臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第48號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 施國龍選任辯護人 曾孝賢 律師
張明維 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院101 年度訴字第139號，中華民國101年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第236號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告施國龍為告訴人施國安、施美秀之長兄，施雯蕙之弟，渠等均是被害人施永通（已於民國98年10月2日死亡）之子女。民國84年7月18日晚間9 時至11時許，被告在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號與被害人共居處，因細故發生口角衝突後，竟基於殺人犯意，在該處廚房內取用菜刀並欲揮砍被害人，且揚稱：「要給你死」云云，旋遭施雯蕙之夫朱日鏗攔阻後，先佯示罷手，再即向被害人揮丟菜刀，終致被害人受有左前額撕裂傷之傷害而未得手，因認被告涉犯刑法第272條第2項、第1 項殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌。
二、告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之；告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第237 條第1項、第303條第3 款分別定有明文。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理判決（最高法院47年臺非字第41號判例意旨參照）。告訴乃論之罪，若被害人已死亡，而死亡時已逾告訴期間者，其直系血親即不得再行告訴（最高法院90年度臺上字第1113號判決意旨可資參照）。
三、殺人罪之成立須於實施殺害時即具有使被害人喪失生命之故意。殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無戕害他人生命之故意為斷，而判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號、48年臺上字第33號判例意旨參照）。殺人犯意之存否，隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能存在有相當時間，也可能在下手之際方產生，殺人犯意之主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在。意即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係、衝突起因、攻擊力道、被害人受傷部位、傷勢及行為人事後態度等一切客觀情狀全盤審酌考量。
四、公訴意旨認被告涉犯殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌，是以被告供述、證人即告訴人施美秀、施雯蕙之證述、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院急診病歷及證人施美秀所繪現場示意簡圖等為其論據。
五、被告堅決否認涉嫌殺害直系血親尊親屬未遂犯行，辯稱：「當日並無與被害人爭吵，而是與朱日鏗發生爭執，持水果刀擲向朱日鏗，未料水果刀丟到窗戶木框，反彈後擊中被害人，並無殺害被害人之犯意，與朱日鏗無深仇大恨，並無萌生殺意之可能，且案發後被害人未報案，仍與被告共同居住，足見被告並無殺人犯意，是被告酒後失態誤傷被害人，至多僅構成過失傷害罪」等語。
六、證據能力部分：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人施美秀、施國安、施雯蕙及施淑芬於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，俱有證據能力。
