臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3391號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭沁桓選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師被 告 潘羿達選任辯護人 吳宗輝（扶助律師）上列上訴人等因被告公共危險等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第39號，中華民國102年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第17784號、第17785號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規範之第三級毒品，禁止非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年7月16日晚間11時許，以其所使用行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡與陳○叡（00年0 月生，姓名年籍資料詳卷）聯絡後，在新北市新店區新和國小附近之某全家便利商店前，以新臺幣（下同 ）1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 包（毛重0.8公克
）予陳○叡，並約定事後由陳○叡交付該1,000元價金，連同先前積欠甲○○購買愷他命之價金300元、共計1,300元予甲○○。
二、其後因陳○叡不欲給付上開款項，甲○○竟與丁○○共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於101年7 月18日凌晨0時30分許，甲○○向丁○○告知陳○叡積欠其購買愷他命之價金未還，提議前往陳○叡住處潑汽油，並由丁○○騎乘機車搭載甲○○至新北市○○區○○路上之某加油站購買汽油後，前往陳○叡位於新北市○○區○○街○巷○號1 樓住處前，推由丁○○下車潑汽油在陳○叡住處鐵門及玻璃窗戶上後，2 人旋即騎乘機車離去，而以此等加害生命、身體及財產之方式，使陳○叡及其母李○鳳（姓名年籍資料詳卷）心生畏懼，而致生危害於安全。嗣經陳○叡經由友人丙○○聯繫甲○○，甲○○遂與丁○○於同日再度前往陳○叡上址住處索討上開積欠之1,300元，李○鳳即代陳○叡交付1,300元予甲○○。經陳○叡、李○鳳報警後，為警持臺灣臺北地方法院所核發搜索票，於101年8月14日下午4 時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號2樓查獲，並扣得甲○○所有如附表編號3至編號9所示之物，而查悉上情。
三、案經陳○叡訴由新北市政府警察局新店分局報請暨李○鳳訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人陳○叡、李○鳳及同案被告丁○○於警詢時之陳述，無證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人陳○叡、李○鳳及同案被告丁○○於警詢時所為之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人既已爭執其證據能力，自應認均無證據能力。
二、證人李○鳳及同案被告丁○○於偵查中具結後之證述，均有證據能力：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。且證人李○鳳及同案被告丁○○於偵查中向檢察官所為陳述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結後所為，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，自應認均有證據能力。況證人即同案被告丁○○業於原審經傳喚到庭，由檢察官、辯護人進行交互詰問，被告甲○○之對質詰問權既已獲充分保障，亦應認其於檢察官偵訊時之供述，有證據能力。被告甲○○及其辯護人認證人李○鳳及同案被告丁○○於偵查中之證述均無證據能力，亦無足採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件除前述外，檢察官及被告等就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已表明對證據能力沒有意見（見本院卷第60、114至115頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之
2、第159條之3 等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
四、本件其餘非供述證據，檢察官、被告2 人及辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、㈠上揭犯罪事實㈡即被告2人恐嚇陳○叡及其母李○鳳部分：
上開事實，業據被告2 人於本院準備程序及審理時坦認不諱（見本院卷第40頁背面、52、55頁背面），核與告訴人陳○叡及其母李○鳳於偵、審中證述情形大致相符（見第362 號他卷第30 頁、第14241號偵卷第17頁，原審卷第80、81 頁），足認被告上揭任意性自白應與事實相符，可以採信。
㈡犯罪事實欄㈠被告甲○○販賣第三級毒品部分：
訊據上訴人即被告甲○○固坦承有因陳○叡欠伊1,300 元而與同案被告丁○○於上開時、地至告訴人陳○叡住處潑汽油，要其還錢之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：係因陳○叡先前向其借2,000 元向他人購買愷他命，僅還700 元，伊始於上開時、地以潑汽油之方式向陳○叡催討剩餘之1,300元，該1,300元並非陳○叡向其購買愷他命之價金，伊未販賣愷他命予陳○叡云云。
⒈關於被告甲○○於101年7月18 日凌晨0時30分許，向丁○○
