臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第435號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 楊翼聰選任辯護人 顧定軒律師被 告 陳炳昌被 告 陳建容上二人共同選任辯護人 楊申田律師被 告 林昕葦選任辯護人 陳秀卿律師
林世芬律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度訴字第513 號，中華民國101 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第286 、
287 、2558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊翼聰如附表編號二部分撤銷。
楊翼聰以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、楊翼聰係富宏科技股份有限公司（下稱富宏公司）負責人，並兼為遠華航天科技股份有限公司（下稱遠華公司，登記負責人為林昕葦【原名林美玲】）、海能科技顧問股份有限公司（下稱海能公司）實際負責人；陳炳昌為成大電機工業技師事務所（下稱成大電機事務所）負責人；蕭志書、李光陽
2 人於後開行為時，則分屬海能公司、雷神工程股份有限公司（下稱雷神公司）登記負責人（彼2 人涉案部分，本院另案審理中）。緣民國94年6 月間，楊翼聰因故得悉「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」之委託技術服務招標（下稱「設計監造」標案），業由「基隆市環境保護局（下稱基隆市環保局）」辦理招標，乃商得陳炳昌之同意，於成大電機事務所順利得標後，以與富宏公司締結複委託契約之方式，成為該「設計監造」標案之合夥人，並由富宏公司派其經理陳建容到場實地督工。嗣基隆市環保局承前「設計監造」標案，辦理後續「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」之工程建置招標（下稱「工程建置」標案），楊翼聰竟萌生以詐術使開標發生不正確結果之犯意，先允以得標利益5.5%（約新臺幣【下同】1,400,000元）之代價，委由不知情之施隆輝轉囑不知情之高春生撰寫服務建議書，再於95年1 、2 月間，明知其為「設計監造」標案之合夥人，不得承攬「工程建置」標案，竟意圖獲取不當利益，以隱匿其為遠華公司及海能公司實際負責人，並經海能公司登記負責人蕭志書、雷神公司登記負責人李光陽之同意，與蕭志書、李光陽共同意圖影響決標價格，協議海能公司、雷神公司不與遠華公司為價格之競爭而參與陪標，而以遠華公司、海能公司、雷神公司之資料投標等詐術，使遠華公司於95年2 月21日順利得標上開「工程建置」標案，致開標發生不正確之結果。
二、案經基隆市政府環保局訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告楊翼聰如事實欄一）部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本案有罪判決所引用證人偵查中之證述，係被告楊翼聰以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從該等證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時，已具結在案，又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸同法第15
9 條之1 第2 項規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊翼聰就成大電機事務所參與旨揭「設計監造」標案而後競圖得標；嗣基隆市環保局承前「設計監造」標案，辦理後續「工程建置」之招標，復由遠華公司、海能公司、雷神公司參與投標，並由遠華公司於95年2 月21日順利得標；迨相關監視錄影系統全數建置完工、驗收完畢，基隆市環保局遂依約給付成大電機事務所1,349,524 元、遠華公司25,225,268元等客觀事實固無爭執。惟否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：成大電機事務所參與旨揭「設計監造」標案而競圖得標以後，因與伊經營之富宏公司締結複委託契約，伊方派遣斯時猶任職於富宏公司之被告陳建容到場，代成大電機事務所進行實地督工；再者，富宏公司因上揭複委託契約而指派被告陳建容到場實地督工之期間，亦係依循標案規範及監造單位（成大電機事務所即被告陳炳昌）之指示辦理，伊非遠華、海能公司之實際負責人，並無參加「工程建置」之投標，亦無施用詐術云云。經查：
