的那個，你價錢還沒給我。（沈世賢：）你那邊拿多少價錢。（許信忠：）沒有呀！你出如果可以我就給你接呀。（沈世賢：）我直接問你你拿多少，我價錢一定比他低。（許信忠：）絕對比他低喔，21好不好。（沈世賢：）可以等語。則若非被告沈世賢先前早已有過對外販賣牟利的交易經驗，怎麼會直接就與同案被告許信忠議定交易價格，甚至還表明自己的售價一定會比較便宜？是綜合上情，認為被告沈世賢所稱係因同案被告許信忠誘引才起意為本件販賣云云，並非實情，被告沈世賢在此之前即已有對外販賣毒品之意思，並非受同案被告許信忠之引誘始萌本件販賣第二級毒品之犯意，是本件雖同案被告許信忠並無購買之真意而未能完成毒品買賣，但並不影響被告沈世賢有販賣第二級毒品之故意。再者，被告沈世賢於原審審理時即自承在此之前與同案被告許信忠並不認識（見原審卷第118頁），則若非被告沈世賢有從中營利之意圖，當不致甘冒遭到查緝判處重刑之風險，甚至願意在當日上午5時許之清晨時分，一早攜帶毒品前來，而如此耗費勞力、時間。參以被告沈世賢於原審審理時自承：伊與許信忠的交易獲利大概幾千元等語（見原審卷第167頁），更足以證明被告沈世賢本即具有藉販賣甲基安非他命以從中營利之意思，至為明確。綜此，被告沈世賢之販賣第二級毒品犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、訊據被告李佳倫矢口否認有上開共同準強盜、傷害等犯行，辯稱：伊與許信忠當天是要騙沈世賢的毒品，並沒有要搶，伊測試完毒品完畢，將該包甲基安非他命置放副駕駛座扶把凹槽處，是許信忠突然踩油門駕駛離開，當時伊也感到錯愕，伊並沒有動手推、咬沈世賢等強暴行為云云。然查：
㈠依同案被告沈世賢於偵查中結證稱：伊把8公克的甲基安
非他命交給李佳倫，這時許信忠坐在駕駛座上，李佳倫是坐在副駕駛座上，之後就看到許信忠將排檔入檔，伊人就攀在副駕駛座的車窗並嘗試要將車鑰匙拔出，伊是為了阻擋許信忠、李佳倫二人離開等語（見100年度偵字第30740號卷第128頁），及於原審審理時結證稱：伊有把甲基安非他命交給李佳倫試吃，他拿起來舔，說很苦，東西不錯，試完後將甲基安非他命放在副駕駛座窗戶扶手凹槽裡面，伊就看到許忠信入檔，伊那時候還來不及講話，他們就準備車子開了就要走了，伊就直接趴在他車副駕駛座的車窗上等語（見原審卷第116頁）。可知被告李佳倫與許信忠係趁同案被告沈世賢不及防備之際，旋將該包甲基安非他命置放在車內副駕駛座車門扶把之凹槽處，並猝然加速駛離而攫取。而此情亦為被告李佳倫於原審審理陳時：當時許信忠叫伊試，伊試完毒品放在副駕駛座握把上面的凹槽，當時伊東西試完正取出皮夾，許信忠油門踩著就跑了等語所是認（見原審卷第165頁）。
㈡被告李佳倫雖辯稱：是佯以毒品交易要測試為由，才詐騙
取得同案被告沈世賢的毒品，對於同案被告許信忠加速駛離的行為並不知情云云，而否認有共同強奪之情。惟按刑法第325條第1項所稱之「搶奪」，係指乘人不備或不及抗拒而公然攫取他人支配範圍以內之物，移轉於自己實力支配下之行為而言。例如於公共場所，公然奪取他人頸上項鍊，或趁婦女不備之際，自身後攫取其皮包等皆屬之。惟搶奪行為雖係施用不法腕力，自財物所持人支配範圍內移轉於自己之所持，然並不以直接對被害人之身體施加不法腕力，或與被害人互相拉扯為必要。茍其出手攫奪財物之情形已達共見共聞或不畏見聞之狀況，而不掩形聲，急遽攫取者，仍不失為搶奪。且搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接自被害人手中奪取為限。即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪（最高法院91年度臺上字第6753號、82年度臺上字第2445號判決意旨參照）。查，本件雖係佯以毒品交易要測試為由，才自同案被告沈世賢處取得毒品，固如前述。但同案被告沈世賢與被告李佳倫、許信忠等人在此之前並不認識，本件又是第一次交易，此情業據同案被告沈世賢於原審審理時陳述在卷，且為同案被告許信忠於警詢中所坦認，則同案被告沈世賢在未收到價金時，當然不可能將毒品讓與被告李佳倫、許信忠，其理甚明，是被告李佳倫雖取得該毒品，但同案被告沈世賢顯無因此移轉所有之意思，參以同案被告沈世賢前揭原審審理時所述，可知其將毒品交給被告李佳倫試用時，仍攀在副駕駛座的車窗上，更可見同案被告沈世賢在未收取價金前，事實上尚未放棄管領該毒品之意思甚明。