臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3152號上 訴 人即 被 告 馬 峯選任辯護人 姜明遠律師上 訴 人即 被 告 張伯鈿
余鴻裕上二人共同選任辯護人 李金澤律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第397 號，中華民國102 年8 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第9668號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
馬峯共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張伯鈿共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之偽造不動產買賣契約書正本壹份及如附表所示於偽造契約書影本上偽造之「蔡誼璉」簽名貳枚、指印陸枚均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之偽造不動產買賣契約書正本壹份及如附表所示於偽造契約書影本上偽造之「蔡誼璉」簽名貳枚、指印陸枚均沒收。
余鴻裕共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、余鴻裕係址設臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）中和街202 號之僑福房屋新莊旗鑑加盟店，即「鴻鈿房屋仲介有限公司」（下稱鴻鈿公司）負責人，張伯鈿為鴻鈿公司之合夥人、不動產經紀營業員。因鴻鈿公司之營業員徐芷瑄（使用偏名徐宣鈺名義，業經檢察官為不起訴處分確定）見蔡誼璉在報紙上刊登欲銷售其所有位於臺北縣新莊市○○路○○○ 號8 樓房屋及坐落之基地即臺北縣新莊市○○段○○○○號（含地下2 樓6 號停車位，下稱系爭房地）之廣告，遂向蔡誼璉表明願為其仲介售屋，經其同意後，便與蔡誼璉於民國98年6 月22日在鴻鈿公司正式簽訂由該公司仲介銷售系爭房地之不動產一般委託銷售契約書，委託之銷售價格為新臺幣（下同）1060萬元，並由徐芷瑄為承辦人代表簽名確認。詎余鴻裕及張伯鈿均明知依民法居間之規定，本應盡善良管理人義務為委託人蔡誼璉計算，處理其出售事宜，二人竟為思利用其等業務上所知房地產資訊之優勢賺取價差，共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，因預計上開房屋如能壓低價格，即可先行買入後，再嗣機出脫獲利，於是邀集同具前開犯意聯絡且表面上貌似與鴻鈿公司無關之第三人即余鴻裕之姊夫馬峯同意出面擔任系爭房地之買受人，再由余鴻裕出面向蔡誼璉稱目前市場價格不佳，故只有一人願以20萬元現金，總價750 萬元買受，使蔡誼璉同意降價出售，而於98年6 月28日與馬峯在鴻鈿公司簽立總價750 萬元之系爭房地買賣契約（承辦代書為顏秀姍，契約書第16條（三）中並以手寫方式約明「買賣登記名義人另定」），除由馬峯先墊付20萬元之現金當場交付蔡誼璉收受外，剩餘應付之簽約款55萬元則由余鴻裕與張伯鈿負責於翌日（29日）全數匯至僑福房屋信託履約保證專戶，鴻鈿公司並於同日，從前開履約保證金中，先行自蔡誼璉應得的買受款中，自行請款取得仲介費25萬元，而為違背任務之行為，致生損害於蔡誼璉之財產。
二、買賣契約簽立後，余鴻裕為使以系爭房地供擔保之貸款順利，乃委請代書顏秀姍向陽信商業銀行永和分行（下稱陽信永和分行）申請抵押貸款，余鴻裕、張伯鈿及顏秀姍等人均明知向陽信永和分行貸款時，必須提出馬峯與蔡誼璉之買賣契約書作為核貸金額之參考，又系爭房地之實際成交價顯低於市場行情，且得預期蔡誼璉應不會同意與馬峯另簽立超出其實際售價之買賣契約書，為求貸款順利通過，張伯鈿乃與余鴻裕、顏秀姍共同基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡（余鴻裕此部分犯行未據起訴，顏秀姍則經檢察官為不起訴處分確定，惟本院認定張伯鈿與余鴻裕、顏秀姍成立共同正犯，理由詳後述），由其等本人或利用不知情之第三人於不詳之時地，未經蔡誼璉之同意，偽造：買受人「張伯鈿」、出賣人「蔡誼璉」、買賣標的為系爭房地、買賣總價960萬元、簽約日期為98年6 月28日之不動產買賣契約書（契約書上第2 頁第一期款付款90萬元簽收欄位內偽造「蔡誼璉」之簽名1 枚、指印2 枚【含騎縫章】、第3 至5 頁指印3 枚【均為騎縫章】、最末頁立契約書人欄位內偽造「蔡誼璉」之簽名、指印各1 枚）後，由顏秀姍代為送件，於98年7 月