㈠、被告楊翼聰（被告林昕葦之姐夫）係富宏公司負責人；被告陳炳昌為成大電機事務所負責人；被告林昕葦於本案行為當時，乃遠華公司之登記負責人；而蕭志書、李光陽2 人於本案行為當時，則分屬海能公司、雷神公司登記負責人；至被告陳建容於本案行為當時任職於富宏公司。此經被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容、林昕葦供承在卷（原審卷㈠第114 頁至第118 頁、第84頁、原審卷㈡第236 頁），並有富宏公司（負責人楊翼聰）變更登記表影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第235 頁至第236 頁）、新北市政府100 年8 月1 日北府經登字第0000000000號函暨富宏公司登記案（統一編號：
0000 0000 ）卷影本（100 年度交查字第182 號偵查卷第34頁至第371 頁）、遠華公司（負責人林美玲）變更登記表影本（10 0年度偵字第2558號偵查卷第233 頁至第234 頁）、高雄市政府100 年8 月8 日高市府四維經商公字第00000000
000 號函暨遠華公司登記案（統一編號：00000000000 ）卷影本（100 年度交查字第277 號偵查卷第35頁至第236 頁）、海能公司（負責人蕭志書）變更登記表影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第227 頁至第228 頁）、高雄市政府100年8 月9 日高市府四維經商公字第00000000000 號函暨海能公司登記案（統一編號：00000000）卷影本（100 年度交查字第183 號偵查卷第11頁至第560 頁）、雷神公司基本資料影本（100 年度交查字第34號偵查卷第89頁至第91頁）在卷足考。此部分之事實堪以認定。
㈡、又基隆市環保局為實行基隆市信義區各里監視錄影系統之工程建置，曾於94年6 月間，辦理旨揭「設計監造」之招標事宜，經成大電機事務所參與而於94年7 月8 日競圖得標，基隆市環保局遂於94年7 月21日，與成大電機事務所簽訂「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」委託契約，委由成大電機事務所負責後續「工程建置」標案之設計、規劃及其監造；嗣基隆市環保局承前設計、規劃，辦理後續「工程建置」之招標、發包，經遠華公司、海能公司、雷神公司參與競投，復由遠華公司於95年2 月21日順利得標，基隆市環保局乃再於95年3 月3 日，與遠華公司簽訂「基隆市環保局基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」契約書，委由遠華公司負責基隆市信義區各里監視錄影系統之建置工程；迨相關監視錄影系統全數建置完工、驗收完畢，基隆市環保局方辦理結算而依約給付成大電機事務所1,349,524 元、遠華公司25,225,268元。此悉經被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容坦承在卷（原審卷㈠第83頁至第86頁、第
114 頁至第120 頁、第165 頁至第169 頁），並有「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」委託契約之封面影本（100 年度偵字第286 號偵查卷第108頁）、「基隆市環保局基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」契約書之封面影本（100 年度偵字第286 號偵查卷第
115 頁）、「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」招標、決標公告影本（99年度他字第66
3 號偵查卷第17頁至第18頁、第13頁）、「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」委託契約書節錄影本（98年度他字第279 號偵查卷㈡第64頁以下）、成大電機事務所94年8 月29日成（）昌128 號函影本（99年度他字第663 號偵查卷第34頁）、成大電機事務所94年9月12日成（）昌134 號函影本（99年度他字第663 號偵查卷第35頁）、成大電機事務所94年9 月29日成（）昌148號函暨簽呈影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第56頁至第57頁、99年度他字第663 號偵查卷第39頁）、基隆市環保局94年9 月30日辦理「基隆市信義區治安防護網建置計畫」之基本設計圖及招標規範審查影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第38頁）、基隆市環保局94年10月27日辦理「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」之期初成果報告書（基本圖及招標規範）投標影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第37頁）、基隆市環保局94年12月2 