告知陳○叡積欠其款項，提議前往陳○叡住處潑汽油，並由丁○○騎乘機車先搭載被告甲○○至新北市○○區○○路上之某加油站購買汽油後，再前往告陳○叡上址住處前，由丁○○下車潑汽油在陳○叡住處鐵門及玻璃窗戶上，2 人旋即騎乘機車離去，致使陳○叡及其母李○鳳心生畏懼；嗣經陳○叡經由友人丙○○聯繫被告甲○○，被告甲○○遂與丁○○於同日再度前往陳○叡上址住處索討其所積欠之1,300 元，李○鳳即代陳○叡支付1,300 元予被告甲○○等節，為被告甲○○所不否認，且與證人即同案被告丁○○於偵、審中及告訴人陳○叡於原審證述情形大致相符；並經原審當庭勘驗被告2人所不爭執陳○叡所提出其父所錄製之甲○○於101年7月18 日潑汽油恐嚇後，知悉陳○叡之母李○鳳至警局報案後，至陳○叡住處與丙○○、陳○叡及其父母等對話錄音光碟之內容：「阿郭（被告甲○○）；阿文（丙○○）；小艾（陳○叡）；艾爸（陳○叡之父）；艾媽（陳○叡之母 ）…阿郭：你要跟我講…，我已經打落牙齒了啦，…看你啦…對啊，跟他講啦，這真的不行，真的不行，一次兩次三次，你是當我塑膠的是不是，我講的話，你他媽的都不把他當話了，不潑一下是不是他媽的B勒… 你現在是…不叫小鬼來潑一下，你是不是當我他媽的…我講的話當作不算數。阿文：
阿郭，不是啦，媽的，賣藥賣到他媽的潑人家油漆。阿郭：不是啦，我這樣講比較快啦。艾爸：你…你…你這樣潑到我這邊來的話，人家年輕人怎麼想，我這邊住不下去了，因為油漆是很危險的，你要萬一點火的話，不是整個死光光了嗎？阿文：不是油漆啦，是汽油啦。艾爸：汽油？你懂我意思嗎？我今天很不高興說你…你這樣潑汽油下來，你可以來家裡…我又不是說，他假如在哪裡我會跟你講，對，你這樣潑汽油…潑汽油下來的話，我們怎麼住在這邊啊？阿文：阿姨，沒關係啦，這個…他… 還差說1,300的那個藥錢，你先拿給他。你先幫他還。艾爸：我告訴你喔，以後他敢再跟你們用的話，你也不用來我家潑油漆，我也沒有錢給，你就看要斷手斷腳隨便你，我已經講的很清楚了，下次再給我這樣的話…我告訴你，可能沒那麼好過。阿郭：我跟你講真的，…他媽的B勒… 。阿文：他媽媽在裡面，尊重一下下人家家人好不好。小艾：那七千塊是你那時候你不好過的時候，你叫我去「差」的，…然後什麼差，小的也差，然後後面勒，我說老哥，錢呢，你說好，我跟你講說，你們那邊錢到了，你就…你拿給我，就可以啊，然後在那邊硬說借給我的，明明就是你吃的。要嘛，就一人一半嘛…。阿郭：我給你的，借給你的，你有沒有搞清楚狀況，你那批貨借的ㄋㄟ。阿文：小艾，你跟你媽拿，這是你跟人家買藥的錢，自己跟人家清楚，你媽跟你清不清楚就是跟你媽借的。小艾：那七千塊也是那個時候…那些錢…我那時候跟你回的…。阿郭：小艾，你不要他媽一直在耍人…。艾爸：那個，他小郭是不是？ㄟ…你明明知道他假如去跟你們要，你們為什麼要一直給他東西勒？小艾：因為他在賣嘛…。艾爸：我真的很奇怪，你沒有看已經拿不出錢來給你，你還給他東西，那你還一直跟他要錢。阿郭：他把戲很多啦。把戲真的…。艾爸：那你就是…可是你也知道…他就有一次兩次的紀錄，為什麼還要給他呢？我們已經都…你都知道他欠你，那你知道他債那麼難追，你還給他幹嘛呢？啊你不是自己找麻煩嗎？我希望說你已經知道人家家裡了，我希望他以後再跟你拿的時候，你們跟你們所有的人講，他不要賣。小郭：他很難搞啊。艾爸：不管他難不難搞，他一定跟你們要嘛，你就不給他，他有什麼辦法呢？對不對，麻煩一下喔，這是最後一次了，那你們假如是再那個的話，我也不敢保證了，那到時候你們就那個了。你可以跟你們那些人講說，不要了。阿文：嗯嗯，…七千塊那個事情還有嗎？小艾：啥？阿文：七千塊那個還有嗎？七千塊的事情…。阿郭：你這邊又揮…七千塊你不想給，沒關係。阿郭：不要再惡搞，我跟你講，小艾…我已經講得很明白了。阿郭：因為…現在結論怎麼樣，現在結論怎麼樣？小艾：那七千塊…。小艾：那我們對半啊。阿郭：對半是不是，好啦算清楚來。阿郭：吃，吃我，「差」，差我，幹你們全部都拿現金…全部都現金…。小艾：可是他在…的時候，不曉得是不是因為你們那件事情，你叫我去差，差到最後勒，…。阿郭：我給你的錢，你自己沒回人家干他媽屁事…在那邊…。小艾：你沒給我…。阿郭：哪沒有給…。阿文：好啦，今天先這樣啦。…做兄弟你他媽頭腦不清楚跟人家做什麼兄弟…。艾爸：那個…那個小郭，以後…你知道喔，他很難催，你不要再跟我講說，他很難搞怎樣的，他既然難搞，而且花樣很多你就不要那個了，從現在開始就不用給了，否則的話你又到我家怎麼樣的話，就很難看了。阿郭：不會啦，這個你不用緊張啦，這這這這這…。艾爸：這不是我緊張，是鄰居會緊張，明天來跟我講說，你們不要住這裡好不好，我不知道要怎麼說。阿郭：不會不會不會…再有這種事情。艾爸：不是啊，我說你這樣玩到家裡來，太過分了吧，因為我不怕會怎樣，我也知道你們是在恐嚇，嚇一嚇而已，可是鄰居可能不是這樣想的。阿郭：因為我已經講兩個禮拜了，他還在那邊…抓不到那個王八蛋。就知道這王八蛋…。艾爸：那那那…難道以你的…難道你找不到他嗎，他三更半夜跑出去，到凌晨才回來，你們找不到他嗎？阿郭：就真的找不到他啊！他自己一直跑，我沒辦法啊，我已經講得這麼多遍…，話放在前面，你若敢跑，我一定去你家。你還敢跑，我就只好去你家…。阿文：去你家，你可以先按個門鈴，跟他家人講一下嘛…不要…就潑汽油。艾爸：很簡單的一件事情，你可以在我家門口等吧。不需要那個…。阿郭：我需不需要…他媽你給我弄錢，我在那邊耗時間…。艾爸：我知道啊…那…那你…那你…。阿文：你可以按個門鈴，跟他家人講一下，讓他家人回來在打理嘛…不需要直接潑汽油。艾爸：那個…上次…上次他…有幫他還過錢了…那你知道他已經很難搞，很難還錢了，你為什麼還給他東西呢？你懂我意思嘛？對啊，那不是說，你已經知道說這個已經是奧客，很奧的人了，你為什麼要給他了，你還給他東西，你收不到東西的錢，我幹嘛要那個啊，所以說我希望你以後，從今天開始，你就不要賣給他了，也不要拿給他了。阿郭：我不會…我不會再他媽賣給他了。小艾：他沒賣，YA！艾爸：…這群人喔，連他自己講話都不太清楚了。艾媽：他有碰啊，你沒聽到，那個小孩有碰嗎？（ 錄音於第7分37秒結束，以下空白）」等語，亦有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第98頁背面至101頁），自堪信為真實。
⒉被告甲○○雖為上開辯稱，然與其前於101年8月15日警詢時
供稱：「（為何要至陳○叡家中潑灑汽油？）因為陳○叡跟丁○○買第三級毒品K 他命，沒有付錢，丁○○拜託我去跟陳○叡講，我用電話跟陳○叡講定了之後，陳○叡出爾反爾，…後來我提議去陳○叡家門口潑汽油」，「（你說陳○叡欠丁○○第三級毒品K他命的藥錢，欠了多少錢？）1,200或1,300元左右」云云（見第17784號偵卷第6 頁），前後顯有出入，是被告甲○○上開所辯是否屬實，自非無疑。且依證人陳○叡於原審證述：伊係經朋友介紹認識甲○○，近1、2年開始吸食愷他命，有向甲○○購買愷他命，每次向其購買含袋毛重2.5 公克之愷他命，價金1,000 元，伊都是打到其0000000000號行動電話號碼，聯繫購買愷他命，101年7月16日晚上11、12點，伊跟甲○○約在新北市新店區新和國小附近之全家便利商店，也是要購買2.5 公克愷他命，甲○○跟伊說價格為1,000 元，但伊當時身上沒有錢，就先把愷他命帶回家，回家後用電子磅秤秤重，發現甲○○給伊的愷他命連同袋子只有重0.8 公克，重量明顯不足，當晚伊發現重量不足後即打電話給甲○○，但其說現在都是這樣子，1 袋就賣1,000元，伊就掛電話了，不願再給其1,000元毒品錢，另外300元，是伊另有1次跟甲○○買1,000 元愷他命，當時只給其700元，還欠300元，加在一起一共是1,300 元之愷他命錢，甲○○101年7月18 日去伊家潑汽油所追討之欠款1,300元，並非伊跟被告借款，全部都是伊之前跟其購買愷他命未給的錢，沒有其他的錢等語在卷（見原審卷㈠第75至78 頁），且無明顯瑕疵。