8 日（起訴書誤載為98年7 月6 日），向陽信永和分行申請抵押貸款時，以傳真方式提出前述記載買賣總價960 萬元、簽約日期98年6 月28日之不動產買賣契約書交予不知情之陽信永和分行承辦人林鈺超而行使之，以此欺罔方式向陽信永和分行施用詐術，使陽信永和分行陷於錯誤，誤信該不動產買賣契約書為真正，張伯鈿確係以960 萬元購買系爭房地，並對系爭房地進行鑑價，經鑑定價格高達8,274,782 元，並核准額度660 萬元之抵押貸款予張伯鈿（尚未動撥），使蔡誼璉因遭偽造不實之不動產買賣契約向陽信永和分行貸款，有被追訴詐欺取財共犯之危險，及使陽信永和分行因誤信張伯鈿所提出之不動產買賣契約為真正，並據以為該貸款案徵信估價之參考，違反該行鑑估金額不得超過買賣合約書之成交金額之作業流程，而准予依鑑估金額之八成核貸660 萬元抵押貸款，均足生損害於蔡誼璉及陽信永和分行。嗣因顏秀姍另行製作公契約，向臺北縣新莊地政事務所提出本件由張伯鈿買受之公契約，欲移轉系爭房地予張伯鈿，惟經蔡誼璉認本件買受人違約，向上開地政機關異議，方中止登記，蔡誼璉始未遭受移轉房地，而陽信永和分行亦未付款，而未被詐欺得逞。馬峯又於98年9 月14日向原審法院民事庭提起請求蔡誼璉應將系爭房地移轉登記予馬峯之民事訴訟，嗣經原審法院以98年度重訴字第375 號判決馬峯敗訴，又上訴本院，經以99年度重上字第31號案件審理中，調取張伯鈿向陽信永和分行申辦抵押貸款之相關文件，並經蔡誼璉聲請閱卷發現上開偽造之不動產買賣契約書後，方查知上情，嗣該案並經本院判決後，由最高法院以100 年度臺上字第555 號民事判決馬峯敗訴確定。
三、案經蔡誼璉訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其等辯護人知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告馬峯、張伯鈿、余鴻裕固不否認上揭時間告訴人蔡誼璉因鴻鈿公司營業員徐芷瑄之邀約，委託該公司仲介出售系爭房地，嗣由被告馬峯與告訴人蔡誼璉於98年6 月28日簽立不動產買賣契約，以750 萬元之價格購買系爭房地；被告張伯鈿亦不否認有於98年7 月8 日以系爭房地為抵押，向陽信永和分行申辦貸款，嗣經該行核准貸款660 萬元等事實，惟被告馬峯、余鴻裕均矢口否認有何背信犯行，被告張伯鈿亦矢口否認有何背信、偽造文書等犯行，被告馬峯辯稱：伊不是人頭，伊有想買房子，該房子離伊住家近，余鴻裕帶伊看房子，覺得可以買，之後因貸款資力之問題，改由張伯鈿為借款名義人幫伊貸款，因過程太麻煩，且貸款壓力很重，才轉讓給張伯鈿，余鴻裕當時向伊說對方開價7 百或8 百萬元，是鴻鈿公司女業務（應指徐芷瑄）與余鴻裕談好價格即成交價750 萬元才跟伊說，買賣過程都是余鴻裕等人去談的，談判過程伊不清楚，亦沒有參與，伊準備20萬元之頭期款，但未填過申貸書，應該是余鴻裕去找張伯鈿來幫伊申貸，幫忙申貸的意思是指合資購買，但後來覺得太麻煩便放棄參與，故伊對於後續張伯鈿等人去辦貸款、移轉登記等事均不清楚云云；被告張伯鈿辯稱：伊知道余鴻裕找馬峯買系爭房地，且成交價是750 萬元，但未參與議價過程，因馬峯資力不好貸款，故找伊當登記名義人並申辦貸款，伊與蔡誼璉之買賣契約是代書顏秀姍拿來給伊簽名的，不清楚契約其他內容是誰寫的，伊簽名時均尚未填寫，又伊僅在貸款申請書上簽名，申貸額度則是依照行員指示填寫，其餘則交給代書代為填寫並送件申請，伊祇是想結婚買房子來住而已云云；被告余鴻裕則辯以：伊介紹馬峯買系爭房地，因姊姊曾提到如有便宜房子可以幫忙介紹，蔡誼璉委託鴻鈿公司賣房子後1周，便主動提議要降價出售，之前客人出價都不高，伊在簽完仲介契約後好幾天，跟馬峯提到系爭房地雖開價很高，但最後都會降，所以請馬峯出價，馬峯因此跟伊出價750 萬元，之後由伊代表馬峯議價，貸款則是由張伯鈿跟代書談，是馬峯因擔心資力不佳，故找張伯鈿當登記名義人云云。被告等人之辯護人則為被告辯護略以：仲介條例或任何法規均無禁止仲介人員購買客戶之房屋，余鴻裕未有向告訴人稱市場價格不佳，只有一人願意以20萬元現金、總價750 萬元買賣等言詞，馬峯有能力且有心要買，後因貸款不易，買了就無多餘現金，才轉為張伯鈿繼受，告訴人願意降價求售，余鴻裕等人完成委託事務，何來背信？另關於向陽信永和分行貸款時提出之買賣契約，係由張伯鈿簽名後送回代書事務所，張伯鈿不知其餘內容為何人填具，應是顏秀姍代書依行員之指點所填寫，故係代書偽造文書而非張伯鈿等人，且買賣契約僅供陽信永和分行估價時參考，不致令銀行陷於錯誤云云。
