臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3335號上 訴 人即 被 告 李建興選任辯護人 張文寬 法律扶助律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度訴緝字第33號，中華民國102 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第6598號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國90年2 月21日下午5 時10分前之某時許，接獲業具意圖為自己不法所有之強盜犯意之賴興安（另由臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）以電話邀約至臺北市○○○路 ○段○ 號「富濠大飯店」601 號房間（下稱「上址房間」）內進行二對一應召，賴興安另撥打電話予蘇愉恩（原名「蘇芸如」），亦要求蘇愉恩前往上址房間應召。甲○○嗣於當日下午5 時10分許，前往上址房間與賴興安會合，賴興安於蘇愉恩抵達前，指示甲○○等候應召女子即蘇愉恩，賴興安則藏身於上址房間之衣櫃內，俟蘇愉恩於同日下午6 時許進入上址房間後，與甲○○就是否要遂行性交易進行討論之際，賴興安旋自衣櫃內跳出至蘇愉恩身後，以雙手勒住蘇愉恩頸部，再以布條將蘇愉恩之眼睛矇住，因蘇愉恩掙扎反抗，賴興安即指示甲○○將蘇愉恩之雙手抓住，甲○○基於與賴興安業具有之前揭強盜犯意之犯意聯絡，由甲○○抓緊蘇愉恩之雙手，賴興安、甲○○並合力以布質膠帶綑綁蘇愉恩之手、腳、眼、嘴等部位，再將蘇愉恩推倒在床上，而以強暴方式，至使蘇愉恩不能抗拒，賴興安旋即逕自搜括蘇愉恩皮包內之現金新臺幣（下同）4,500 元及隨身所攜之銀天使TG20
0 型1 具（手機序號為0000000000000 號，內含門號0000000000號之SIM 卡）得手後，於同日下午6 時51分許下樓結帳，甲○○則繼續留在上址房間內看管蘇愉恩，迄賴興安撥打內線電話示意甲○○離開後，甲○○始下樓離去而與賴興安會合。嗣蘇愉恩報警處理，經警追蹤蘇愉恩前開遭強盜之行動電話使用情形，進而循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：㈠被告甲○○於90年3月31日第1次警詢時所為之自白，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，是被告之自白，需具備任意性，始具證據能力，而得為事實認定之依據；又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，同法第 156條第3 項亦有明文，是凡被告陳述其自白之非任意性，法院即必須先於其他事實而為調查，並應責由檢察官就其引為起訴證據之自白，指出證明出於任意性之方法，例如全程之錄音、錄影或其他人證，以證明被告之自白係出於自由意志（最高法院100 年度台上字第4430號判決意旨參照）。次按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項定有明文，依同法第100 條之2 規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦應準用上開規定，考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符，如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，當然無證據能力（最高法院99年度台上字第289 號判決意旨參照）。經查：被告及其辯護人固就被告於90年3 月31日之第1 次警詢筆錄中所為不利於己之陳述，以遭受刑求為由爭執其任意性（見本院卷第59頁、第108 頁背面），且上開警詢筆錄查無錄音資料，有臺北市政府警察局大安分局101 年8 月1 日北市警安分刑字第00000000000 號函在卷可稽（見原審訴緝卷第55頁），惟依前揭說明，尚難徒以此部分警詢筆錄無錄音資料可資佐證其任意性，即逕自否定其證據能力。又本院業依職權傳訊證人即進行上開詢問之臺北市政府警察局大安分局員警陳旭皓未果，亦無從藉此調查被告上開自白之任意性。惟查，被告於上開警詢之翌日（90年4 月