⒊雖證人之陳述，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購
買毒品者指證販毒者，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差，且指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院102年度臺上字第565號判決意旨參照）；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第7620號判決意旨參照）。本件關於被告甲○○販賣第三級毒品予陳○叡等情，除如前述，業經陳○叡證述明確在卷外，亦據證人即同案被告丁○○於偵查中證述：「（101年7月18日凌晨0時30分許在新北市○○區○○街○○ 巷○號1樓陳○叡住處前，你是否去潑汽油？）是」，「…（當天經過？）甲○○當天晚上打電話給我，叫我跟他出去，我們約在德安街的公園，他說要去陳○叡家潑汽油，我問為什麼，他說陳○叡欠他K他命的錢不還…」等語（見第17784號偵卷第98頁），及於原審準備程序時供稱：「（你為何要與甲○○一同於案發時地至陳○叡住處潑汽油？）甲○○叫我陪他一起去潑汽油，因為甲○○告訴我陳○叡欠他毒品錢，要逼陳○叡還錢」等語（見原審卷㈠第35頁背面），所述前後一致；雖丁○○於原審審理時，一度證稱：「（你是否知悉101年7 月16日晚間甲○○有販賣K他命給陳○叡？）不知道」，「…（為何你會與甲○○一同前往潑汽油？）那時候我有摩托車，甲○○要我帶他去陳○叡家，…甲○○沒有跟我說為何原因要去陳○叡家潑汽油…」，「（甲○○有無告訴你他為何要潑汽油？）沒有，我只知道他有講說陳○叡有欠他錢，更詳細的細節他沒有說」云云，然經檢察官詰問其：「（提示第17785號偵卷第94 頁，你在偵查時有跟檢察官說你有問甲○○為何要去陳○叡他家潑汽油，甲○○回答因為陳○叡欠他K 他命的錢不還，你講這段話是否實在？）我在偵查中是照實講，甲○○有跟我說陳○叡欠他K 他命的錢不還，所以要去他家潑汽油」，「（你對甲○○在警詢時說當時要去潑汽油是因陳○叡欠你K 他命的錢不還，有何意見？）不實在，陳○叡沒有跟我買過K 愷他命，陳○叡也沒有欠我買K 他命的錢，我跟陳○叡沒有任何金錢糾紛」等語（見原審卷㈠第79至80頁），復於辯護人行覆主詰問時證稱：
「（剛剛檢察官問你有無詢問甲○○去潑汽油的原因，你回答檢察官說是因為甲○○跟你說陳○叡欠他K 他命錢，可是剛剛在主詰問時，你卻回答我說甲○○並沒有告訴你陳○叡欠他的是什麼錢，為何你證述前後不一致？）因為剛剛律師問我時，我一時緊張，講太快，我剛剛在檢察官問話時回答說甲○○有跟我說，因為陳○叡欠甲○○K 他命的錢，所以才要去他家潑汽油這段陳述是實在的 」等語（ 見同上卷第80頁背面），綜上，堪認被告甲○○夥同丁○○前往陳○叡住處潑汽油時，確稱係因陳○叡欠伊買K 他命的錢未還，殆無疑義。此由卷附前開原審勘驗被告甲○○於潑汽油恐嚇後當日前往陳○叡住處之對話錄音內容中，當時在場、綽號「阿文」之丙○○亦向甲○○稱：「阿郭，不是啦，媽的，賣藥賣到他媽的潑人家油漆」等語，並先後向陳○叡之母李○鳳及陳○叡陳稱：「阿姨，沒關係啦，這個…他（即甲○○）…還差說1,300的那個藥錢，你先拿給他（即甲○○）。
你先幫他（指陳○叡）還」；「小艾（指陳○叡），你跟你媽拿，這是你跟人家買藥的錢，自己跟人家清楚，你媽跟你清不清楚就是跟你媽借的」等語，而被告甲○○聽聞丙○○前開陳稱：「賣藥賣到他媽的潑人家油漆」等語後，答稱：「不是啦，我這樣講比較快啦」等語，對丙○○指其「賣藥賣到他媽的潑人家油漆」乙節，復未表示反對乙情，益徵被告2 人至陳○叡住處潑汽油恐嚇之舉，確係為向陳○叡索討所欠購買愷他命之藥錢1,300 元無訛。雖證人丙○○經原審及本院3 次傳訊均未到場，並經被告捨棄傳訊（見本院卷第
113 頁背面），而未能就其所見聞之事實進行調查，然依其於前揭被告甲○○所不否認之錄音內容觀之， 亦足認被告2人至陳○叡住處潑汽油恐嚇之舉，確係為向陳○叡索討所欠向甲○○購買愷他命之藥錢1,300 元，殆無疑義。另參諸丙○○於上述錄音中，對陳○叡之母所稱 「…他（即甲○○）…還差說1,300 的那個藥錢，你先拿給他（即甲○○）…」等語，亦與陳○叡前開所述其因向甲○○購買愷他命所積欠之1,000元，及另次交易毒品未付清之300 元，共計1,300元等語，亦相吻合。而被告2人於101年7 月18日凌晨前往陳○叡住處潑汽油恐嚇俾使陳○叡返還上開款項，與所述與甲○○交易毒品之時間101年7月16日晚間11時許，二者相隔僅約
1 日，時間亦頗接近；是關於被告甲○○販賣第三級毒品予陳○叡乙節，非惟僅證人陳○叡所述本件毒品交易具體情形而已，尚有前揭與交易毒品有關之時間及價金等細節之補強證據可佐，依一般社會通念，並綜合卷內全部事證整體觀察，應已足以辨明本件交易標的物之毒品品項、數量及價金，是上開補強證據自足作為陳○叡所述犯罪事實之補強證據。⒋辯護人雖為被告甲○○辯護稱：陳○叡於上開對話錄音內容
中隻字未提有於前2天向甲○○購買K他命，遑有反應發現重量不足而有抱怨之情，而依陳○叡於偵、審證稱與甲○○於101年7月17日晚上在永安捷運站附近公園見面，係因其友人與丁○○有糾紛，伊約丁○○見面，並與歐陽大維、丙○○等人至現場，甲○○剛好也在場，且如依陳○叡所述甲○○交付之K 他命重量短少高達3~5倍之多，衡情吸食毒品長達3年餘之陳○叡豈會在當下無從察覺，而陳○叡電洽甲○○重量不足後，為何未立即約甲○○碰頭補足毒品量差，反而忙著參與友人歐陽大維與丁○○於翌日晚間談判，至現場巧遇甲○○後始商談毒品量不足一事，顯不合常理。況陳○叡又稱當天晚上伊發現重量不足時，即打電話給甲○○跟他說重量不足，惟對照卷附甲○○門號0000000000號行動電話之通聯紀錄表（見第17784號偵卷第51 頁），並未顯示有與陳○叡通聯往來之事，顯見陳○叡所述，實不可信。另依甲○○於上開對話錄音曾提及「因為我已經講兩個禮拜了，他還在那邊…抓不到那個王八蛋。就知道這王八蛋…」等語，苟甲○○果有於前2天即101年7月16日晚上與陳○叡見面出售1千元K 他命，何以會強調上述兩個禮拜都找不到陳○叡之意，況被告猶明白表示「借給你的，你有沒有搞清楚狀況，你那批貨借的ㄋㄟ」、「你這邊又揮…七千塊你不想給，沒關係。