二、經查：㈠被告余鴻裕為鴻鈿公司之負責人，被告張伯鈿亦為該公司之
營業員，被告馬峯則係被告余鴻裕之姊夫，本件系爭房地係告訴人蔡誼璉所有，因鴻鈿公司之營業員徐芷瑄見告訴人蔡誼璉在報紙上刊登欲銷售系爭房地之廣告，遂向蔡誼璉表明願為其仲介售屋，經其同意後，便與告訴人蔡誼璉於98年6月22日在鴻鈿公司正式簽訂由該公司仲介銷售系爭房地之不動產一般委託銷售契約書，委託之銷售價格為1060萬元，並由徐芷瑄為承辦人代表簽名確認，嗣後由被告馬峯與告訴人蔡誼璉於98年6 月28日簽立不動產買賣契約，以750 萬元之價格購買系爭房地，被告張伯鈿再於98年7 月8 日以系爭不動產為抵押，向陽信永和分行申辦貸款，經該行於98年8 月10日核准貸款660 萬元，惟因承辦代書欲申請移轉系爭房地予被告張伯鈿，告訴人蔡誼璉認本件買受人違約，向地政機關聲明異議，方中止登記，而未完成抵押權設定及動撥等情，業據證人即告訴人蔡誼璉於偵查及原審審理時（見偵字第9668號卷第27、28、30頁，原審卷第90至96頁反面）、證人徐芷瑄於偵查及原審審理時（見同上偵查卷第27至29頁，原審卷第97至102 頁反面）證述明確，復為被告馬峯、張伯鈿、余鴻裕所是認，且有上揭98年6 月22日不動產一般委託銷售契約書影本1 份、98年6 月28日被告馬峯與告訴人蔡誼璉所簽立之不動產買賣契約書影本1 份、陽信永和分行99年5月24日陽信永和字第990021號函及附件（內含被告張伯鈿申貸時提供之不動產買賣契約書影本、房屋貸款申請書等）、陽信永和分行99年6 月3 日陽信永和字第990022號函及附件（內含被告張伯鈿房屋貸款授信申請書/ 批覆書影本、不動產鑑估表影本、消金房/ 信貸進件控管登記簿影本等）各1份等（見他字第2085號卷第134-1 至135 頁、第1 至45頁），以及臺北縣新莊地政事務所99年8 月6 日北縣莊地登字第0000000000號函暨附件（見同上偵查卷第144 至152 頁）附卷可資佐證，此部分事實堪予認定。
㈡又關於告訴人蔡誼璉出售系爭房地予被告馬峯之源由，證人
蔡誼璉迭於偵查及原審審理時均堅稱：被告余鴻裕透過徐芷瑄與伊聯繫，嗣於98年6 月28日在鴻鈿公司店內談買賣總價時，向伊陳稱之前出過價的買方突然不買，目前只有1 位出價750 萬元，且稱目前的價格並非如伊之前打聽的行情，價格僅有750 萬元，並說750 萬元可以賣；余鴻裕於98年6 月
28 日 打電話給伊，稱買方要與伊見面，但伊抵達時並未見買方，余鴻裕稱買方還沒到，要先跟伊談，並稱總價只有
750 萬元，一直要伊答應，伊答應後，余鴻裕才打電話叫買方及代書過來，並馬上簽約；余鴻裕向伊介紹買方馬峯，但未提及是親戚關係，簽約時余鴻裕交付20萬元予伊，並稱是馬峯所寄放，事後偵訊時才知道馬峯是余鴻裕之姊夫，令伊覺得馬峯等人是串通好詐騙伊；卷附買方為張伯鈿的契約書伊未見過，且非伊所簽名，是直到99年在高院調閱卷宗資料時才發現，在此之前未見過張伯鈿等語（見偵字第9668號卷第26至31頁，原審卷第90至94頁），此雖為被告余鴻裕、馬峯及張伯鈿所否認，並以前揭情詞置辯，惟參諸不動產經紀業管理條例之規定，固未禁止經營仲介業務者經買賣雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，但此以不動產經紀業者能公平提供雙方當事人類似不動產之交易價格為前提，此為該條例第24條之2 所明定（該條文為100 年12月30日新增定，故僅供本件論證上之參酌），然因不動產交易在政府採行實價登錄等制度以前，較諸其他市場上流通之商品具有不透明性，且因方位、區段、交通便利性、潛力而影響其交易價格，而被告余鴻裕身為專業房屋仲介業者，有土地仲介、交易經驗，對地方房屋、土地之交易行情較為熟悉，自足以使告訴人蔡誼璉對被告所稱之「合理價格」產生相當之信賴，然被告余鴻裕明知蔡誼璉為委託鴻鈿公司仲介售屋之客戶，將仰賴其專業上之判斷以保障自身之權益，卻同時為具親戚關係之馬峯出面與告訴人議價，顯已自陷於利益衝突之兩難，縱認被告馬峯具買賣系爭房地之真意，然被告余鴻裕於受委託仲介出售系爭房地時得否公平地提供雙方當事人類似不動產之交易價格，顯已難不啟人疑竇。況證人即被告馬峯於檢察官偵查中坦陳本件其沒有佣金，第一次當人頭買受人（見偵字第9668號卷第18頁反面偵查筆錄，本院卷第