日辦理「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」之期初成果報告書（專案工作計畫書、系統規格及測試計畫書）投標影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第36頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」招標公告影本（99年度他字第663 號偵查卷第40頁至第42頁）、基隆市環保局95年2 月21日辦理「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」投標廠商評選審查會簽到簿影本（100年度偵字第2558號偵查卷第18頁）、基隆市環保局95年2 月27日基環掩壹字第0000000000號函暨「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」投標廠商評選審查會簽到簿影本（99年度他字第663 號偵查卷第14頁至第16頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「郭憲平」）影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第158 頁至第159 頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「王夢熊」）影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第183 頁至第184 頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「劉啟清」）影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第192 頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「李彥弘」）影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第204 頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「徐偉智」）影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第213 頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「黃培華」）影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第222 頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」服務建議書審查評比成績統計分表（評委「張崑宗」）影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第226 頁）、遠華公司參與投標旨揭「工程建置」標案之押標金即中國信託商業銀行敦北分行支票（金額：1,000,000 元；票號：000-00000000-0；受款人：基隆市環境保護局）正反影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第20頁）、海能公司參與投標旨揭「工程建置」標案之押標金即海能公司95年2 月15日合作金庫1,000,000 元取款憑條影本1 紙暨合作金庫銀行西門分行支票（金額：1,000,000 元；票號：00001-6 ；受款人：基隆市環保局）正反影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第240頁）、雷神公司參與投標旨揭「工程建置」標案之押標金即雷神公司95年2 月14日第一商業銀行1,000,000 元取款憑條影本1 紙暨第一銀行三重埔分行支票（金額：1,000,000 元；票號：EH0000000 ；受款人：基隆市環保局）正反影本（
100 年度偵字第2558號偵查卷第243 頁至第244 頁）、海能公司退還押標金申請書影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第124 頁）、成大電機事務所95年12月8 日成（）昌241號函影本（99年度他字第663 號偵查卷第64頁）、成大電機事務所97年9 月2 日成（）昌039 號函影本（99年度他字第663 號偵查卷第66頁）、「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」招標規範及抽查記錄影本（99年度他字第663號偵查卷第69頁至第90頁）、基隆市環保局撥款1,349,524元予成大電機事務所之分批付款表影本（99年度他字第663號偵查卷第67頁）在卷，暨「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」委託契約、「基隆市環保局基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」契約書、遠華、海能、雷神3 家公司之參標文件原本合計104 張（起訴書誤繕為114 張；嗣經公訴人更正為104 張，見原審卷㈡第62頁，原審卷㈢第121 頁正反面）扣案可稽（均存放於本院