阿郭：不要再惡搞，我跟你講，小艾…我已經講得很明白了。阿郭：因為…現在結論怎麼樣，現在結論怎麼樣？」、「吃，吃我，『差』，差我，幹你們全部都拿現金…全部都現金…」，對照陳○叡對話中所提及者亦僅係「七千元之事」，亦有陳○叡表示「七千塊是你那時候你不好過的時候，你叫我去『差』的，…然後什麼差，小的也差，然後後面勒，我說老哥，錢呢，你說好，我跟你講說，你們那邊錢到了，你就…你拿給我，就可以啊，然後在那邊硬說借給我的，明明就是你吃的。要嘛，就一人一半嘛…」等語可稽，加以陳○叡於原審證稱：「我之前還有其他的朋友可以幫我拿Ｋ他命，那時候甲○○叫我去幫他跟我的朋友拿K 他命，因為是我去跟我朋友拿的，所以這筆帳是算在我身上，K 他命後來我轉交給甲○○，因為東西本來就是他要，我要拿錢給我朋友，但是我身上沒有錢，我只好去找甲○○拿，我跟他拿了七千元，就變成是甲○○借七千元給我，我當時是欠我朋友毒品錢七千元，拿到價值七千元的毒品也都全數交給甲○○，因為帳算在我身上，我只好跟甲○○拿七千元，所以甲○○就一直認為我有欠他七千元的借款，但是我不認同這樣子的說法，因為拿到七千元的毒品全部交給甲○○」等語，尤見甲○○係要求陳○叡「借錢還錢」，絕非「買毒付錢」，徒因陳○叡與甲○○有上開結怨，所為陳述，自不足信。故甲○○與陳○叡間金錢糾紛正係因該筆7千元所致，別無其他。至甲○○曾供稱陳○叡之前跟伊借了2千元去買K他命，其跟誰買伊不知道，伊跟其要錢， 其只還了700元，所以伊才會跟其催討1300元，正係與該筆7 千元之借貸有關，此由上開錄音對話內容，陳○叡最後提議就7 千元借款糾紛解決方式即「那我們對半啊」，甲○○則回答：「對半是不是，好啦」，依此計算7 千元之一半即3500元，扣除陳○叡已還700元，即係2千餘元，故甲○○於原審始會簡化回答陳○叡借2千元之意，確係基於該筆7千元借款而來。另依丙○○在對話內容提到「阿郭賣藥賣到他媽的潑人家油漆」，甲○○馬上否認回應「不是啦」，非惟如此，當陳○叡之父對甲○○表示「所以說我希望你以後，從今天開始，你就不要賣給他了，也不要拿給他了」，甲○○因順著陳○叡之父語氣，誤回「我不會…我不會再他媽賣給他了」，陳○叡聽後，接著馬上替甲○○更正回應「他沒賣」，亦足認甲○○所辯絕未販賣K他命予陳○叡，信屬有徵云云。然：
⑴被告甲○○有前述販賣第三級毒品愷他命予陳○叡等情，業
據陳○叡於原審證述在卷，且有上揭事證可佐，已如前述；且依證人陳○叡於原審證述：「（提示第17785 號偵卷第88頁背面，你在偵查中說，你在101年7月16日之後曾經打電話跟甲○○說發現K 他命的數量比較少，甲○○就在電話中說，不要講這些，就把電話掛了，之後你跟甲○○約101年7月17日晚上9、10 點在永安市場捷運站附近的公園見面，你們之間吵架，甲○○叫你給他1300元，當時不了了之，甲○○還有說如果不給錢，就要去你家潑汽油，當時還有丙○○、李文騏，對此有何意見？）我有在101年7 月17日晚上9、10點在永安捷運站附近的公園跟甲○○見到面，那次是我朋友歐陽大維跟丁○○有糾紛，我、丙○○、李文騏、歐陽大維一起過去公園，跟丁○○見面，甲○○剛好也在場，丁○○也在，甲○○當場有跟我討我欠的K他命錢1300 元，我有跟甲○○發生口角不愉快，…因為我在101年7月17日晚上那次，本來是要約跟丁○○見面的，甲○○也在場算是巧遇的，而且那次也不是只有我跟甲○○在場，所以我剛剛才會說我在101年7月16日之後沒有跟甲○○單獨約在公園見面」等語（見原審卷㈠第78頁背面），堪認陳○叡係因友人歐陽大維與丁○○間糾紛，而於101年7 月17日晚上9、10時許，與丙○○、李文騏、歐陽大維等人前往永安捷運站附近公園與丁○○碰面，當時甲○○也在場，甲○○並因當場向陳○叡催討所欠之K他命錢1300元，而與陳○叡發生口角， 甲○○並稱如陳○叡再不給錢，即要到陳○叡家去潑汽油等情，衡情未與常情不合。辯護人稱陳○叡何以未立即與甲○○相約碰頭要求補足毒品量差，反而忙著參與友人歐陽大維與丁○○談判之事，至現場巧遇甲○○後始商談毒品量不足一事，顯不合常理云云，並無足採。另施用毒品之人，是否因已施毒數年，即能於向毒販購毒時，當場察覺毒販所交付之毒品重量不足，常因毒品交易之個別情狀而有不同，尚難以偏蓋全，認施毒數年之人，均能於毒販交付之毒品重量不足時，立即察覺。辯護人認被告甲○○交予陳○叡之K 他命重量短少高達3~5倍之多，吸食毒品長達3年餘之陳○叡豈會在當下無從察覺云云，亦嫌速斷。
⑵卷附被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀
錄表，固未顯示有與陳○叡通聯往來之情形，然該紀錄表僅顯示該行動電話最後10通撥出及接收電話之情形，此有該通聯紀錄表在卷可憑（見第17784號偵卷第51 頁），是上開甲○○所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，既僅顯示最後10通撥出及接收電話等情，自不得遽認陳○叡前開所述於交易毒品當天晚上發現重量不足時，即打電話給甲○○跟其說重量不足乙節為不實在。辯護人認依上開通聯紀錄即知陳○叡前開所述為不實在，自嫌率認。
⑶被告2 人於上開時、地至陳○叡住處潑汽油恐嚇後，陳○叡
經由友人丙○○聯繫甲○○，甲○○遂與丁○○再度前往陳○叡住處索討其所積欠之1,300 元，李○鳳即代陳○叡支付1,300 元予甲○○等節，為被告甲○○所不否認，且有甲○○知悉陳○叡之母李○鳳至警局報案後，經丙○○聯繫其至陳○叡住處，與陳○叡及其父母、丙○○之對話錄音內容在卷可稽，亦如前述（見原審卷㈠第98 頁背面至101頁）。而依上開對話內容前後觀之，堪認被告甲○○對陳○叡遲遲不付錢一事，十分不滿，雖甲○○於對話中均未表示陳○叡不付之錢究係何錢，惟依同案被告丁○○前開所述與甲○○至陳○叡住處潑汽油，係因陳○叡欠甲○○買K 他命的錢未還一節，及聯繫甲○○到場之丙○○亦於甲○○表示前開不滿後，即向甲○○稱：「阿郭，不是啦，媽的，賣藥賣到他媽的潑人家油漆」等語，繼之向陳○叡之母李○鳳陳稱：「阿姨，沒關係啦，這個…他（即甲○○）…還差說1,300 的那個藥錢，你先拿給他（即甲○○ ）。你先幫他（指陳○叡）還」等語，嗣並向陳○叡陳稱：「小艾（指陳○叡），你跟你媽拿，這是你跟人家買藥的錢，自己跟人家清楚，你媽跟你清不清楚就是跟你媽借的」等語，暨當天終由陳○叡之母李○鳳代陳○叡交付1,300 元予甲○○等節綜合以觀，亦足認該1,300 元係陳○叡與被告甲○○交易毒品所積欠之款項無訛。