113 頁反面偵訊錄音譯文），查證人馬峯高職畢業，從事辦公用品、事務機器行業，業據其供明於卷（見偵字第9668號卷第18頁反面、第19頁，本院卷第113 頁反面偵訊錄音譯文），為思慮健全、有商場經驗之人，當知「人頭」乃是虛假掛名之意，其自承為本案房屋買賣之人頭，已見其非真正買受人，再依其於原審準備程序中供稱：鴻鈿公司的女業務與余鴻裕談好價格，就是成交價750 萬元，出價與買賣價均是價錢談妥才告知伊，余鴻裕大約於簽約前1 周告知伊此案件，過程如何與對方談，伊均未參與，也不知情，之後貸款是由顏代書辦理，伊準備20萬元頭期款給履約保證專戶，但不清楚向那個銀行貸款及申貸多少錢，因伊資力不足才改用張伯鈿之名義申貸，伊知道張伯鈿是鴻鈿公司的受僱人，應該是余鴻裕找張伯鈿來幫忙申貸的，後來覺得太麻煩，便全部讓給張伯鈿，未繼續參與，故不清楚後續辦貸款、移轉登記之過程等語（見原審卷第30頁），再徵以上開馬峯所簽立之契約書第16條（三）中並以手寫方式約明「買賣登記名義人另定」等語（見他字第2085號卷第11頁），原審就此條款增定之源由質諸被告馬峯，其迄未能為合理之交代（見原審卷第96頁反面、第102 頁反面），足見被告馬峯雖列為系爭房地之買方，為該買賣最具利害關係之人，苟有購買系爭房地之意，理應對買賣價金多寡、並對日後價金之支付有所預估、安排，然其對該交易之實際參與僅係於98年6 月28日出面簽約，及繳付20萬元之買賣價金，其餘關於與告訴人出價、議價及日後找張伯鈿申貸之過程卻均由被告余鴻裕為之，被告馬峯對此竟均毫無所悉，且簽約時即特意預先約定「買賣登記名義人另定」，並果於簽約後未久即改由被告張伯鈿以鴻鈿公司合夥人之身分於98年7 月8 日向銀行申貸，此與常情顯有不符，俱見馬峯無買受之真意，從而，被告張伯鈿、馬峯所謂因馬峯資力不佳，無法申辦貸款，才事後改用張伯鈿之名義申貸云云，顯屬脫罪之詞，委不足採。
㈢被告馬峯雖又迭表示其有要買系爭房屋，惟其於本院準備程
序中坦言其自住之房子尚有貸款（見本院卷第67頁反面），而其存款依其所呈資料尚不足百萬元，有其庭呈之合作金庫銀行松仁分行、華南商業銀行、新莊幸福郵局存摺及往來明細存卷可稽，是其資力不足，衡情應無購買第二件房屋之動機與需要。另參以被告馬峯於原審審理中供承：「（就買這間房子總共付出多少錢？）代書說貸款我貸不下來，前面付了十幾二十萬元，我是寫1 張本票付款，後面代書說貸款沒辦法，在這之後我沒有再付款」（見原審卷第171 頁），及被告張伯鈿於原審審理中供稱：伊事後補給馬峯20萬元，並匯款55萬元至履約保證帳戶，此筆金額是伊要求余鴻裕預支業績獎金幫忙先匯款等語（見原審卷第171 頁反面至第172頁），並與卷附系爭房地買賣不動產履約保證系統查詢資料（見原審法院民事庭98年度重訴字第375 號卷第13頁）所示20萬元、55萬元簽約款匯入履約保證專戶之時間均為98年6月29日乙節對照以觀，足證被告馬峯於出面簽約之翌日，即由被告張伯鈿、余鴻裕匯款55萬元至履約保證專戶，由此益徵馬峯自始即無購買系爭房地之意，被告余鴻裕、張伯鈿僅係利用表面上貌似與鴻鈿公司無關之第三人即被告馬峯為人頭，出面擔任系爭房地之買受人，背後真正之實際買受人實應係在鴻鈿公司任職之余鴻裕及張伯鈿，否則豈可能於馬峯與蔡誼璉簽立買賣契約後之翌日，即由張伯鈿囑咐余鴻裕將簽約款匯入履約保證專戶，並於98年7 月初擔任系爭房地之登記名義人及申辦貸款人？是在此情況下，被告余鴻裕於與告訴人蔡誼璉議價時顯係為自己之利益算計，違背應盡善良管理人之受委任人義務，背信犯行，昭然若揭。至公訴意旨另指本件被告余鴻裕出面向告訴人誆稱目前市場價格不佳，故只有一人願以20萬元現金、總價750 萬元買受，使告訴人因此誤信而陷於錯誤，同意降價出售等情，涉有詐欺乙節，惟目前市場價格不佳云云，涉及個人之主觀判斷，能否使人陷於錯誤而得視為詐術，實有疑義，況檢察官就此迄未能提出實證證明被告有何隱瞞其他買家高價低報之情事，是本件此部分，洵難認被告除背信外另有進一步施用詐術之犯行。㈣再者，被告余鴻裕對於馬峯係向告訴人以750 萬元價格買受