102 年保字第289 號扣案證物內），並有原審依職權調取該院100 年度重訴字第44號民事案卷（基隆市環保局另曾以解除契約為由，起訴請求遠華公司返還「已給付之工程款25,225,268元」）而後影印附卷之「基隆市環保局基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」契約書、招標規範暨基隆市環保局撥款25,225,268元予遠華公司之單位會計動支經費請示單等件（均附於原審卷㈣）存卷為憑。
㈢、再查成大電機事務所有意競逐旨揭「設計監造」標案，惟連同被告陳炳昌在內，成大電機事務所之技術人員（電機電子系畢業）僅有2 名，為期符合招標規範所列，「須有4 名技術人員（電機電子系畢業）」之廠商資格，成大電機事務所方委請協力廠商即被告楊翼聰所經營之富宏公司提供2 名技術人員（陳建容、王光宗）加入團隊；其後，成大電機事務所順利得標，囿於地緣關係（成大電機事務所址設「高雄」，本案施工現場則在「基隆」），再與富宏公司締結複委託契約，並由富宏公司派員（被告陳建容）到場實地督工，迄至95年8 月31日始與富宏公司終止契約。此除經楊翼聰、陳炳昌、陳建容3 人於原審供述明確（同前卷頁），並有卷附成大電機事務所與富宏公司締結之工程複委託書（締約時間：94年7 月15日）影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第48頁至第50頁）、複委託解除合約協議書（複委託終止時間：
95年8 月31日）影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第51頁）、成大電機事務所與被告陳建容締結之委託監造合約書影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第52頁至第55頁）可資佐證。堪認被告楊翼聰與被告陳炳昌間，就「設計監造」標案於95年8 月31日前具有合夥關係。
㈣、依下列證據，足認被告楊翼聰為遠華、海能公司之實際負責人，並經海能公司登記負責人蕭志書之同意，以海能公司之資料參與投標「工程建置」標案:
⒈遠華公司部分：被告林昕葦雖為遠華公司登記負責人，然其
未參與公司營運（詳後述），且依被告楊翼聰供稱遠華公司之資金調度由其負責等語（原審卷㈠第117 頁），佐以王光宗證稱: 遠華公司之實際負責人為楊翼聰等語（100 年度偵字第286 號偵查卷第54頁），並參酌本案負責實際建置監視錄影系統之代工者即證人何秉宏於原審證稱：被告楊翼聰曾要求伊於開標時到場，並替遠華公司作技術上的解釋，相關文件是被告楊翼聰準備好的，後來遠華公司得標，伊（下包）負責實際工程施作期間，都是與被告楊翼聰接觸，也是向被告楊翼聰的富宏公司請款，也曾收過海能公司的支票等語（原審卷㈡第82頁至第84頁、第90頁），綜上各節參互觀之，足認被告楊翼聰於遠華公司而言有舉足輕重之決策地位，且遠華公司參與投標「工程建置」標案乙事，亦係出於被告楊翼聰之授意無誤，是被告楊翼聰顯於遠華公司有實質決策權而為實際負責人無誤。
⒉海能公司部分：依證人蕭志書於原審證稱：因為技師法規定
，海能公司負責人必須具備技師身分，伊當時又是合格技師，所以被告楊翼聰（也就是伊的大學學長）才會找伊擔任海能公司的負責人（93年迄95年間），同時由伊負責「與測量有關的公司業務」，再加上伊是按月支薪，所以才會認為楊翼聰是海能公司的實際負責人；又伊擔任海能公司登記負責人的期間，伊跟楊翼聰之間的合作模式，向來是由伊負責伊熟悉的業務（即「與測量有關的業務」），至於伊不熟悉的業務，則統由被告楊翼聰負責處理；而所謂「我負責我熟悉的業務」，是指這部分業務（即「與測量有關的業務」）由伊自行決定，但伊也會徵求被告楊翼聰的同意；至所稱「楊翼聰負責的業務」，確實也曾發生「楊翼聰反過來徵求我意見」的狀況等語（原審卷㈡第147 頁至第148 頁、第152 頁、第156 頁、第157 頁），及被告楊翼聰自承：「…一開始海能公司的創辦人也不是我（即楊翼聰），後來因為海能公司的老董事長要到國外，所以把海能公司交給我，因此我一度是海能公司的董事長，時間大概在西元2000年左右，後來因為政府採購法修正，海能公司負責人必須是技師才能繼續經營，我完全不適格，所以我一度考慮要結束海能公司，但因我跟國外的老董事長聯繫結果，老董事長希望這家公司可以繼續存續，所以我才會找我學弟蕭志書，因為蕭志書有技師資格，我跟他說如果他想要創業，這是一個機會，如果他擔心有不足之部分，資金方面我可以支援他，所以後來海能公司才會改由蕭志書接手，蕭志書接手之後，……蕭志書尊重我是前輩，所以財務部分他都會徵詢我的意見，……」等語（原審卷㈠第114 頁至第115 頁），足見海能公司之於被告楊翼聰而言，意義非淺，被告楊翼聰絕無祇因法規限制而須改換蕭志書出任負責人，即放手公司營運而不再參與之理，此觀證人蕭志書所稱之「合作模式」可知，是以不論楊翼聰、蕭志書2 人之主觀認知為何，彼2 人應係同享決策權限而均有可能主導海能公司之實際營運。