1 日）即接受檢察官之偵訊，於該次偵訊中，被告亦坦認有依賴興安指示抓住被害人蘇愉恩之手等情，業經原審勘驗偵訊錄音帶屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴緝卷第66頁），核與被告於第1 次警詢時所言均一致，而被告並未爭執該次偵訊時供述之任意性，且該次偵訊亦無刑求等不正方法，被告陳述案發經過時，陳述語氣篤定，並無害怕或恐懼之語氣出現等情，亦經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴緝卷第70頁）；況被告嗣於90年
4 月11日第2 次接受警詢時，亦由員警陳旭皓負責訊問，該次詢問筆錄中，乃先記載「當時『阿欽（按指賴興安）』要我動手幫忙抓住該女子雙手不讓她抵抗，所以我就抓住該女子之雙手以便『阿欽』順利將該女子綑綁住。」等與第1 次警詢時相同之供述，再塗改為「當時『阿欽』要我動手幫忙【將該女子右手拉下來】不讓她抵抗，所以我就抓住該女子之【右手】以便『阿欽』順利將該女子綑綁住。」等語（見偵卷第87頁反面），訊之被告亦不諱言該次筆錄之更改係伊要求陳旭皓警員而為（見本院卷第55頁），衡情員警陳旭皓若確有刑求以獲被告全面自白之惡意，當無於第2 次警詢時反依被告要求更改供述之可能，是被告片面指述第1 次警詢遭受刑求，自難認有據；矧被告於90年3 月31日、90年4 月11日警詢、90年4 月1 日偵訊時，被害人蘇愉恩就其被害經過，尚稱在臺北市○○路 ○段○○巷○○弄巷口遭2 名不詳姓名之年輕人以不詳物品抵住伊腰部喝令交付財物等不實陳述（見偵卷第20頁反面、嗣於90年4 月26日偵訊時始據實陳述本件被害經過，而與被告自白大致相符），是被告於90年3 月31日第1 次警詢時所為自白，亦無被害人之指述等不利於被告之事證可資警方參酌、迫令被告附和而為陳述之情，益堪認被告於第 1次警詢時所為不利於己之陳述乃被告出於其自由意志而為，被告事後徒爭執該次警詢筆錄無任意性而無證據能力，自非可採，應認被告於90年3 月31日第1 次警詢時所為之自白，有證據能力。
㈡證人蘇愉恩於警詢時之陳述，無證據能力：
證人即被害人蘇愉恩於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院審理中，業就證人蘇愉恩之警詢中陳述爭執其證據能力（見本院卷第57頁反面、第105 頁），經核證人蘇愉恩於警詢時之陳述，乃唯恐其應召遭洗劫一事曝光而故為不實之陳述（見原審訴字卷第92頁），難認其陳述時之外部情況存有較可信之特別情況，或為證明犯罪事實存否所必要，自無證據能力。
㈢證人蘇愉恩於偵訊時之供述有證據能力：
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，惟此一規定，係於92年2月6日修正刑事訴訟法時所新增，依刑事訴訟法施行法第7條之2規定，係於92年9月1日施行，92年9月1日施行前之刑事訴訟法本於職權主義之效能，對於證據之種類並未設有若何限制，未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第4035號判決意旨參照）。經查，證人蘇愉恩於檢察官訊問時，就與被告有關之事項為陳述，檢察官固均未命證人具結，惟檢察官上開訊問之時間係在90年間，彼時刑事訴訟法第158條之3規定尚未存在，況嗣於審判中，原審業就證人蘇愉恩依法踐行詰問程序，而依人證之調查程序為調查，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，是應認證人蘇愉恩於檢察官訊問時縱未具結，其證言仍有證據能力，亦此敘明。
㈣其他本院資以認定本件犯罪事實之證據，均有證據能力：