（二）告訴人施美秀雖提出扣案菜刀1 把，指稱是被告用以實行犯罪所用之物云云。惟查，證人施美秀證稱被告行為後家人仍以該菜刀作菜，嗣因被害人之囑咐始將該菜刀收起藏放等語（見原審卷第89、116 頁反面），顯然有違通常犯罪證物保管之流程。其次，行為地臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號之廚房有2 把以上菜刀，已經證人施雯蕙、施淑芬陳明（見原審卷第77、121 頁），而告訴人施美秀供稱廚房僅有1把菜刀云云（見原審卷第90 頁），顯有不符，告訴人施美秀如何辨認被告於行為時所持之刀械確為扣案菜刀，實有可疑。又關於扣案菜刀之保管方式，證人施美秀供稱：「案發後過幾天被害人囑咐我將扣案菜刀收起來，當時是先以報紙包裹菜刀，再以書店紙袋包裹，包好後放置在被害人床底下，嗣後取出時仍以該紙袋包裹」云云（見原審卷第89頁）；之後改稱：「是在91年間始將扣案菜刀收起藏放在被害人床底下，當時僅以報紙包裹，嗣於被害人死亡翌日，將該菜刀取出，改以當時之報紙包裹，並放進書店紙袋內，對被告提出告訴時，再更換包裹菜刀之報紙，並以書店紙袋包裹」云云（見原審卷第117 頁），對於扣案菜刀何時包裹保存、以何方式包裹保存，前後供述相互矛盾，真實性更是可疑。證人施雯蕙雖指稱扣案菜刀為被告犯罪所用之物，但也無法說明是依憑何等特徵認定該把菜刀即是被告於行為時所持之刀械（見原審卷第78頁），所為證述尚難憑採。綜上，告訴人施美秀於所指訴犯行之後16年許才提出一把菜刀扣案，並稱該把菜刀在於被告行為後仍供家人做菜使用，直到事後6、7年即91年間才將菜刀包裹保存云云，參酌告訴人施美秀關於扣案菜刀之證述前後矛盾，且與證人施雯蕙、施淑芬之證述不相符；尤其提起告訴時已距所指犯行歷16年之久，於事隔多年之狀況下，實乏憑據足認扣案菜刀確為被告持以實行本案犯行，遺留在犯罪現場之物，自難認該菜刀與本案確有關連，應認該菜刀無證據能力。
（三）其餘非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
七、被告為被害人施永通之子，於被訴行為時與被害人共同居住在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○ 號。被害人於84年7月18日晚間11時許，因遭刀械擲中額頭，左前額撕裂傷（長3 公分、深0.5 公分），隨即前往臺北榮民總醫院急診就醫，並於翌日凌晨0時10 分許出院返家等情，已經被告坦承，核與證人即告訴人施美秀（見他卷第45頁、偵卷第16頁、原審卷第82頁）、證人施雯蕙（見他卷第47頁、偵卷第23頁、原審卷第68頁）、證人即被告之女施淑芬（見偵卷第48頁、原審卷第118 頁）之證述相符，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院病歷及診斷證明書可憑（見他卷第59至62頁、原審卷第108至112頁），此部分事實，可以認定。
本案所應審究之關鍵為：㈠被告於84年7月18日晚間9時至11時許，有無以刀械丟擲被害人之行為？㈡被告有無殺害被害人之犯意？分述如下：
（一）被告確實有以刀械丟擲被害人之行為：
１、被告固辯稱於84年7月18日晚間11 時許，係與朱日鏗因細故爭執，而持水果刀丟向朱日鏗，誤擊中被害人云云。惟查，被告當時以刀械丟向被害人，刀身直接擊中被害人左前額等情，已經證人施美秀、施雯蕙指證歷歷（見偵卷第
16、23頁、原審卷第70、72、82頁）；又朱日鏗之子朱紹良於先前曾至被告住處叫罵，固據證人施淑芬證述（見偵卷第48頁），然被告於行為當日並未與朱日鏗發生任何爭執，則經證人施雯蕙證述明確（見原審卷第74、76頁），且依證人施雯蕙、施美秀於偵訊及原審審理之證述（見偵卷第16頁、原審卷第69、80頁），被害人與朱日鏗當時雖同在客廳，但被害人坐於客廳書桌旁，朱日鏗則站在客廳靠近大門及樓梯，有證人手繪之現場位置圖可證（見偵卷第18頁、原審卷第95頁），且依證人施雯蕙之證述，被害人與朱日鏗約相距324公分左右，被告與被害人約相距255公分許（原審卷第74、75頁），足證被害人與朱日鏗所在位置相距甚遠，二人與被告所處位置之相對方位也不相同，被告若是向朱日鏗丟擲刀械，縱使因擊中窗框之後反彈，也不可能砸到在不同方位、距離甚遠之被害人。縱使依被告供述，被害人坐於客廳一側之書桌前，朱日鏗則立於客廳另一側窗前，二人所在位置略呈平行於窗戶，且其二人與被告之相對位置角度不同（依被告所繪現場圖，朱日鏗約略在被告前方，被害人則在被告左前方約45度角位置），且均與被告有相當距離，也有被告手繪現場位置圖可憑（見原審卷第96頁），若被告的確是持刀丟向朱日鏗，也無擊中被害人之可能。被告辯稱是持刀丟向朱日鏗等情，顯然不實在。而無論依被告供述或證人施美秀、施雯蕙之證述，被告丟擲刀械當時，位在客廳書桌附近之人僅有被害人，被告既朝該方向丟擲刀械，足認其攻擊之對象確為被害人，被告此部分否認之辯解顯屬卸責之詞，不能採信。