再佐以證人蕭志書證稱：伊因被告楊翼聰告知而悉海能公司有意競投旨揭「工程建置」標案，並告知開標時間要出席，所以開標時伊有到場等語（原審卷㈡第148 頁、第152 頁、第155 頁），則海能公司參投旨揭「工程建置」標案，應係緣自被告楊翼聰之決策並曾獲蕭志書之同意，堪以認定。
㈤、被告楊翼聰經同享決策之海能公司登記負責人蕭志書、雷神公司登記負責人李光陽之同意，協議海能公司、雷神公司不與遠華公司為價格之競爭而合意圍標：
⒈依「工程建置」標案之評選須知記載，此標案之評選方式為
: 由評選委員依照評選標準表就所提服務建議書內容，進行書面審查( 由基隆市環保局於評選會前先將資格審查合格者所送之服務建議書轉送評審委員會審查) ，再加上簡報與即席答詢，完成總分數，總分不得相同，依據各評審委員之個別評分結果，排定名次換算為點數，第一名得一點，第二名得二點，第三名得三點，第四名得四點，其餘以此類推。本案價格納入評比，經綜合評選以總評點數最低，且經評選委員會過半數之決定者為最有利標（100 年度偵字第287 號卷第39頁）。可知服務建議書內容、報價、簡報均為影響評比成績及開標結果之因素。
⒉查被告楊翼聰以「標案工程款6%左右」之代價，委由施隆輝
撰寫「工程建置」標案之必備之服務建議書，施隆輝復於未告知楊翼聰之情形下，轉囑高春生代為完成關於此資料之撰寫（以電子檔形式完成、交付）而獲支票（發票人：遠華公司）付款乙節，業據證人施隆輝、高春生於原審證稱明確（施隆輝部分，見原審卷㈡第70頁至第71頁、第75頁、第79頁；高春生部分，見原審卷㈡第64頁至第67頁）。而被告楊翼聰為遠華、海能公司之實際負責人，前已述及，堪認遠華、海能2 家公司係因被告楊翼聰主導而參與標案之競投。而雷神公司負責人李光陽係因被告楊翼聰轉達而悉旨揭「工程建置」標案並獲被告楊翼聰提供參標資料乙事，並經李光陽、楊翼聰2 人一致陳明無誤（楊翼聰部分，見原審卷㈠第118頁、原審卷㈡第234 頁；李光陽部分，見100 年度偵字第28
6 號偵查卷第55頁、原審卷㈡第159 頁、第161 頁至第162頁），李光陽復證稱雷神公司曾參考被告楊翼聰之所供資料而為服務計畫書之製作等語（原審卷㈡第161 頁）。且對照遠華、海能、雷神3 家公司因競投「工程建置」標案而提出之服務建議書（即存放於本院102 年保字第289 號扣案證物內之基隆市環境保護局基隆市信義區天鷹防護建置及維護計畫服務建議書【遠華公司】、基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫服務企劃書【海能公司】、基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫服務計畫書【雷神公司】），亦明顯可見其間內容之雷同，足認遠華、海能、雷神3 家公司，均係援用被告楊翼聰以高價委由他人代撰之相同資料而繕製參標必備文件即服務建議書無誤。
⒊再者，觀諸扣案參標文件，雷神公司未為任何標價之記載，
海能公司僅記載總標價為28,841,400元，未若遠華公司除詳載36項報價及總標價為28,470,960元外，並檢具規格文件。
又海能公司並未進行簡報，且證人蕭志書復證稱：委員評選當天，伊曾到場等語（原審卷㈡第152 頁），是證人蕭志書既已到場竟然未進行簡報，顯無得標之意。再依證人李光陽證稱先前從未參加過最有利標案，不清楚要準備甚麼，也未詢問他人，參標文件是參考被告楊翼聰提供之文件等語，可見證人李光陽並無積極準備其未曾參與之最有利標案，甚至參標文件漏未填寫價格，顯無得標之企圖心。以上可見，海能公司及雷神公司意由遠華公司得標而不為價格競爭之情形甚明。
⒋再衡諸常情，基於競爭心態，服務建議書乃評比之重要參考
，豈有可能隨意交給多家公司參標，被告楊翼聰先委託施隆輝，施隆輝再轉委託高春生撰寫之服務建議書，報酬約定為得標金額5.5%，又依證人高春生於原審證述約獲得140 萬元等語，可見服務建議書乃高價值之著作文件，被告楊翼聰若非為能達到3 家以上假性競爭目的，怎可能交給除遠華公司外具互相競爭之雷神、海能公司？是以綜上各情，堪認被告楊翼聰經同享決策之海能公司登記負責人蕭志書、雷神公司登記負責人李光陽之同意，協議海能公司、雷神公司不與遠華公司為價格之競爭而合意圍標至明。被告楊翼聰辯稱並無協議不為價格之競爭等語，顯非可採。
⒌至證人李光陽固證稱：伊是自己有意競逐旨揭「工程建置」