而依同案被告沈世賢及被告李佳倫於原審審理時之陳述，可知本件始終未看到約定的交易現金，則在本件毒品是一手交錢、一手交貨的情形下，被告李佳倫、許信忠當天根本未交出交易所需的現金以取信賣方，則要如何憑空實施「詐術」以取得該毒品所有？綜此，以被告李佳倫、許信忠自始即未曾出示過本件交易的款項，可知渠等即係出於不法所有意圖，而謀議要以不法腕力的方式攫奪，也因此之故，在被告李佳倫取得毒品測試品質確認無誤後，被告李佳倫、許信忠才會不假思索的，由被告李佳倫立即將毒品放至在車內凹槽處，而同案被告許信忠則立即的加速驅車駛離。又以本件毒品數量、毒品已經放置在車內、車輛又已經加速駛離等情況觀之，確實因為被告李佳倫、許信忠此等行為分擔方式，而破壞原賣家的持有支配，並將該毒品置於被告李佳倫、許信忠等人實力支配之範圍內而取得該毒品。是按上說明，被告李佳倫趁同案被告沈世賢不及防備之際，急遽將該包甲基安非他命置放車內凹槽處、加速駛離而攫取之手段，自該當搶奪之構成要件。綜此，被告李佳倫辯稱僅有施用詐術，且對於搶奪之行為毫不知情云云，均係飾卸之詞，難以憑採。
㈢沈世賢之毒品遭奪取後，其確有雙手攀附在副駕駛座車窗
，並伸入車內要拔取汽車鑰匙，要阻擋許信忠、李佳倫駕車離去，但因遭許信忠毆打頭部，以及遭在旁之李佳倫推、咬手臂等強暴行為，沈世賢因而難以抗拒，以致雙手鬆脫讓許信忠、李佳倫駕車駛離，沈世賢在此過程中則受有手肘、膝蓋、手臂挫傷等傷害等情，業據同案被告沈世賢於偵查中結證稱：伊把8公克的甲基安非他命交給李佳倫，這時許信忠坐在駕駛座上，李佳倫是坐在副駕駛座上，之後就看到許信忠將排檔入檔，伊人就攀在副駕駛座的車窗並嘗試要將車鑰匙拔出，伊是為了阻擋許信忠、李佳倫二人離開，伊攀上之後李佳倫有咬伊，並想要將伊往外推，許忠信就一直催油門往高速公路方向開，伊手臂及二個膝蓋均受傷，就是受傷的照片，因為伊從窗戶摔出跌落地面翻滾所致，腳差一點被碾到，因為伊敵不過他們二人，被李佳倫咬，且被他推，許忠信車開很快，伊怕生命身體有危險，那時伊已不能抗拒故放開雙手等語（見100年度偵字第30740號卷第128至129頁），及於原審審理時結證稱：伊就看到許忠信入檔，伊那時候還來不及講話，他們就準備車子開了就要走了，伊就直接趴在他車副駕駛座的車窗上，在伊被車拖行過程中，李佳倫一直把伊往外推，伊要去搶車鑰匙，結果許信忠一直用拳頭打伊頭，李佳倫有用嘴咬伊手臂，之後伊摔出來就受傷，手肘、膝蓋、手臂都是擦傷等語（見原審卷第116、121反面至122頁）明確，並有其上開所稱受傷之照片（見100年度偵字第30740號卷第73頁）附卷可稽。
㈣被告李佳倫雖否認在同案被告沈世賢阻止許信忠駕車離去
之過程中，有參與推、咬同案被告沈世賢手臂等強暴行為。然依同案被告許信忠於警詢中所述：伊開車經過路口之後，發現沈世賢還吊掛在車窗旁，一手抓著李佳倫胸口衣領，李佳倫就用單手扳開沈世賢的雙手，沈世賢就因此跌坐在路上等語（見100年度偵字第30740號卷第6頁反面）。核與同案被告沈世賢上開所指在阻止對方駕車離去之過程中，在副駕駛座之被告李佳倫有將其往外推等語相符。是以同案被告沈世賢要阻止對方駕車駛離，則其出手抓住被告李佳倫之胸口衣領，力道不可謂不大，參以被告李佳倫與許信忠自始即係謀議要以不法腕力的方式攫奪毒品，已如前述，則被告李佳倫與許信忠在已經共同搶奪毒品得手後要離去時，被告李佳倫卻遭同案被告沈世賢攔阻並抓住胸口衣領，在此情急之下，被告李佳倫為求防護搶奪而得之毒品贓物，要掙脫同案被告沈世賢之猛力攔阻，而有用猛力推並咬對方手臂的強暴舉措，實屬可能。綜此，同案被告沈世賢指訴被告李佳倫對之有上開推、咬手臂等強暴舉措，信而有徵，可堪信實，是被告李佳倫空言否認有共同之強暴行為云云，難以憑信。
㈤按刑法第329條準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定