雖陳○叡於對話中有提及關於7 千元之事（「七千塊是你那時候你不好過的時候，你叫我去「差」的，…然後什麼差，小的也差，然後後面勒，我說老哥，錢呢，你說好，我跟你講說，你們那邊錢到了，你就…你拿給我，就可以啊，然後在那邊硬說借給我的，明明就是你吃的。要嘛，就一人一半嘛…」等語），被告甲○○並接著表示：「借給你的，你有沒有搞清楚狀況，你那批貨借的ㄋㄟ」等語，嗣陳○叡復稱：「那七千塊也是那個時候…，那些錢…，我那時候跟你回的…」，被告甲○○接著表示：「小艾，你不要他媽一直在耍人…」，嗣又表示：「你這邊又揮…七千塊你不想給，沒關係。不要再惡搞，我跟你講，小艾…我已經講得很明白了。因為…現在結論怎麼樣，現在結論怎麼樣？」，陳○叡接著表示：「那我們對半啊」，甲○○繼之回答：「對半是不是，好啦算清楚來」等語，固有上開勘驗筆錄可稽，然依陳○叡於原審證述：「（你有無向甲○○借過錢？）有，但是不能說是借錢，因為我之前還有其他的朋友可以幫我拿K他命，那時候甲○○叫我去幫他跟我的朋友拿K他命，因為是我去跟我朋友拿的，所以這筆帳是算在我身上，K 他命後來我轉交給甲○○，因為東西本來就是他要，我要拿錢給我朋友，但是我身上沒有錢，我只好去找甲○○拿，我跟他拿了七千元，就變成是甲○○借七千元給我，我當時是欠我朋友毒品錢七千元，拿到價值七千元的毒品也都全數交給甲○○，因為帳算在我身上，我只好跟甲○○拿七千元，所以甲○○就一直認為我有欠他七千元的借款，但是我不認同這樣子的說法，因為拿到七千元的毒品全部交給甲○○」等語（見原審卷㈠第76頁背面至77頁），核與其與被告甲○○於前開對話錄音內容大致相符，堪認陳○叡與被告甲○○於前開對話錄音內容關於7千元之事，應係陳○叡另向他人買得7千元毒品，因陳○叡無錢可付，而由被告甲○○支付，故甲○○認該7 千元係陳○叡向其所借款項，而陳○叡則認該次交易之毒品均交付甲○○，2人間就上述7千元究否陳○叡向甲○○所借款項，認知互有不同，惟尚與當天主要係為向陳○叡催討其與甲○○交易毒品所欠款項1,300元， 無何干係。此由丙○○於上開對話內容中， 除要李○鳳先拿1,300藥錢給甲○○外，另就陳○叡、甲○○所提及7 千元一事，亦於其間詢及：「…七千塊那個事情還有嗎？」等語（見原審卷㈠第100頁），並於2人就甲○○是否有給陳○叡錢乙節爭執不下時，接著表示：「好啦，今天先這樣啦…」等語，最後並由陳○叡之母李○鳳代付前揭1,300藥錢予甲○○， 益徵系爭對話內容關於陳○叡、甲○○間有無7 千元借款糾紛，要與陳○叡因甲○○交易毒品所欠款項1,300元無涉， 殆無疑義。辯護人認被告甲○○當天係要求陳○叡借錢還錢，而非買毒付錢，且因陳○叡最後提議以7 千元之一半即3500元解決借款糾紛，並為被告甲○○所同意，扣除陳○叡已還之700元，即剩2千餘元，被告甲○○始於原審簡化回答陳○叡向其借款2千元云云，顯與事實不符，而無足採。
⑷至被告甲○○於上開對話內容關於丙○○見甲○○對陳○叡
遲不付錢一事十分不滿後，表示：「阿郭，不是啦，媽的，賣藥賣到他媽的潑人家油漆」後，被告甲○○回答稱：「不是啦，我這樣講比較快啦」等語，有上開勘驗筆錄在卷可佐，顯見被告甲○○上開回答並非否認丙○○所指其「賣藥賣到他媽的潑人家油漆」一事，此由陳○叡之父對甲○○表示「所以說我希望你以後，從今天開始，你就不要賣給他了，也不要拿給他了」等語後，甲○○接著表示：「我不會…我不會再他媽賣給他了」等語，亦可明之。另陳○叡雖於聽聞被告甲○○上述表示後，接著表示：「他沒賣，YA！」等語（見原審卷㈠第101 頁背面），惟此與其於其父表示：「那個，他小郭是不是？ㄟ…你明明知道他假如去跟你們要，你們為什麼要一直給他東西勒？」等語後，陳○叡接著表示：「因為他在賣嘛…」等語（見同上卷第99頁背面），前後顯然不一，且依陳○叡前開「他沒賣，YA！」等語，係緊接被告甲○○表示不會再賣毒品予其後而為，其中復有「YA！」等疑似戲謔用語，則其前開所述，是否即指被告甲○○未賣毒品，亦非無疑。辯護人認被告甲○○已當場否認丙○○所指「賣藥賣到他媽的潑人家油漆」之事，而陳○叡亦於上開對話中否認被告甲○○有賣毒品之情形云云，因未綜合前揭對話全文內容，而有片面解讀上開意旨之嫌，均無足採。
⑸另被告甲○○固曾於上開對話內容中提及：「因為我已經講
兩個禮拜了，他還在那邊…抓不到那個王八蛋。就知道這王八蛋…」等語，有該勘驗筆錄在卷可考，似與陳○叡所述係於101年7月16 日晚間向其購買K他命之時間未合。然依被告甲○○於與陳○叡之父對話中提及上開陳述前，被告甲○○所言均係針對前揭與陳○叡另筆7 千元借款糾紛而為，是其上述所指「我已經講兩個禮拜了，他還在那邊…」等語，是否指該筆7 千元借款糾紛，亦非無可能。辯護人認依被告甲○○上開所述，與陳○叡所指係於101年7月16日晚間向被告甲○○購買K 他命之時間不合，因認陳○叡所述不足為信云云，亦無可採。
⒌販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，至
於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨）。本件因被告否認犯行，致無法查知被告販賣第三級愷他命之利得；惟毒品（愷他命）本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告甲○○為智識正常之成年人，且有2 次施用毒品之犯罪前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表可稽，被告對於愷他命價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明。衡諸被告甲○○與陳○叡，非故親至交，苟無利潤可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端於自身住處附近交易毒品，抑或費心購入毒品貯藏以供購毒者隨時調貨而平添為警查獲之可能，況揆之陳○叡前開所述此次伊要購買2.5公克愷他命，甲○○跟伊說價格1,000元，但伊回家後用電子磅秤秤重，發現甲○○給的愷他命連同袋子只有重0.8 公克，重量明顯不足，當晚立即打電話給甲○○，但甲○○說現在都是這樣子，1袋就賣1,000元等語，亦可佐證被告甲○○有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是本件縱無法查明被告甲○○取得第三級毒品愷他命之實際價格，然綜合勾稽上述各節，被告甲○○顯存有欲從交易中賺取「價差」或「量差」牟利之意圖及事實，堪認被告甲○○販賣愷他命予陳○叡，確可賺取轉手間之差額為利潤，係基於營利之意所為，殆無疑義。
㈢綜上所述，被告甲○○上開所辯，應係事後畏罪卸責之詞，