系爭房地之事實，既由其主導且在場參與，當為其所明知，而被告張伯鈿雖未在場，但因公司每個星期都會開會，新進案件都會介紹給其他同事知道，所以其亦知曉此事，為其於原審準備程序中供承無訛（見原審卷第31頁），但其嗣後以鴻鈿公司合夥人之名義以系爭房地為抵押物向銀行申辦貸款時，卻猶持記載買受人「張伯鈿」、出賣人「蔡誼璉」、買賣標的為系爭房地、買賣總價960 萬元及簽約日期為98年6月28日之不動產買賣契約書（下稱第二份買賣契約書），向陽信永和分行申請抵押貸款，以傳真方式提出該不動產買賣契約書交予不知情之陽信永和分行承辦人林鈺超而行使之，陽信永和分行承辦人並對系爭房地進行鑑價，經鑑定價格高達8,274,782 元，嗣核准鑑估價格之八成即額度660 萬元之抵押貸款予張伯鈿，惟因履約爭議，告訴人向地政機關聲明異議，而使張伯鈿聲請移轉登記及貸款等事宜均未能完成，被告馬峯乃於98年9 月14日向原審法院民事庭提起請求蔡誼璉應將系爭房地移轉登記予馬峯之民事訴訟，經原審法院以98年度重訴字第375 號判決馬峯敗訴，又上訴本院，經以99年度重上字第31號案件審理中，告訴人聲請閱卷時發現被告張伯鈿向陽信永和分行申辦抵押貸款之不動產買賣契約書後，方查知上情等節，除據告訴人蔡誼璉指訴歷歷外，並有上開陽信永和分行99年5 月24日陽信永和字第990021號函及附件（內含被告張伯鈿申貸時提供之不動產買賣契約書影本、房屋貸款申請書等）、99年6 月3 日陽信永和字第990022號函及附件（內含被告張伯鈿房屋貸款授信申請書/ 批覆書影本、不動產鑑估表影本、消金房/ 信貸進件控管登記簿影本）、原審法院98年度重訴字第375 號、本院99年度重上字第31號民事案件影卷等附卷可憑，從陽信永和分行前揭99年5月24日函覆本院時所檢附之張伯鈿申辦貸款之相關文件以觀，足證被告張伯鈿係持記載其為買受人、買賣總價為960 萬元之第二份買賣契約書委由代書顏秀姍傳真予陽信永和分行承辦人申辦，此亦據證人林鈺超於原審審理時證述：本件房屋貸款買方到場對保之人為張伯鈿，卷附之不動產買賣契約書係由代書傳真予伊，且僅有此份（指第二份買賣契約書），並未見其他份契約，後來才知道本件買賣實際之成交價為
750 萬元，核貸金額不能超過鑑定價格或買賣價格之八成，核貸時係以鑑定價格與實際交易金額低者為計算基準等語明確（見原審卷第65至70頁），又衡諸被告張伯鈿與余鴻裕為從事房屋仲介多年之專業人士，自應明知向銀行申請抵押貸款必須提出不動產買賣契約書，縱因銀行之特殊要求有另行再製作不動產契約書之必要，且無不可告人之事，理應直接通知告訴人蔡誼璉另行簽立契約，而無偽造不實買賣契約書之必要，惟第二份買賣契約書上第2 頁第一期款付款90萬元簽收欄位內「蔡誼璉」之簽名1 枚、指印2 枚（含騎縫章）、第3 至5 頁指印3 枚（均為騎縫章）、最末頁立契約書人欄位內「蔡誼璉」之簽名、指印各1 枚，均非蔡誼璉所簽名、捺印，而為偽造之簽名及指印，此經證人蔡誼璉於偵查及原審審理中辨明指陳不移（見偵字第9668號卷第46頁，原審卷第93頁反面至第94頁），但反觀被告張伯鈿與余鴻裕、顏秀姍對於該份契約書究竟有無及如何交付蔡誼璉親簽，始終語焉不詳，且對於契約書上之內容係由何人填寫，復相互推諉，本院自難遽以採憑，而認應以告訴人之指訴較屬可信，是堪認第二份買賣契約書上蔡誼璉之前揭署名、指印均屬偽造。
㈤又關於為何另行製作第二份買賣契約書，及該份契約書上96
0 萬元之價金係由何人決定等節，證人顏秀姍於偵查及原審審理中證述：上開契約書是銀行要求提出之附件，是伊助理拿去仲介公司，請仲介公司交付給買賣雙方簽名；本件貸款是銀行與買方直接聯繫，伊知道有該份契約書，該份契約書記載交易價格960 萬元是一般銀行之慣例，僅是配合銀行辦理，銀行均知道成交價，伊有向銀行誠實告知；960 萬元之價格是銀行要求此數字，貸款才能過件，因被告張伯鈿是登記名義人與借款人，依陽信銀行規定檢附之相關契約文件買方必須是張伯鈿云云（見同上偵查卷第19、46頁，原審卷第
104 頁反面至第106 頁），被告張伯鈿與余鴻裕則均供稱：第二份買賣契約並非於98年6 月28日製作，係事後顏秀姍事務所送來一份空白契約要張伯鈿簽名，當時該份契約上其他內容均未填寫，不清楚買賣總價為何改為960 萬元云云（見同上偵查卷第39頁，原審卷第30頁反面至第31頁），證人即代書事務所之承辦人員黃怜媖則附和證人顏秀姍之詞證稱：依銀行內規，買賣價金要符合可以送件之金額，故銀行會要求伊等調整買賣價金，並另外提供一份買賣契約由當事人簽立云云（見原審卷第108 至110 頁），惟衡以該買賣契約上所載買賣總價金雖非銀行核貸金額之唯一依據，但可供核貸時之參考，業據證人林鈺超為前開證述綦詳，自屬重要之文件，倘第二份買賣契約書上960 