除前開個別證據之證據能力判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述曾信文、李中日、陳炯元於警詢時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第57頁反面），檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不諱言有於上揭時間，接受賴興安之邀約至上址房間進行二對一應召，有依賴興安指示打開房門，賴興安則躲藏於衣櫃內，待被害人進入房內後，賴興安自該衣櫃跳出，自被害人後方勒住被害人頸部，再以布條將被害人眼睛蒙住，並以布質膠帶遮住被害人口部，綑綁被害人手腳，將被害人推倒在床上，賴興安下樓結帳時，伊有依賴興安指示留在房間內，待賴興安以飯店內線電話通知始留下被害人離去等情，惟矢口否認有何共同強盜犯行，辯稱：㈠伊事前並無與賴興安有強盜之犯意聯絡及謀議，伊僅係欲從事俗稱3P之二男對一女性交易始前往上址房間，嗣因賴興安向伊借錢，且被害人姿色不佳，故不欲遂行性交易，其後賴興安所為強暴手段，均非伊所能預料，伊嗣後雖有將被害人右手撥下或拉下之行為，至多僅係妨害自由罪之共犯或幫助犯；㈡賴興安於綑綁等強暴行為結束後，始行翻找被害人皮包，而於翻找被害人皮包時，伊尚出言勸阻，足見伊並無強盜之不法所有意圖，且伊亦不知賴興安有取得財物，其於案發後曾向賴興安借用行動電話，但不知該具行動電話係賴興安搶得，是難認其與賴興安有強盜之犯意聯絡與行為分擔；㈢因賴興安告稱其先離開會害到他，故等到賴興安下樓結帳並通知其可以走之後伊才離去，亦非為看管被害人而留在現場；㈣伊自大陸返回臺灣之勞費，遠逾被害人損失之財物價值，難認其有強盜被害人之動機可言云云。經查：
㈠訊之被告及被害人蘇愉恩固均無法確認本件被告被訴強盜
犯行之發生地點是否即為上址房間，且訊之證人即富濠大飯店經理曾信文亦證稱：住宿該飯店之旅客依規定需登記，但休息沒有登記等語（見偵卷第26頁反面），惟被告業於90年4月11日經警帶同前往富濠大飯店指認其中901號房之陳設格局與案發房間相同（見偵卷第87頁），並有現場指認蒐證照片在卷可稽（見偵卷第90頁），另訊之證人即富濠大飯店副理李中日於偵查及原審審理中均證稱：該飯店內房號201 、601 、701 、801 、901 等房間格局一致，其中601 號房間在案發當日5 點10分有出租，6 點51分退房等語（見偵卷第89頁、原審訴字卷第272 頁），核與卷附富濠大飯店各房間休息時間起迄紀錄（見原審訴字卷第39頁，其中RM NO.「61」者即為601 號房）相符，亦與被告及被害人所述本件犯行流程、時間相符，堪認本案確係於90年2 月21日下午5 點10分至同日下午6 點51分間在富濠大飯店601 號房間（即上址房間）內所發生無訛。
㈡被告於上揭時、地與賴興安相約二對一應召，嗣被告開門
讓被害人進入上開飯店房間後，賴興安自藏身之房間衣櫃內跳出，自被害人後方勒住被害人頸部，再以布條將被害人眼睛蒙住，並以布質膠帶遮住被害人口部，綑綁被害人手腳，將被害人推倒在床上，於賴興安下樓結帳後，被告仍繼續留在該處，迄賴興安以飯店內線電話來電示意離開後，始下樓離去，案發後曾向賴興安借用行動電話1 次等情，業據被告坦承不諱（見偵卷第59頁反面至第60頁、第86頁反面至第87頁反面、第128 頁正反面、聲羈卷第6 頁、原審訴字卷第14頁至第18頁、第198 頁至第199 頁、原審訴緝字卷第232 頁反面至第233 頁），核與證人即被害人於原審90年度訴字第543 號案件審理時之證述大致相符（見原審訴字卷第88頁至第94頁），並有臺灣大哥大股份有限公司門號0000000000號之用戶資料及通聯紀錄、遠傳電信股份有限公司門號0000000000號之用戶資料及通聯紀錄在卷可查（見偵卷第41頁至第45頁、第48頁至第50頁），堪認上情屬實。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨可資參照。又按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院27年上字第1333號判例意旨亦可參照。經查：被告於警詢、偵訊中即已坦認有「協助賴興安將被害人蘇愉恩之雙手抓緊，並與賴興安合力將被害人雙手綁住、嘴巴綁住，不讓被害人反抗尖叫，並將被害人推倒在床上」等情（見偵卷第6 頁反面、第60頁、聲羈卷第6 頁），核與證人蘇愉恩所述被害經過相符；且訊之證人即被害人蘇愉恩於偵訊及原審審理中更明確證稱：伊眼睛被矇住，聽見1 人叫伊不要講話，說伊手上有東西，另
1 人也叫伊不要講話，當時有四隻手，分別抓伊的手及腳等語（見偵卷第113 頁、原審訴字卷第89、92頁），是被告所為，核已屬強盜犯罪構成要件中之「強暴」行為，並與賴興安就此部分犯行，存有犯意聯絡及行為分擔。至被告嗣後不斷翻異其在場時行為舉措之描述，由原先之「抓住被害人雙手」，改為「以左手幫忙賴興安拉被害人右手」（見偵卷第87頁反面、第103 頁、第128 頁反面），繼改為「不是用力拉，只是撥被害人之手」（見原審訴字卷第16頁），再改為「顧忌被害人之安全處境，怕被害人因忤逆賴興安而遭受傷害，故以撥被害人手之方式勸說，並無協助制服之意」云云（見原審訴字卷第50頁正反面、第