均不足採。本件被告2 人恐嚇陳○叡、李○鳳及被告甲○○販賣第三級毒品愷他命予陳○叡等事證均已明確，被告2 人犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品，禁止非法販賣或持有。又所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內。核被告甲○○事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，另被告2 人事實欄二部分所為，均係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。另依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始科以刑責，本件並無積極證據足認被告甲○○於販賣前所持有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，則其持有第三級毒品之行為尚無被吸收而不另論罪之問題。公訴意旨固認被告2人就事實欄二部分所為，係犯刑法第346條第
1 項之恐嚇取財罪嫌；惟恐嚇取財罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件，若取得財物係基於其他目的，而非出於不法所有之意思者，即與恐嚇取財罪有間。因購買毒品所衍生之債務糾紛，而以暴力討債，縱其行為違法而具備其他犯罪之構成要件，能否謂有為自己或第三人不法所有之意圖存在，即堪質疑（最高法院97年度台上字第2107號判決意旨參照）。本件既如前述，被告2 人既係為索討陳○叡所積欠被告甲○○交易毒品之價金1,300 元，而以潑汽油之方式恐嚇陳○叡等人，則依前揭說明，此等基於購買毒品所生債務糾紛之恐嚇行為，自難認已該當不法所有之意圖，而成立恐嚇取財罪。公訴意旨上述所認，自有誤會，然此部分經本院認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實既屬同一，且已就被告2人所涉刑法第305條之恐嚇危害安全罪部分踐行告知義務，自應依法變更起訴法條。被告2 人間，就事實欄二之恐嚇危害安全犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，且被告2 人以一潑汽油之方法，恐嚇陳○叡、李○鳳2 人，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一共同恐嚇危害安全罪。再被告2人分別係77年9月24日、00年00月00日出生，而陳○叡係00年0月出生，被告2人對陳○叡為上開恐嚇危害安全犯行時即101年7 月18日，被告2人及陳○叡固分別為成年人及12歲以上未滿18歲之少年，惟被告2 人於原審準備程序時均稱於案發當時並不知陳○叡未滿18歲，亦不知其在何種教育階段等語（見原審卷㈠第36、53頁背面至第54頁），且綜觀全卷，亦無積極證據足認被告
2 人於為上開恐嚇犯行時，就陳○叡未滿18歲乙節，已有認識，自尚難認被告2 人係成年人故意對少年犯罪，而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
被告甲○○前於96年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第3607號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定，並於97年3 月19日易科罰金執行完畢；被告丁○○前於100 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第1506號判處有期徒刑3月確定，復於100 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同院以100年度易字第1823號判處有期徒刑3 月確定，上開2罪經同院以100年度聲字第3047號定其應執行刑為有期徒刑5月確定，並於101年1月13日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告2人均於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第
1 項規定加重其刑。被告甲○○所為販賣第三級毒品及共同恐嚇危害安全等犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○於101年7月17日晚間10時許，在
新北市永安市場捷運站附近某公園，基於意圖為自己不法所有之犯意向陳○叡恐嚇恫稱：如果不給我錢，我就要到你家潑汽油等語之加害生命、身體之事，使陳○叡心生畏懼，致生危害於安全；被告2 人復共同基於放火燒燬現供人使用住宅之犯意聯絡，於101年7 月18日凌晨0時30分許，甲○○先向被告丁○○提議去陳○叡住處潑汽油，並由丁○○騎乘機車搭載甲○○，前往新北市○○區○○路上之加油站購買汽油後，再前往位於臺北市○○區○○街○巷○ 號1樓陳○叡住處前，由丁○○下車潑汽油在陳○叡住處鐵門及玻璃窗戶上，被告2 人即騎乘機車逃逸而未得逞。因認被告甲○○涉犯刑法第346條第1 項之恐嚇取財罪嫌，而被告2人共同涉犯同法第173條第1 項、第3項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌。
㈡訊據被告甲○○堅詞否認有公訴人所指前揭101年7月17日恐
嚇陳○叡之行為，且被告2 人亦均堅詞否認其於同年月18日至陳○叡住處潑汽油之舉，有何放火之犯意。
⒈告訴人陳○叡固於原審證稱有於101年7 月17日晚上9、10點
，在新北市永安市場捷運站附近的公園跟甲○○見面，因當天是伊朋友歐陽大維跟丁○○有糾紛，伊與丙○○、李文騏、歐陽大維一起過去公園跟丁○○見面，甲○○剛好也在場，那次本來是要約跟丁○○見面的，甲○○也在場，算是巧遇，甲○○當場有跟伊討伊欠的愷他命錢1,300 元，伊有跟甲○○發生口角不愉快，甲○○說如果伊再不給其錢，就要到家裡潑汽油，伊確實會害怕擔心其真的到伊家去潑汽油云云（見原審卷㈠第78頁），惟依陳○叡前開所述，其雖有於101年7月17日晚間10時許，在新北市永安市場捷運站附近某公園與甲○○見面，然該次見面之原由，係因丁○○與案外人歐陽大維間之糾紛，而甲○○及陳○叡均僅係陪同他人到場，且當時尚有其他人同時在場，如被告甲○○有陳○叡所指上開行為，衡情當時在場之人亦應有所聽聞，矧丁○○於原審證稱：伊僅知道101年7月17日在公園當時有很多人，伊並未聽到甲○○、陳○叡講話內容等語在卷（見原審卷㈠第79頁）；此外，亦查無其他積極證據足認甲○○確有上開言詞恐嚇陳○叡之事實，自難遽認甲○○有該部分犯行。
⒉關於被告2 人於同年月18日至陳○叡住處潑汽油當時，並無