萬元之金額係由銀行指定，顏秀姍僅係於代申辦抵押貸款時配合銀行另製作一份買賣契約，豈非使銀行之鑑估流於形式，故銀行實無授意貸款人變更、竄改買賣價格之可能，此亦經原審與證人林鈺超於審理中確認無訛（見原審卷第69頁至第69頁反面），且申辦該貸款之成功與否亦與余鴻裕期待經由前述手段誘使蔡誼璉降價出售後可取得伺機轉售系爭房地之差價及張伯鈿可取得貸款多寡等利益息息相關，被告張伯鈿與余鴻裕身為不動產買賣之專業人員，就此竟均推稱不知前開偽造買賣契約上之960萬元價金係由何人決定、填寫，張伯鈿係不明就裡地在空白買賣契約上簽名云云，殊與常情不符，無堪採憑，矧關於此等疑義經原審進一步向陽信永和分行確認，據覆略以：㈠本行申辦貸款所需徵授信相關資料包括授信申請書、個人資料表……及收入證明等，如屬買賣案件應另提供買賣契約書。㈡核定貸款額度時，房屋買賣契約書所載成交價固可作為鑑價之參考資料之一，惟仍須經本行鑑價程序，以成交價與鑑估價取孰低者辦理，並須按「中華民國銀行公會會員授信準則」規定，依借款戶…等5 項審核原則（即五P 原則）綜合評估後，核予貸款額度。㈢本行不動產買賣交易實務上，除買賣契約書訂有「買受人得指定第三人為登記名義人」之相關條款外，買受人即為房屋之登記人，另本行辦理房屋貸款，原則上係以房屋所有權人為借款人，如不是，則會徵提該房屋所有權人為保證人。㈣依本行作業流程，如為買賣案件，本行會徵提買賣契約書及謄本進行估價，於估價時，係以買賣契約標的物附近同類型之成交案例或訪價案例作為估價依據，並非以買賣契約之成交金額作為鑑估依據，且鑑估金額不得超過買賣合約書之成交金額等語（見原審卷第129 頁至第130 頁），是依陽信永和分行前開函覆之第㈢、㈣點說明，本件實無另行製作第二份買賣契約書之必要，且買賣契約之成交金額亦無由銀行指定之可能，足見被告張伯鈿、余鴻裕、證人顏秀姍、黃怜媖上開所述均與常情及交易實務相違背，無可採憑。
㈥系爭房地經陽信永和分行貸款承辦人鑑估之淨值為8,274,78
2 元，有該行前揭房屋貸款授信批覆書、不動產鑑估表在卷可考，復據證人林鈺超於原審審理中證述：本案系爭房地經伊參考交易案例之成交公報、網路上訊息及訪價等而為鑑價，伊從事房屋申貸業務已有9 年之經驗，於98年時銀行就抵押貸款房屋所為之鑑價應該低於市價等詞（見原審卷第66頁反面至第67頁）綜合以觀，則系爭房地之實際成交價750 萬元明顯低於市場交易行情，足徵被告余鴻裕、張伯鈿貪圖不法利益。又余鴻裕、張伯鈿均明知馬峯係以750 萬元價格向蔡誼璉買受系爭房地，且該實際成交價顯低於市場行情，自得預期蔡誼璉應不會同意與馬峯另簽立超出其實際售價之買賣契約書，是其等諉稱不知第二份買賣契約書上之960 萬元價金係由何人決定、填寫云云，實係為極力掩飾其等背信使蔡誼璉以低於市場行情降價出售系爭房地之犯行，彰彰明甚。雖證人徐芷瑄於原審審理中證稱：代書事務所曾將資料放在牛皮紙袋內要求拿給張伯鈿簽名，因伊見到張伯鈿簽名，應該就是買賣契約書，簽完後伊又通知蔡誼璉前來，蔡誼璉便過來拿回去看，蔡誼璉並稱看完後會自己拿給代書云云（見原審卷第107 頁反面至第108 頁），惟此為告訴人當庭否認（見原審卷第110 頁反面），且另參酌證人顏秀姍、黃怜媖於偵查及原審審理中之證述均無法確認蔡誼璉是否曾另行親自簽立第二份買賣契約書，亦無一語提及該份契約書係蔡誼璉親自交付顏秀姍等情，又再衡諸告訴人蔡誼璉係系爭房地之出賣人，對於買方持買賣契約向銀行貸款一事，及貸款金額多寡，均與其權益無涉，實無無端指訴被告張伯鈿等人偽造買賣契約之必要，而被告余鴻裕實為貸款申辦核放所得之最大受益者，業如前述，其找被告張伯鈿出面申辦貸款，並另行偽造買賣契約之舉動，無非係以此方式而使張伯鈿順利取得較高額之貸款以達使自己獲利之助力，而與情理相符，是無從僅憑證人徐芷瑄之前揭證詞為被告張伯鈿、余鴻裕有利之認定。從而，被告馬峯僅為購買系爭房地之人頭，業如前述，固無積極證據證明其亦參與後續偽造第二份買賣契約以向銀行貸款等情，惟被告張伯鈿與余鴻裕身為房屋仲介業者，對於張伯鈿向陽信永和分行申辦抵押貸款時，陽信永和分行將要求申貸人張伯鈿提出系爭房地之買賣契約書作為是否核貸及貸款金額之參考一事，當知之甚明，而依陽信永和分行申辦貸款之前述作業流程，原無另行製作第二份買賣契約書之必要，證人顏秀姍依其代書之專業就此自無諉稱不知之理，然彼時系爭房地係以750 萬元廉價出售予馬峯，顏秀姍亦曾參與雙方之締約，其竟持前開偽造之第二份買賣契約書向陽信永和分行申辦抵押貸款，且交付予不知情之該行承辦人林鈺超而行使之，被告張伯鈿顯然有利用該內容不實之買賣契約書之故意，並與余鴻裕、顏秀姍間有偽造第二份買賣契約書持以向銀行貸款之犯意聯絡無疑。