，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋理由書及最高法院96年臺上字第6918號判決意旨參照）。本件被告李佳倫與許信忠搶奪毒品贓物得手後，同案被告沈世賢為阻止渠等離去，被告李佳倫動手推、咬同案被告沈世賢，同案被告許忠信持續駕車加速拖行並動手毆打同案被告沈世賢等舉措，實屬直接故意之傷害行為，亦屬不法腕力之強暴手段，而此等行為目的，當係在防護渠等已經搶奪到手之毒品贓物，且以該毒品價值不斐，同案被告沈世賢顯然不甘損失，才會不顧己身安危上前阻止，但最終卻仍不得不雙手鬆脫，任令渠等駕車駛離，是被告李佳倫、許信忠前揭不法腕力之強暴手段，確實已達同案被告沈世賢難以抗拒的程度。是按上說明，被告李佳倫共同準強盜、傷害之犯罪事實已經證明，應依法論科。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。是被告沈世賢上開所為，已有販賣第二級毒品甲基安非他命營利之故意，並已議定交易條件，攜帶毒品前來要交易，顯已著手於實施販賣第二級毒之構成要件行為，僅因同案被告許信忠、李佳倫等人當次行為並無實際購買愷他命之真意，按上說明，核被告沈世賢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其所為販賣甲基安非他命，而兼有意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告沈世賢有如事實欄所述之犯罪科刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，。被告沈世賢已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於偵查及審判中均自白上開犯罪事實，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。被告沈世賢有前揭刑之加重、減輕事由，並依法先加後減之。檢察官起訴書認為被告沈世賢係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟被告沈世賢既已著手於販賣之行為，依上開說明，應論以販賣第二級毒品未遂罪，是公訴意旨此部分所引起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，在本院已依刑事訴訟法第95條第1款告知當事人本件變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴書引用之法條。
五、被告李佳倫因搶奪，為防護贓物，而當場對毒品所有人之同案被告沈世賢施上開強暴之行為，核係犯刑法第329條之準強盜罪。又刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例要旨參照）。本件被告李佳倫係搶奪既遂，已據認定如前述，本件為搶奪既遂後為防護贓物而施之強暴行為，按上說明，依同法第329條以強盜論之結果，應依同法第328條第1項之強盜既遂罪處斷，而基礎之搶奪行為，既已結合於準強盜罪內，自無庸再論搶奪罪（最高法院87年度臺上字第676號判決要旨參照）。又按刑法第329條所稱之強暴，係指施暴行於人，並不以生傷害結果為必要（最高法院85年度臺上字第2948號判決意旨參照），是被告李佳倫搶奪後，因防護贓物，而當場對同案被告沈世賢施以上開強暴行為，顯係基於傷害之直接故意，並使其受有上揭傷害，按上說明，即非準強盜行為之當然結果，此部分則另犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告李佳倫與許信忠基於犯意聯絡及行為分擔而搶奪後，為防護贓物，而分別由許信忠持續加速駛離並動手毆打，被告李佳倫則猛力推、咬同案被告沈世賢之手臂等故意傷害之強暴行為，以致同案被告沈世賢受有傷害之，均為共同正犯。被告李佳倫為防護贓物而施以之強暴行為，同時犯上開準強盜罪及傷害罪，應依想像競合犯之例，從一重之準強盜罪處斷（司法院（72）廳刑一字第376號研究意見參照）。