標案，方遣由簡嵩朋代表雷神公司出席投標廠商評選審查會，未受楊翼聰指示圍標，更沒有從中獲得任何好處，伊之所以決定要以雷神公司的名義、證件參與競標，一來是做工程的，有標案就會想去標看看，二來是雷神公司從未競逐過「最有利標」，所以才想藉由本案做首度嘗試，應該是說雷神公司都很想得標，但有時想得標不見得會得標，有時隨便參加反而會得標，所以伊才會說參加看看等語（100 年度偵字第286 號偵查卷頁第55頁、原審卷㈡第160 頁、第162 頁、第166 頁）。然衡諸「工程建置」案須提供100 萬元之押標金，佔雷神公司資本額之10分之1 ，且涉利息之損益，雷神公司若有意競逐「工程建置」，實無未填報價及總標價之理，堪認係與被告楊翼聰達成協議所致，證人李光陽此部分證述，顯悖離常情事理而不足採信。
㈥、被告楊翼聰確有以詐術使開標發生不正確結果犯行：⒈按政府採購法第39條第2 項規定「承辦專案管理之廠商，其
負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之負責人或合夥人」。政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款亦規定「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標，作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」。蓋政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購，除具有政府採購法施行細則第38條第2 項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者」及同細則第39條各款情形者外，該廠商之投標即產生利益衝突及不公平競爭，更易生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形，其行為當構成政府採購法第50條第1 項第5 款「其他影響採購公正之違反法令行為」。
又機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項共8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫省錢，惟上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3 家，是政府採購法於第87條第1 項就強制圍標、第4 項就合意圍標、第5 項就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）及其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。經查，被告楊翼聰為富宏、遠華、海能公司實際負責人，上開3 家公司實際上為被告楊翼聰所控制，前已述及，則遠華、海能公司參與「工程建置」之投標，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上並無3 家「相互競爭」之實（另雷神公司未填價格，無投標競爭真意，已如前述），而已無法達到政府採購法係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫省錢之目的。再者，富宏公司為「設計監造」之複委託廠商，其負責人楊翼聰為「設計監造」合夥人，則為免影響採購公正，避免利益衝突及不公平競爭，是依上開政府採購法第39條等規定及說明，遠華、海能公司自不得參與投標，此觀扣案參標文件中之投標廠商聲明書所載，「工程建置」標案之投標廠商均須書面聲明其負負責人或合夥人並非政府採購法第39條第2 項所稱同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人亦明。佐以政府採購法第87條第5 項就圍標行為相較輕微之借牌圍標亦立法加以處罰，則被告楊翼聰隱匿其為「設計監造」案之合夥人同時為遠華、海能公司實際負責人之事實，並以富宏公司之資金作為海能公司部分之押標金，此為被告楊翼聰所坦承( 100 年度偵字第2558號第12頁) ，並有合作金庫銀行支票申請書、取款憑條、存款憑條、傳票及支票附可佐（同上偵卷第238 至第240 頁），復以遠華、海能公司出面投標，形成競標假象，使基隆市環保局人員陷於錯誤一時無法知悉上情，而無法做出正確合理之決定，致發生遠華公司得標之不正確結果，被告楊翼聰確有以詐術使開標發生不正確結果犯行。從而，被告楊翼聰辯稱：沒有施用詐術及參與「工程建置」投標之事云云，均委無可採。
⒉另按「最有利標」，係不完全依憑「底價」而為廠商擇定的