此外，依前揭陽信永和分行檢附之房屋貸款授信申請書/ 批覆書、不動產鑑估表載明：擔保品買賣價：960 萬元，而估算每坪市場價值可達17萬元，並經鑑估淨值為8,274,782 元，計算可貸放額度為660 萬元，為鑑估總價之79.76%。可知被告張伯鈿與余鴻裕、顏秀姍共同偽造並提出於陽信永和分行之第二份買賣契約書，確使陽信永和分行相信該契約書為真正，而誤信張伯鈿係以960 萬元自蔡誼璉買受系爭房地，因此陷於錯誤而准予依鑑估金額之八成核貸660 萬元抵押貸款，違反該行鑑估金額不得超過買賣合約書之成交金額之作業流程，而足生損害於陽信永和分行及蔡誼璉等情，堪可認定。又顏秀姍所涉詐欺罪嫌部分雖業經檢察官為不起訴處分確定，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第9668號不起訴處分書1 份附卷可考（見偵字第9668號卷第106 至108 頁），惟按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第260 條第1、2 款情形，固不得對於同一案件再行起訴，但該不起訴處分案件有關之證據，對於另一案件之犯罪事實，究應賦予如何之評價，則屬法院得予自由判斷之範疇，不受檢察官對於該不起訴處分案件之證據上取捨之拘束，是檢察官認顏秀姍於本案中犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，並不拘束本院依法調查證據後對事實之認定（最高法院93年度台上字第101號判決意旨參照）；至被告余鴻裕所涉此部分偽造文書、詐欺犯行，則未據起訴，且與其前揭經起訴論罪之背信部分並無何實質上或裁判上一罪之關係，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理，應由檢察官另行偵辦，均附此敘明。
㈦綜上，被告馬峯、張伯鈿及余鴻裕前開所辯，無非事後推諉
卸責之詞，均不足採，本案事證明確，被告等犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：核被告馬峯、張伯鈿、余鴻裕就事實欄一所為，均係犯刑法第342 條第1 項背信罪，公訴人誤認被告三人另成立詐欺未遂罪，容有誤會。被告張伯鈿就事實欄二所為，則係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪，及刑法第339 條第
3 項、第1 項詐欺取財未遂罪。被告張伯鈿偽造「蔡誼璉」簽名、指印為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書後，復持以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院亦有50年臺上字第1060號判例要旨可參，準此，被告馬峯、張伯鈿、余鴻裕就前揭事實欄一所載背信之犯行；被告張伯鈿與余鴻裕、顏秀姍就前揭事實欄二所載行使偽造私文書及詐欺取財未遂之犯行，均分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯；至被告馬峯除擔任系爭房地買賣之人頭外，就前揭事實欄二所載之犯行，並無充分證據證明其亦有參與或可認屬原計畫範圍內之行為，是尚難認被告張伯鈿就此部分與馬峯亦有犯意聯絡、行為分擔。又被告馬峯就前揭事實欄一所載之犯行，雖不具為蔡誼璉處理事務之身分，然與具有該身分之被告余鴻裕、張伯鈿就上開背信犯行具有犯意聯絡、行為分擔，仍應依刑法第31條第1 項、第28條之規定論以共同正犯，並依同法第31條第1 項後段之規定減輕其刑。被告張伯鈿就前揭事實欄二已著手於詐欺取財行為之實行，惟因履約爭議告訴人拒絕履約，陽信永和分行亦未撥款，因而未受有財產上之損失，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告張伯鈿係以偽造不動產買賣契約書之方式詐取不法所有，在實行上開行為時確有時間上之重疊，應被評價為一行為，其以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告張伯鈿就上開背信、行使偽造私文書之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
四、對原判決之評價：㈠原審論處被告罪刑，本非無見，惟被告三人就事實欄一部分