檢察官起訴書認為被告李佳倫是以詐欺方式取得該毒品，其後是以強暴的方式阻止同案被告沈世賢取回毒品，認為被告李佳倫係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第304條第1項之強制罪，惟按前所述，均屬有誤，但本件有關猝然攫取毒品，以被告李佳倫、許信忠以前揭強暴行為排除同案被告沈世賢阻止渠等離去等準強盜之行為事實，均已經在起訴書犯罪事實欄中載明，是基本事實相同，在本院已依刑事訴訟法第95條第1款告知當事人本件變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴書引用之法條。又檢察官起訴書雖未載明被告李佳倫前揭之共同傷害行為，但此部分已據被害人沈世賢於警詢中表明告訴之意（見100年度偵字第30740號卷第68頁），且又與所犯準強盜罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，已據認定如前，是本院自應併與審究。本院雖未告知此部分所犯法條，但此部分之傷害事實，已據本院於審理時告知李佳倫（見本院卷第97頁），使其與辯護人有辯明之機會，且此部分傷害罪係與前揭準強盜罪從一重處斷，尚不影響被告李佳倫之防禦權，併予陳明。
被告李佳倫有事實欄所載犯罪前案及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
六、原審認被告沈世賢、李佳倫罪證明確，予以論罪科刑，固非全屬無見。惟查：
㈠就被告沈世賢部分，其自始即具有藉販賣甲基安非他命以
從中營利之意思，並非受同案被告許忠信之引誘始萌本案販賣第二級毒品之犯意，已據認定如前述，原審判決理由認為被告沈世賢是因同案被告許忠信之誘引才起意販賣（見原判決第5至6、15頁），此部分之認定自屬有誤。又被告沈世賢既有如事實欄所載刑事前案經科處罪刑並執行完畢，在本件即應論以累犯。原審判決雖以：被告沈世賢於98年1月22日、98年1月20日因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6月、2月，應執行刑有期徒刑6月確定，此部分犯罪行為時間在事實欄所載刑事前案判決確定前，且此部分又與被告沈世賢其餘所犯施用毒品各罪，另以裁定合併定應執行刑有期徒刑1年5月，迄未執行完畢，此部分之罪與事實欄所載刑事前案非無重定應執行刑之可能等為由，認為被告沈世賢不構成累犯（見原審判決第15至16頁）。按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條固有明文。惟定應執行刑要於受刑人所犯數罪尚未執行完畢前，如已全部執行完畢，檢察官於指揮執行時應如何處理，與定應執行刑之裁定無涉，是受刑人所犯數罪均已執行完畢者，檢察官已無須再行指揮執行，即無聲請法院定應執行刑之必要（最高法院81年度臺抗字第464號判決意旨參照）。查，被告沈世賢於98年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6月、3月，應執行刑有期徒刑8月確定，於99年間，再因施用毒品案件，經法院分別判處6月、2月，應執行刑有期徒刑6月確定，於100年間，再因施用毒品案件，法院判處有期徒刑5月確定，前揭各罪，嗣另經法院裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，於102年9月14日因縮短刑期假釋出監，於102年10月29日保護管束期滿，其假釋未經撤銷而以執行完畢論，以上各情有本院被告前案紀錄表可按。是被告沈世賢前揭所犯各罪，顯然均已經執行完畢，按上說明，實無就均已經執行完畢之刑，再重新聲請定應執行刑之必要。原審不察，遽認被告沈世賢不構成累犯，顯有未當。本件被告沈世賢販賣之第二級毒品，依被告沈世賢於警詢及偵、審時所述，均供稱並未取回該毒品等語，再佐以卷附共同被告許信忠與謝侑汝之通話內容：（許信忠：）對，就沒有拿到東西，他手進來就捉到東西把他的東西搶回去，後來他跌倒，我有看後照鏡，很像有一包東西破掉散落一地等語（見100年度偵字第30740號卷第13至14頁），實可確知該包甲基安非他命在被告沈世賢跌落過程中，亦隨之掉落車外，以致破裂散落一地，是以該毒品迄今均未扣案，可見早已滅失而不存在，原審判決就此等不存在之物，在被告沈世賢所犯之罪項下宣告沒收銷燬，亦有未合。
㈡就被告李佳倫部分，其與同案被告許信忠將該毒品放置車