198 至199 頁、訴緝卷第25頁、第52頁反面、第209 頁、第233 頁），然核其所述情節隨時日遞嬗愈顯輕微柔和，核僅係飾卸之詞，不足採信，自應以被告前開明確供述其犯行之前開供述及被害人指述，認定本件犯罪事實。此觀被告於賴興安離去上址房間至樓下櫃臺結帳時，仍應賴興安之指示在上址房間內等候，直至賴興安以飯店內線電話來電通知始下樓離去與賴興安會合，所為顯係看管被害人，以防被害人掙脫逃出致東窗事發當場就逮，對此被害人更證稱：被告等離去時有叫伊不得報警，等一會其等就會離開等語（見偵卷第113 頁、原審卷第89頁），更堪認定。
㈣又被告雖矢口否認有何不法所有之意圖，惟查，訊之證人
即被害人蘇愉恩業明確證稱：他們（指被告及賴興安）有問伊皮包在哪裡，於賴興安下樓付帳時，伊有問及被告與賴興安事後朋分犯罪所得之比例，被告對伊稱其又不是女生可以賣淫，並稱其等只要錢，不會對伊怎樣，其有苦衷，是逼不得已的等語（見偵卷第113、114頁、原審訴字卷第89、91頁），是被告顯具有為自己不法所有之意圖，並與賴興安存有犯意聯絡。至證人蘇愉恩於原審審判中雖另證稱：被告有勸賴興安不要拿伊東西，在伊回答錢在皮包後，被告亦有跟賴興安說不要拿伊手機，被告有拿枕頭給伊墊頭部，還曾詢問伊是否綁太緊等語（見偵卷第113頁反面、原審訴字卷第90、91頁），然被告既有前開對被害人明確表明其不法所有意圖之陳述，縱對於賴興安搜尋被害人財物之行為有所勸阻，對被害人態度亦屬溫和，然核僅屬節制賴興安過度行為而為，仍無解於其既有不法所有意圖及強暴行為之存在。至被告雖辯稱：伊自大陸返回臺灣之勞費，遠逾被害人損失之財物價值，難認其有強盜被害人之動機可言云云，惟被告亦自承其自大陸返回臺灣係經商需要，本即非為本次強盜犯行專程返台，是被告自大陸返回臺灣之勞費縱高於被害人損失之財物價值，亦無從資為被告並無強盜被害人動機之佐證，亦此敘明。又被告雖另辯稱：伊不知道賴興安確有取走被害人手機及現金4500元云云，然被告既不諱言賴興安有翻找搜尋逼問被害人財物之行為（見原審訴字卷第16頁、第105 頁），訊之證人蘇愉恩更證稱：賴興安確有向被告稱錢都拿走了，先下去付錢等語（見原審訴字卷第90頁），且衡情被告與賴興安既施以強暴行為，賴興安又有翻找搜尋被害人財物之舉措，若未能搜得任何財物，賴興安當無命被告看管被害人後自行下樓結帳即行離去，甚至由被告留存155 元至 200元予被害人自行搭車離去之理，參以被告嗣後更有於本件案發後2 日，即90年2 月23日以陳炯元所有、交伊使用0000000000號行動電話換插被害人遭賴興安取走之序號為0000000000000 號行動電話使用之情，有0000000000號門號使用行動電話序號查詢表在卷可稽（見偵卷第48頁），並經證人陳炯元證述屬實（見偵卷第22至23頁），是被告此部分辯解，亦非可採，堪認被告對於賴興安已經順利取得被害人財物而屬既遂一事，亦有所認識，則被告本於共同犯罪之意思聯絡，自應認其行為已達於既遂，至被告與賴興安間如何朋分所得財物，並無礙於其犯行既遂之結論，亦此敘明。
㈤又證人蘇愉恩於偵查中、90年間審判中所為證述，就其中
細節部分（如「賴興安有無命令被告將伊手拉下來」、「被告有無稱未拿伊皮包」等情），所述雖有若干歧異之處；且就「究係是在門口或房內遭到矇住眼、嘴」、「是否於與被告討論取消應召之費用收取過程中，遭賴興安矇住眼、嘴」，所述亦有悖於常情之處，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照，證人蘇愉恩之前開證言，經核與被告前於警詢、偵訊時之供述，其基本事實均屬相符，參以被害人蘇愉恩所以否認係因應召前往上址房間遭此盜難，乃恐名譽受損故有所保留，尚符人性之常，是證人蘇愉恩上開有關本件犯罪基本事實之證述，仍堪信採。又證人蘇愉恩於90年間審判中為證述時，僅有被告當時委任之辯護人到場，被告本人則未到庭，迄至被告逃亡遭緝獲後，始於102 年8 月7 日於被告在庭時對證人蘇愉恩行交互詰問，而證人蘇愉恩於該次證述時稱因時間已久，僅記得眼睛、手腳遭歹徒用膠帶綑起來，開門之歹徒應該有勸另一名歹徒不要拿伊手機，當天是在歹徒離開後自行掙脫，不認識賴興安，其餘事項則稱不復記憶等語（見原審訴緝卷第199 頁反面），惟法院既已依法保障被告對於證人蘇愉恩之對質詰問權，況證人蘇愉恩復明確證稱：90年開審理庭時，離案發時間較為接近，故印象比較清楚，回答也比較正確等語（見原審訴緝卷第197 頁），佐以本案案發時間為90年2 月間，被害人於原審90年度訴字第543 號案件中作證時間為90年6 月20日，而人之記憶常隨時間之經過而逐漸淡忘、模糊，尚屬合理，是本院自得依證人蘇愉恩於偵查中及原審90年度訴字第543 號案件審理中之證述，資為認定犯罪事實之依據，亦此敘明。