一種決標方式。申言之，不同廠商所提供的工程、財物或勞務，在品質、功能、效益等項，各有相當程度的差別情形時，以「底價」決標（即俗稱之「底價標」）無從合理比較其間供應優劣（或差異），依政府採購法第52條第2 項規定，即得捨底價標而改以最有利標決定關此工程、財物或勞務的最佳提供者（即以「最有利標」決標而為廠商之選定）。又最有利標雖非以「底價」決標，然機關倘欲捨底價標而改採最有利標為其決標方法，應依政府採購法第56條第3 項規定，報經上級機關核准；是成大電機事務所雖受託而負責旨揭「工程建置」標案之設計、規劃，並曾為此建請基隆市環保局以最有利標為其廠商評選之方式，然關此決標方法（「最有利標」）之採行與否，顯非成大電機事務所單方所能決定，況且採購機關若以最有利標為其決標方法，依政府採購法第56條規定，應責由「評選委員」依開標前預先決定的評審標準，審評參標廠商的投標內容，進而從中定其優劣並為評選結果之計算，其後，再依此評選結果而為「最有利」廠商之擇定，是除非查有違背法令【如評審委員不符法定資格要件】、事實認定錯誤【如部分漏未評分或計分錯誤】、逾越權限【如評審項目僅止30分乃給分逾此範圍】、濫用權利【如專斷或將與事件無關之因素考慮在內】等違法情事，否則，其評選結果應予尊重；且本案「評選委員」郭憲平、王夢熊、劉啟清、李彥弘、徐偉智、黃培華、張崑宗，亦一致聲稱「彼等概未收受廠商好處、本案給分標準俱無可疑」（郭憲平部分，見100 年度偵字第2558號偵查卷第153 頁至第15
5 頁；王夢熊部分，同上偵查卷第177 頁至第181 頁；劉啟清部分，同上偵查卷第185 頁至第189 頁；李彥弘部分，同上偵查卷第197 頁至第201 頁；徐偉智部分，同上偵查卷第
206 頁至第210 頁；黃培華部分，同上偵查卷第215 頁至第
218 頁；張崑宗部分，同上偵查卷第223 頁至第224 頁），從而公訴意旨認被告楊翼聰為順利得標而施用詐術以成大電機事務所名義為「最有利標」之建議云云，尚無證據可資佐證，併此敘明。
㈦、綜上所述，被告楊翼聰有事實欄一所載之犯行事證明確，應予依法論科。
二、新舊法比較部分：
㈠、查被告楊翼聰行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起生效施行。依修正後刑法第2 條第1 項之規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故刑法修正施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，依「從舊從輕」原則，比較適用最有利於行為人之法律，且於比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。查本案關於涉及比較新舊法之事項，其中：
⒈法定罰金刑最低額部分，修正後刑法第33條第5 款之規定，
將罰金最低額提高為新臺幣1,000 元，新法對被告楊翼聰並非較為有利。
⒉共同正犯部分，修正後刑法第28條之規定，已排除預備、陰
謀共同正犯，惟本案並未涉及此預備犯及陰謀犯，是新法對被告楊翼聰並無何等較有利之情形。
⒊想像競合犯部分，修正後刑法第55條之規定，已刪除牽連犯
而同條想像競合犯規定，則是法理之明文化，非屬法律變更，自無新舊法比較之問題。
㈡、經比較後，94年2 月2 日修正後之刑法規定並未較有利於被告楊翼聰，依刑法第2 條第1 項之規定，自應整體適用修正前刑法之相關規定處斷。
三、核被告楊翼聰所為，係犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪及同條第4 項之合意不為價格競爭罪；被告楊翼聰與蕭志書、李光陽就合意不為價格競爭罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴意旨雖認被告楊翼聰以遠華公司、海能公司及雷神公司名義參與「工程建置」標案係犯同條第5 項前段之罪，惟因此部分被告楊翼聰商得蕭志書、李光陽之同意，協議遠華公司、海能公司、雷神公司參與「工程建置」標案之投標，不為價格之競爭，而使遠華公司得標之社會基本事實相同，起訴法條應予變更為同條第4 項之合意不為價格競爭罪。又被告楊翼聰隱匿其為遠華、海能公司之實際負責人使遠華公司、海能公司、雷神公司不為價格之競爭而以遠華公司名義得標，係以一行為觸犯以詐術使開標發生不正確結果罪及合意不為價格競爭罪，屬想像競合犯，應從較重之以詐術使開標發生不正確結果罪處斷，而此部分雖未據起訴，惟既為起訴效力所及，本院自得併予審究。
四、撤銷改判理由：原審疏未詳酌上情，遽對被告楊翼聰上開事實欄一部分( 即如附表編號二部分) 為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官提起上訴，指摘此部分原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊翼聰前因犯以詐術使開標發生不正確結果罪經判處罪刑確定( 未構成累犯) ，此有本院被告前案紀錄表及最高法院97台上6855號判決在卷可稽，素行非佳，竟未知警愓，一面賺取委託設計及監造費用，復為達承包施作工程賺取利益之目的，再為本案犯行，形同架空政府採購法所期待建立之競標制度，藉由競爭進而提升採購效率及確保採購品質之立法目的全然落空，有害社會公共利益，且於本案審理中猶飾詞否認犯行，顯乏知錯悔改之意，並衡以被告楊翼聰犯罪之手段、碩士畢業之智識程度、現從事國外工程之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，以示懲儆。