內扶把凹槽處並加速駕車駛離時，該等物品自已經在渠等實力支配之下而搶奪既遂，故其後為防護搶奪而得之贓物，而對同案被告沈世賢施加之強暴行為，應結合評價為準強盜罪既遂罪，已據說明如前，原審判決認為是由搶奪犯意變更為強盜犯意，且因最後毒品掉落而認為未遂，依刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪論處，此部分的法律適用自屬有誤；又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度臺上字第1441號判決要旨參照），本件被告李佳倫與許信忠前揭駕車加速拖行、動手毆打、強推、咬等強暴舉措，顯屬故意之傷害行為，究與強暴過程中之拉扯而另無傷害之故意情形有別，而同案被告沈世賢就此部分所受傷害已於警詢中表明告訴之意，按上說明，就此部分自應另論以傷害罪，原判決理由卻將此部分評價為強暴之當然結果而不另論罪（見原判決第19頁），此部分的法律適用亦難認允當。
㈢被告沈世賢不服原審判決提起上訴意旨略以：伊並非累犯
，且本件伊是未遂，又於偵、審中自白，伊正值壯年，販賣毒品的數量不多，且未實際完成毒品交易，應依刑法第59條再予以酌減等語，而指摘原審量刑不當。惟被告沈世賢應構成累犯，原審此部分之認定顯屬不當，已據說明如前。又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。又刑法第五十九條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度臺非字第5號判決要旨參照）。本件對被告沈世賢所論處之罪，原判決已依刑法第57條規定之事由，審酌其犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言，而被告沈世賢前揭所指各情，均不足以影響原判決量刑之本旨，是按上說明，被告沈世賢以原審未適用酌減規定以及量刑不當等為由指摘原判決不當，並無理由。被告李佳倫不服原審判決提起上訴意旨略以：伊並無搶奪之犯意，而係基於詐欺犯意，伊並無推、咬等強暴行為，伊並非強盜，亦非準強盜等語，惟被告李佳倫所指各情均無理由，已據本院列舉理由說明如前，是被告李佳倫上訴亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣就被告沈世賢部分，爰審酌其有累犯之刑事前案，其正值
壯年，竟意圖營利而販賣毒品，危害他人生命、身體健康，破壞善良社會風氣，並參酌其販賣之數量，以及終未實際完成毒品交易、自始坦認之犯罪後態度等一切情狀，就被告李佳倫部分，爰審酌其有構成累犯之刑事前案，參以本件行為後，其與友人蔡丞檳之對話內容：（蔡丞檳：）他完蛋，搞不好會暴，（李佳倫：）他不會暴，他賣藥的，本身王八蛋等語，有卷附通聯譯文可按（見100年度偵字第30740號卷第54頁），其謀議奪取毒品之心態，實不可取，而本件共同所為之準強盜行為態樣，是將同案被告沈世賢駕車持續拖行、甩脫跌落至地面，實具有相當之危顯性，且其始終飾詞否認之犯罪後態度等一切情狀，就被告沈世賢、李佳倫所犯分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。本件被告沈世賢用以交易之第二級毒品甲基安非他命1包，已經滅失而不存在，已如前述，自無從諭知沒收銷燬。又被告沈世賢前揭販賣第二級毒品犯行聯繫使用之門號及行動電話，並未扣案，卷內又無積極證據證明為被告沈世賢所有，自無從諭知沒收。本件雖係被告沈世賢、李佳倫提起上訴，但原審既有前揭適用法條不當之處而經本院據此撤銷，依刑事訴訟法第370條但書之規定，自無不利益變更原則之適用，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第329條、第328條第1項、第277條第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項，判決如
主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀蓁中 華 民 國 103 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。