㈥復按恐嚇罪與強盜罪之區別，雖在程度之不同，尤應以被
害人是否喪失意思自由為標準，最高法院18年上字第 838號著有判例可參；又刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。因是，恐嚇之手段，並無限制，其以言語、文字為之者無論矣，即使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，茍已足使對方理解其意思之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。故其與強盜之區別，端在所為之強暴、脅迫，其於社會一般通念上，是否足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒，以為財物之交付為斷，倘其尚未達到此一程度，亦僅應成立恐嚇取財罪，亦有最高法院81年台上字第867 號判決意旨可資參照。本案被告及賴興安基於犯意之聯絡，動手綑綁被害人眼、嘴及手腳，過程中被告尚以拉住被害人之雙手，被害人受制而仰躺床上時，賴興安更搜刮被害人財物，斯時被害人身處飯店房內，面對2 名陌生男子將之綑綁並洗劫財物，在空間有限、求救困難、甚至無法掌握該2 名陌生男子身形、有無攜帶兇器之情形下，被害人若稍有脫離之舉動，將無法預測歹徒有何不利於己之舉動，足證被害人斯時業已置於被告及賴興安之實力支配下，彼等所為於客觀上顯已達至使被害人不能抗拒之程度，自應成立強盜罪，而非恐嚇取財罪，更非被告所辯之妨害自由罪，被告上揭所辯，顯係卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈦至辯護人雖另聲請對被告就與賴興安間有無默示之犯意聯
絡進行測謊云云（見本院卷第59頁反面），惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院88年度台上字第2936號判決意旨參照），然本件業有合法之積極證據足以證明被告之犯罪事實，已如前述，尚無從逕以測謊鑑定結果，即為被告有利認定，是此部分證據調查之聲請，並無必要性，附此敘明。
三、新舊法之比較：㈠被告於行為後，懲治盜匪條例業於91年1 月30日經總統公
布廢止，刑法第328 條、第330 條等相關強盜罪條文，亦於同年月日經總統公布施行，同時於同年0 月0 日生效。
按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪等相關條文之修正，既係同時公布生效，立法目的在以修正後刑法取代懲治盜匪條例，避免修正前刑法發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖已廢止，然因廢止前後均有刑罰規定，應屬刑法第2 條第1 項之行為後法律之變更，而非刑罰廢止，依刑法第2 條第1 項規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與修正後刑法比較適用，至於修正前之刑法既非中間法，即不生比較問題，有最高法院91年度台上字第835 號判決意旨可資參照。按廢止前懲治盜匪條例第5 條係規定：「有左列行為之一者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑：一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。二、發掘墳墓而盜取殮物者。三、藏匿或包庇盜匪者。」、「前項第1 款之未遂犯罰之。」、「預備犯第 1項第1 款之罪者，處1 年以下有期徒刑。」，修正後刑法第328 條係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。」、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」、「犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑。」、「第1 項及第2 項之未遂犯罰之。