２、被告於原審先辯稱：「並非故意將水果刀往窗戶方向丟，當時是因抓狂，隨手將神桌上包含水果刀在內之東西掃落」云云（見原審審訴卷第16頁背面）；之後辯稱：「以水果刀丟擲朱日鏗，丟到窗戶後彈向被害人」云云（見原審卷第65至66頁）。而被告與被害人共同居住於臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號，於84年7 月18日尚未設置神桌，有證人施淑芬之證述為憑（見原審卷第119 頁），被告辯稱丟擲水果刀或將神桌上水果刀掃落云云，顯與事實不符，且前後不一，不足採信。本案雖因時隔十數年，且被害人已經亡故，無法究明被告當日究竟持何等器械向被害人丟擲，然依被害人之傷情及證人證述，可以認定被告確實是以刀械丟擲被害人。
３、證人胡昌發雖證稱被害人於事後曾提及當晚被告與朱日鏗吵架，被害人勸架之後即出事云云（見原審卷第122 頁）。而此部分證述內容既屬聽聞自被害人，並非證人親身經歷，且證人坦承當天是急忙前往探視被害人，並未仔細詢問詳情（見原審卷第122 頁反面），且此部分證言與與行為時在場之證人施雯蕙、施美秀之證述也不符，自無足採信。
（二）起訴證據不足以證明被告具有殺害被害人之犯意：
１、被害人與被告父子至親，且共同生活，平素雖因被告賭博及債務問題相處不睦，然究非深仇大恨。證人施美秀、施雯蕙雖證稱84年7月18日晚間9時許，被告與被害人又因被告賭博及債務問題發生爭執等語（見他卷第45、47頁、原審卷第68、80至81頁），然此為被告與被害人之間長期存在，時有齟齬的問題，並經證人施雯蕙、施美秀證實（見原審卷第72、76、81、83頁）。證人既稱被告與被害人爭執之內容與平時之爭執相同，即無證據證明當日有何特別事由致被告萌生殺意，則被告縱使又與被害人因賭債問題發生口角，卻無證據足以證明被告因此興起殺害被害人之犯意。
２、證人施美秀、施雯蕙雖證稱被告於當日丟擲刀械時曾口出「給你死」云云（見他卷第45、47頁、偵卷第16至17、23頁、原審卷第76至77、84頁）；惟查，證人施美秀於偵查中證稱被告當時出言：「施永通，錢拿緊緊是準備帶去死喔！」（見偵卷第15頁），而於原審則證稱：「被告罵被害人『婊子，吃這麼老，趕快去死』、『婊子，今日要給你死』（均臺語發音），被告經常對被害人稱『吃那麼老，趕快去死（臺語）』」云云（見原審卷第80、84、87頁）。證人施淑芬於偵查中證稱：「因被告與被害人感情不好，故被告常稱要給被害人死」云云（見偵卷第49頁）；證人施雯蕙也證稱：「被告常將『給你死』這句話掛在嘴邊，一輸錢就會這樣講」云云（見偵卷第23頁、原審卷第77頁）。參酌如上證言，可認被告平日與被害人相處，在未能向被害人索得錢財之時，即常對被害人口出此等言語，嘲弄被害人年事已高，徒擁錢財無用等情，並非真有殺害被害人之意。本案行為日，被告因賭債問題與被害人爭吵後，又以口出惡言方式發洩情緒，也與其平素行徑相符。被告平素既常以「給你死」等相類言語咒罵被害人，自不能僅以被告習慣性地揚言「給你死」等語，即認被告具有殺人犯意。檢察官依循告訴人請求之上訴意旨固認被告與被害人相處不睦雖非深仇大恨，但積怨已久也會引發細故殺人；然而事發當晚雖經臺北榮民總醫院駐警通報警方，臺北市00000000000000000000000街000巷0弄00號被告住處查處，並將被告帶回所內，但臺北市政府警察局北投分局並無任何有關本案於84年間之報案或備案紀錄等情，有證人施美秀之證述（見原審卷第84頁）、北投分局101年3月14日北市警投分刑字第00000000 000號函可憑（見偵卷第53頁）。若被告確有殺人犯行，且殺人罪屬於非告訴乃論之重大刑案，臺北市政府警察局北投分局大屯派出所既將被告傳喚到案並留置於派出所，豈有未再繼續立案調查、移送之理？足認依當時客觀情狀，被告之行為顯非出於殺害意圖，而僅是單純誤傷；否則警方必當依法處理，又豈會拖延至今始為偵查、起訴。上訴意旨因而即認被告所為出於殺人犯意，應有誤會。
３、行為時，被告與被害人同在客廳，被告持刀欲走向被害人之際，遭朱日鏗攔阻，即未再逼近被害人，而逕以所持刀械丟向被害人。被告此一段距離之外以刀械丟擲攻擊被害人之方式，對於刀械將以刀刃、刀背或刀柄擊中被害人，並無法預知，且刀械將擊中被害人身體之何等部位，被告也無法準確掌控，已難以被告丟擲之刀械擊中被害人左前額，即認被告具有殺人之犯意。又被告既未試圖排除朱日鏗攔阻，進一步接近被害人，在近距離直接持刀械攻擊被害人之身體要害部位，遂行殺人犯意，也難認被告真有致被害人於死之意。況且被告以刀械丟擲被害人之後，證人施美秀、施雯蕙及施淑芬等即上前察看並為被害人止血，無暇顧及被告舉動，並經證人施美秀、施雯蕙及施淑芬明確證述（見偵卷第17、48頁、原審卷第71、82、119 頁），此時被告在旁已可見被害人僅額頭部位受傷，並未危及生命，卻未有更進一步追趕、攻擊被害人之舉動，足證被告下手時尚留有餘地，並無殺害被害人之殺人犯意。