進而放火或點火之意，亦無攜帶放火或點火之器具， 被告2人本來就只打算潑汽油恐嚇陳○叡使其還錢，故2 人潑完汽油後即馬上離開現場等情，業據被告2 人於原審供明在卷，且本案遍觀全卷，亦查無其他積極證據足認被告2 人於案發當時有攜帶放火或點火器具，或有放火燒燬現供人使用住宅之犯意等情，至檢察官雖認汽油燃點極低，案發現場之摩托車若被發動，就可能燃燒，且我國便利商店林立，被告2 人可輕易取得打火機或其他足以點燃汽油之工具，是本件若未經制止，極有可能會完成整個放火行為云云，僅屬臆測之詞，自嫌無據。則依「事證有疑，利於被告」之證據法則，自難遽認被告2 人有放火燒燬現供人使用住宅未遂之犯行。又預備犯與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，惟預備犯之主觀上仍須對於構成要件事實具有故意，本件依檢察官提出之證據，客觀上既尚難認被告2 人有放火燒燬現供人使用住宅之犯意，自亦無成立該罪之預備犯可言，附此敘明。
⒊綜上所述，公訴意旨認被告甲○○所涉刑法第346條第1項之
恐嚇取財罪嫌及被告2人所涉刑法第173條第1項、第3項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌，自均尚屬不能證明。且因公訴意旨認被告甲○○所涉前開恐嚇取財及被告2 人所涉放火燒燬現供人使用之住宅未遂等罪嫌，與前揭事實欄二部分，有接續犯之實質上一罪關係，或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
四、對原判決之評價：原審認被告甲○○販賣第三級毒品愷他命及被告2 人共同恐嚇危害安全等犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第305條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人責任為基礎，分別審酌被告甲○○為圖私利，漠視國家對販賣毒品行為所設禁止規範，鋌而走險販賣第三級毒品愷他命，此舉不僅戕害他人之身心健康，且對社會秩序有潛在之負面影響，又被告2 人不思以理性方法解決債務糾紛，僅為索討1,300元，竟率爾至告訴人2人住處潑汽油恐嚇，均應受相當之非難；惟念及被告2 人犯後均已坦承恐嚇犯行，且被告甲○○販賣毒品之數量及價額非鉅，兼衡酌被告2 人之犯罪動機、目的、手段、參與情節、所生危害，暨其等之生活狀況、素行、年紀及智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑5年4 月、6月，被告丁○○有期徒刑6月，並就被告2人所犯恐嚇危害安全罪部分，諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日之折算標準；並敘明：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告甲○○於本件所犯2罪行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，比較修正前、後規定之結果，法院定應執行刑時，本未必減免行為人之刑期，而修正前之舊法剝奪行為人原得易刑處分之利益，自屬不利於行為人，爰依刑法第2條第1項但書規定適用修正後之新法。又被告甲○○所犯恐嚇危害安全罪，為得易科罰金之罪，而所犯販賣第三級毒品罪，則為不得易科罰金之罪，屬修正後刑法第50條第1項第1款之情形，復無同條第2 項之情況，爰不就其所犯二罪定其應執行之刑；暨㈡犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項之規定，性質屬沒收之補充規定，如為本條所定沒收之標的，而得以直接沒收者，僅於判決主文宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」，均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物，係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」，且既已宣告「追徵其價額」，苟被告仍不繳納或無力繳納該價額，仍須就其財產強制執行以抵償之者，要屬執行機關依強制執行法執行之問題，縱未於判決主文宣告，亦不能指為判決違背法令（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照）。該規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。本件被告甲○○販賣毒品用以聯繫之如附表編號1 所示之物即門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張），係供犯罪所用之物，且依被告甲○○於原審所述為其所有（見原審卷㈡第21頁背面），惟未扣案，而被告甲○○於原審供稱業已遺失，則該支行動電話既無事證證明業已滅失，則依前揭規定及說明，自應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告甲○○於本件索得之1,300元款項，其中1,000元既係其就事實欄一販賣第三級毒品愷他命之所得，且未經扣案，亦無事證足認業已滅失，則依前揭規定及說明，自亦應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如附表編號3 至編號9 所示之物，均係供被告甲○○自己施用毒品之用，此業據其於警詢時供明在卷（見第17784號偵卷第4頁背面），自因均與本案無關，而無宣告沒收之必要。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告甲○○提起上訴，仍執陳詞，否認有販賣第三級毒品部分犯行，及原審就恐嚇危害安全部分之量刑亦嫌過重云云，惟本件被告甲○○確有販賣第三級毒品愷他命予陳○叡，已如前述；且關於刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，尚難認其裁量有何罪刑不相當之不當或違法。原判決關於被告甲○○恐嚇危害安全部分之科刑，已審酌前述刑法第57條各款量刑時應予審酌之情狀，並以行為人之責任為基礎，就所犯恐嚇危害安全罪而為刑之量定，並無違反比例原則之情形。是被告甲○○以上開理由提起上訴，均係就原審如前所述適法之職權行使，再予爭執，自均非適法，而無理由，應予駁回。