係犯刑法第342 條第1 項之背信罪，且被告張伯鈿就事實欄
一、二部分之背信、行使偽造私文書犯行，犯意各別、行為互殊，應併合處罰，而被告余鴻裕就事實欄二部分之犯行則未據起訴，復與其前揭經起訴論罪之背信部分並無何實質上或裁判上一罪之關係，非為起訴效力所及，自不得併予審理，原判決誤認被告三人就事實欄一部分係犯刑法第339 條第
3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，並認被告張伯鈿、余鴻裕此部分詐欺取財未遂犯行與事實欄二部分之詐欺取財未遂、行使偽造私文書犯行分別具有接續犯及想像競合犯之一罪關係，被告余鴻裕就事實欄二部分應為起訴效力所及，而就被告張伯鈿、余鴻裕本件犯行依想像競合之例從一重之行使偽造私文書罪處斷，自有未洽。被告等上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告余鴻裕、張伯鈿均為房屋仲介業者，既受告訴人之託銷售系爭房地，本應盡善良管理人義務為告訴人計算，處理其房地出售事宜，竟為貪圖不法利益，罔顧告訴人之信任，另找被告馬峯擔任買受人人頭，並使告訴人同意降價出售，而與被告馬峯共同為違背任務之行為，致生損害於告訴人之財產，被告馬峯所參與之程度及角色較輕；嗣被告張伯鈿又以偽造不動產買賣契約書之方式向銀行申貸，企圖欺瞞銀行使貸款案蒙混過關，幸因告訴人因履約爭議拒絕將系爭房地過戶，始未向銀行詐得貸款；被告余鴻裕、張伯鈿竟又請馬峯提起民事訴訟，冀圖透過法院民事判決達成目的，惡性非輕，兼衡其等素行、智識程度、迄未與告訴人達成和解、賠償其損害之犯後態度等一切情狀，分別就被告馬峯、余鴻裕背信部分及被告張伯鈿背信、行使偽造私文書部分量處如主文所示之刑，並就被告張伯鈿所犯上開二罪定其應執行之刑，及就被告馬峯、余鴻裕背信部分所處之刑、被告張伯鈿背信、行使偽造私文書部分所處之刑及所定之執行刑，均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡未扣案偽造之不動產買賣契約書，為自顏秀姍代書事務所所
列印，供向陽信永和分行詐取貸款所用之物，正本係由申貸人持有，銀行僅影印正本留存備查等情，業據證人黃怜媖於原審審理中供明於卷，並有陽信永和分行102 年4 月11日陽信永和字第0000000 號函附卷可參（見原審卷第40-1頁、第
109 頁），又無證據證明該正本業已滅失，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至陽信永和分行留存之該契約書影本上如附表所示偽造之「蔡誼璉」簽名2 枚及指印6枚，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收，而該偽造之不動產買賣契約書影本既已提出於銀行行使，非被告張伯鈿或共犯所有之物，自無從為沒收之諭知。又偽造之不動產買賣契約書上首頁立契約書人買方欄內「蔡誼璉」之簽名，僅係用以識別人別之記載，為上開文書內容之一部分，非表示本人簽名之意思，尚不生偽造署押問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第216 條、第210 條、第339 條第3 項、第1 項、第28條、第31條第1 項、第25條第
2 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
被告張伯鈿偽造文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 103 年 2 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──────┬─────────────────┬──────┐│ │ │ ││偽造文書名稱│該文書上所偽造之印文及署押 │卷宗出處 ││ │ │ │├──────┼─────────────────┼──────┤│不動產買賣契│第2 頁第一期款付款90萬元簽收欄位內│100 年度他字││約書 │偽造之「蔡誼璉」簽名1 枚、指印2 枚│第2085號偵查││ │（含騎縫章）、第3 至5 頁指印3 枚（│卷第21至26頁││ │均為騎縫章），最末頁立契約書人欄位│ ││ │內偽造之「蔡誼璉」之簽名、指印各1 │ ││ │枚 │ │└──────┴─────────────────┴──────┘