」、「預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或 3千元以下罰金。」，經比較懲治盜匪條例第5 條與修正後刑法第328 條第1 項之規定，以修正後刑法第328 條第 1項對於被告較為有利，而依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正後即現行刑法第328 條第1 項之規定論處。
㈡又被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95
年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例、95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。關於本案應適用之法律部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第395 號判決意旨參照）。被告及賴興安既屬共同實行犯罪行為之正犯，無論適用新法或舊法，均應以共同正犯論，從而適用舊法，對被告亦無不利。綜上，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，就被告上揭犯行，適用行為時即修正前刑法第28條規定予以處斷。
四、論罪：核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項之普通強盜罪。被告及賴興安綑綁被害人時所用之布質膠帶及布條，尚非客觀上足以殺傷人生命、身體之器械，亦此敘明。被告及賴興安就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官起訴意旨認被告係犯廢止前懲治盜匪條例第5 條第1 項第1 款之普通盜匪罪，惟此部分經比較新舊法，應適用修正後刑法第328 條第1 項規定處斷，已如前述，並不生變更起訴法條之情形，亦此敘明。
五、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第2條第1項前段、刑法第328條第1項、修正前刑法第28條規定，並審酌被告見賴興安於被害人到場前，即躲入衣櫃，卻不思賴興安欲從事何不法之舉，仍按賴興安指示使被害人入室，復見賴興安著手施強暴於被害人之狀，仍未有何防阻作為，無非置被害人身處危地而不能得救，縱偶出言相勸，惟斯時已造成被害人之危害等犯罪手段，方式及犯罪所生之危險或損害，兼衡以被告素行，暨其於偵審中尚因逃亡而遭緝獲歸案之犯後態度、高中肄業學歷之智識程度、案發時在大陸地區開設服裝店，每月收入約人民幣3 萬多元之家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5 年8 月，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
六、本件無中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之適用：被告之犯罪時間雖在96年4 月24日以前，然被告所犯者為刑法第328 條第1 項之罪，經量處有期徒刑已逾1 年6 月，且被告前經原審於92年5 月2 日發布通緝，再於101 年5 月 4日緝獲到案，亦有92年北院錦刑酉緝字第328 號通緝書、10
1 年北院木刑鴻緝字第270 號撤銷通緝書等在卷可參（見原審訴字卷第310 頁、訴緝卷第11頁），顯見被告於96年7 月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查甚明，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款、第5 條規定，自不得適用該條例減刑，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧中 華 民 國 103 年 4 月 22 日