另檢察官提起上訴，認：㈠依告訴人陳○叡之母李○鳳於偵查中證稱：那天是鄰居婆婆看到一個人在伊家門口外，她本來以為那個人在澆花，但她聞到汽油味道，就問那個人在幹什麼，那個人就跑掉，巷口有一個人騎摩托車在等他，婆婆趕快按伊家的門鈴，伊跟伊先生還有小兒子趕快起來，有聞到汽油味，伊打電話報警，才發現伊家鐵門外的地上、盆栽、摩托車旁邊地上都有汽油，伊出去看的時候已經沒有看到人，後來甲○○承認是由丁○○潑灑汽油等語，可見被告丁○○潑灑汽油範圍，除陳○叡住處之鐵門及玻璃窗戶上外，亦擴及盆栽、摩托車旁之地面等處；按汽油是極危險之易燃物，處在潑灑汽油之環境，應特別注意避免引燃，此為一般人所具備之生活經驗，當亦為被告2 人所知悉，渠等竟將汽油潑灑於地，顯有以預備放火之危險行為脅迫告訴人等人之意圖，至為灼然。再者，在放火行為實施之前所為之預備引火材料等行為，即已符合預備放火罪之要件，被告2 人將汽油潑灑在地，顯具燒燬現供人使用住宅之危險性，客觀上可得認為放火之預備階段，惟尚未著手實行放火（點火）行為，雖不能成立未遂犯， 仍應符合刑法第173條第3項之構成要件。原判決認本件不能證明被告2人共同犯燒燬現供人使用住宅罪，容有違誤。㈡「成年人故意對兒童及少年犯罪，依兒童及少年福利法第70 條第1項加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之」（最高法院99年度台上字第2773號判決參照）。原判決雖認被告2 人行為時主觀上並非「明知」告訴人係少年之情形，尚難以被告2 人係成年人故意對少年犯罪，而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，然參諸前揭最高法院判決意旨，被告2 人是否有對少年犯罪之不確定故意，仍有探求之餘地。查甲○○於警詢時供稱：伊認識陳○叡、丁○○，他們是伊朋友等語；丁○○於審理中供稱：「（問：你是否知道陳○叡在何種教育階段？）不知道，那時候他就沒有讀書，讀到國中就輟學，輟學多久不知道」等語；陳○叡於警詢中證稱：這3 年伊所吸食的第三級毒品K 他命都是甲○○（綽號阿郭）及丁○○（綽號小潘）販賣給伊等語，足認被告2人已認識陳○叡3年之久。再觀之陳○叡於案發時之外貌、體型及衣著，一般人通常易於聯想其係相當於高中生之年紀，當可預見陳○叡有可能為未滿18歲之少年，被告2 人主觀上應有對少年犯罪之不確定故意云云，指摘原判決不當云云。然，本件依檢察官提出之證據，僅足以證明被告2 人有犯罪事實二部分之恐嚇危害於安全之犯行，尚乏積極證據足認被告2 人有刑法第173條第1項、第3項或第4項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂或預備等犯行；暨被告2 人於為上開恐嚇犯行時，就陳○叡未滿18歲乙節，主觀上已有認識，均如前述。而證人陳○叡固於警詢時供稱這3年伊所吸食之K他命都是甲○○及丁○○賣給伊的云云，然證人陳○叡於警詢時之供述，因為證人於審判外之陳述，無證據能力，已如前述，且縱以之為彈劾證據，亦與前開被告2 人所述至多僅足認其等對陳○叡於國中階段輟學有所認識，惟仍難遽認被告2 人對陳○叡可能為未滿18歲之少年，而有對少年犯罪之不確定故意。檢察官上訴，仍執前詞，惟未提出其他證據方法，以供調查審認，自難認為適法，是其上訴，均無理由，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
被告就恐嚇危害安全部分，不得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 賴尚君中 華 民 國 103 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。附表┌──┬───────┬────────┬────────┐│編號│ 物品名稱 │數量、金額或重量│ 備 註 │├──┼───────┼────────┼────────┤│ 1 │行動電話（搭配│1支（含門號09707│未扣案 ││ │門號0000000000│95966號SIM卡1 張│ ││ │號SIM卡） │） │ │├──┼───────┼────────┼────────┤│ 2 │販賣第三級毒品│新臺幣1,000元 │未扣案 ││ │愷他命之所得 │ │ │├──┼───────┼────────┼────────┤│ 3 │安非他命吸食器│1組 │已扣案 │├──┼───────┼────────┼────────┤│ 4 │第二級毒品甲基│2包（其中1包毛重│1.已扣案（扣押物││ │安非他命 │0.3790公克，驗前│品目錄表誤繕為安││ │ │淨重0.1790公克，│非他命） ││ │ │取樣0.0002公克，│2.參見卷附交通部││ │ │驗餘淨重0.1788公│民用航空局航空醫││ │ │克，另1包毛重0.2│務中心101年9月19││ │ │690 公克，驗前淨│日航藥鑑字第1014││ │ │重0.0790公克，取│518 號毒品鑑定書││ │ │樣0.0002公克，驗│ ││ │ │餘淨重0.0788公克│ ││ │ │，均檢出第二級毒│ ││ │ │品甲基安非他命成│ ││ │ │分） │ │├──┼───────┼────────┼────────┤│ 5 │第二級毒品甲基│2 包（經乙醇沖洗│1.已扣案（扣押物││ │安非他命殘渣袋│，檢出第二級毒品│品目錄表誤繕為安││ │ │甲基安非他命成分│非他命） ││ │ │） │2.參見卷附交通部││ │ │ │民用航空局航空醫││ │ │ │務中心101年9月19││ │ │ │日航藥鑑字第1014││ │ │ │518 號毒品鑑定書│├──┼───────┼────────┼────────┤│ 6 │剷管 │1支 │已扣案 │├──┼───────┼────────┼────────┤│ 7 │K盤 │1個（含卡片1張）│已扣案 │├──┼───────┼────────┼────────┤│ 8 │第三級毒品愷他│2包（毛重共1.792│1.已扣案 ││ │命 │0 公克，驗前淨重│2.參見卷附交通部││ │ │共1.1920公克，取│民用航空局航空醫││ │ │樣0.0018公克，驗│務中心101年9月19││ │ │餘淨重共1.1902公│日航藥鑑字第1014││ │ │克，檢出第三級毒│518 號毒品鑑定書││ │ │品愷他命成分） │ │├──┼───────┼────────┼────────┤│ 9 │第三級毒品愷他│1 包（經乙醇沖洗│1.已扣案 ││ │命殘渣袋 │，檢出第三級毒品│2.參見卷附交通部││ │ │愷他命成分） │民用航空局航空醫││ │ │ │務中心101年9月19││ │ │ │日航藥鑑字第1014││ │ │ │518 號毒品鑑定書│└──┴───────┴────────┴────────┘