４、行為為後被告仍與被害人同居共同生活直至被害人於98年10月2 日過世止，除被告曾搬離一段期間、被害人曾入住安養中心外，長達十多年之久，有證人施雯蕙、施美秀及施淑芬之證述為憑（見原審卷第77、87頁、第120 頁反面）。若被告確有殺害被害人之意，實難想像被害人仍有繼續與被告共同生活十多年之意願，且未提案告訴。又被告如確因長期存在之賭債問題與被害人爭執，而欲殺害被害人，於此十數年與被害人同住期間，當有不計其數可下手加害被害人之機會，而被告卻無任何殺害被害人之行為，益證被告於行為時並無殺害被害人之犯意。證人施美秀雖供稱因被害人施永通交代告訴人及其他子女，須在其死亡後再提出本案刑事告訴云云（見原審卷第87至88頁）；然被害人施永通迄至98年10月2 日死亡止，不僅與被告共同生活長達14年，均由被告照料日常生活起居，並未見被害人對被告提出刑事告訴，甚至在員警將被告留置之後，被害人施永通也未曾表示提告之意，而告訴人施國安、施美秀等於事後不僅未阻止被害人施永通繼續與被告同住，期間也未將被害人施永通接出使其得以遠離被告，證人施美秀證稱被害人施永通曾交代於其死亡後才提出告訴云云，不僅有違常情，且顯與被告與被害人施永通及告訴人施國安、施美秀等於此14年期間內之相處實情，不相符合，已難憑信。而被害人施永通已於98年10月2 日死亡，告訴人也未立即對被告提出殺人未遂告訴，遲至2年後之100年10月始行提告，若確如證人施美秀所述，被害人施永通之遺願是在其死亡後對被告提出刑事告訴，則何以告訴人在相關人證、物證均已在自己掌握之情形下，未於被害人施永通死亡後立即提告，反而拖延至被害人施永通死亡2 年後才提出告訴？證人施美秀此部分證述，不能採信。
５、證人施美秀、施雯蕙固證述在場目睹被告持刀欲殺被害人施永通之經過云云，則渠二人對於被告犯行之陳述理應一致；然而證人對於被告究竟如何丟擲菜刀、走出廚房後有無繼續走向被害人施永通，以及被告於丟擲菜刀前是否曾遭朱日鏗阻止等情節，所供均相互矛盾且顯有出入，渠等之證述是否可信，應有可疑，且無從證明被告客觀上確有殺害被害人施永通之行為。
６、綜上，被告以刀械丟擲被害人，固造成被害人受傷；然參酌被告行為之動機、與告訴人之關係、對告訴人僅以刀械丟擲並未追擊等情，均不足以認定被告具有殺害被害人之殺人犯意，僅足以認定被告確實已實行傷害之行為。
７、辯護人於原審曾聲請對被告及證人施美秀、施雯蕙進行測謊鑑定；然測謊鑑驗是就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，鑑驗結果時因受測人之生理、心理因素而受影響。測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而有影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對正確性，測謊結果應在有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力之參考，而非可作為判斷事實之唯一及絕對憑證。本案事證已經明確，測謊既無從擔保測謊結果之正確性，即無對被告及證人施美秀、施雯蕙實施測謊鑑定之必要。
八、綜上，被告所為係犯刑法第280條、第277條第1 項傷害直系血親尊親屬罪。公訴人認被告係犯同法第272條第2 項、第1項殺害直系血親尊親屬罪未遂，應有誤會。又刑法第277 條第1項傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。傷害直系血親雖應依刑法第280 條規定加重其刑，然所犯仍屬刑法第277條第1項傷害罪，自須告訴乃論（最高法院19年上字第1962號判例參照）。經查，起訴犯行時間為84年7月18 日，被害人於當時已知悉被告為犯人，告訴期間應自84年7 月18日起起算6個月，即至85年1月17日止。而被害人已於98年10月2 日死亡，被害人於死亡前並未對被告提出告訴，已經證人施美秀明確證述（見原審卷第87、88頁），則被害人死亡時已逾傷害罪之告訴期間，其直系血親即不得再行告訴。
原審以告訴人即被害人之子、女施國安、施美秀之告訴不合法而諭知公訴不受理判決，認事用法並無不當，應予維持。
檢察官依循告訴人之請求上訴徒憑推測指稱原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 102 年 2 月 18 日