又被告楊翼聰犯罪行為時間，係在96年4 月24日以前，核均符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，應減其宣告刑二分之一即有期徒刑9 月。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、94年6 月間，被告楊翼聰徵同被告陳炳昌同意，借用成大電機事務所資料及名義參與投標，並順利取得該上述「設計監造」標案。因認被告楊翼聰涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標罪嫌；被告陳炳昌涉犯同條項後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌（即附表編號一部分）。
㈡、被告楊翼聰於95年1 、2 月間，商得當時為遠華公司負責人即被告林昕葦之同意，借用遠華公司之資料及名義參與工程建置標案之投標，並於95年2 月21日順利以遠華公司名義取得該標案。因認被告林昕葦涉犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌（即附表編號二關於被告林昕葦部分）。
㈢、被告楊翼聰又利用自己因上開「設計監造」標案而提供採購規劃、設計、監造勞務之機會，與被告陳炳昌、陳建容基於共同為自己不法利益之意圖，推由被告陳建容偽稱其乃成大電機事務所之員工而為專案負責人，明知遠華公司所提供之設備規格不符規範要求，仍予審查通過，使成大電機事務所及遠華公司自基隆市環保局分別領取1,349,524 元、26,762,702元，足以生損害於基隆市環保局。因認被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容就此部分所為，係犯政府採購法第88條第1 項之罪嫌云云。（即附表編號三部分，起訴書所犯法條漏載被告陳炳昌與被告楊翼聰、陳建容共同涉犯政府採購法第88條第1 項之罪嫌，經檢察官以補充理由書更正，參見原審卷㈠第4 頁至第7 頁之起訴書記載、原審卷㈠第136 頁至第137頁之101 年度蒞字第2359號補充理由書所載）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、又按無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院104 年度台上字第660 號判決參照），先予敘明。
四、公訴意旨認被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容、林昕葦涉有上開犯行，係以下列證據為其論據：
㈠、起訴書所列證據資料（原審卷㈠第5 頁至第7 頁）⒈卷附本院98年度上字第1026民事案件98年11月26日筆錄。
⒉卷附基隆市環保局關於「基隆市焚化廠回饋設施及廣播系統
建置委託技術服務計畫」94年7 月11日決標公告及計畫與契約書。
⒊卷附基隆市環保局95年2 月21日「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」投標廠商評選審查會簽到簿及契約書。
⒋卷附94年9 月30日、10月27日、94年12月2 日簽到簿。
⒌卷附97年7 月3日簽到簿。
⒍卷附出貨單6 張。
⒎卷附基隆市環保局分批付款表2 張。
⒏卷附招標規範、抽查紀錄及財團法人工業技術研究院測試報告、97年12月11日工研電字第000000000 號函。
⒐卷附遠華公司、海能公司、雷神公司、富宏公司登記卷及薪資申報資料與相關人等之勞保資料。
⒑扣案之參標文件原本104 張（起訴書誤繕為114 張；嗣則經
公訴人當庭更正為104 張，見本院卷㈡第60頁至第62頁之公訴人言詞陳述及本院卷㈢第121 頁正反面之101 年度蒞字第3076號補充理由書所載）⒒扣案之遠華公司、雷神公司簡報2 本。
⒓扣案之遠華公司、海能公司、雷神公司之服務建議書3 本。
⒔證人蕭志書證述。
⒕證人李光陽證述。
⒖證人高春生證述。
⒗證人施隆輝證述。
⒘證人何秉宏證述。
⒙證人陳和逸證述。
⒚被告陳炳昌供述。
⒛被告陳建容供述。
被告林昕葦供述。
被告楊翼聰供述。
㈡、101 年度蒞字第2359號補充理由書所列證據資料（原審卷㈠第122 頁背面至第123 頁）⒈卷附「焚化廠回饋計畫」契約委託書。
⒉卷附「天鷹計畫」履約相關工作事項。
⒊卷附成大電機事務所96年5 月25日（）昌027 號函及審查文件結果。
⒋卷附成大電機事務所96年7 月11日（）昌035 號函及文件審查表。
⒌卷附基隆市環境保護局96年10月31日基環掩壹字第0000000000號函。
⒍卷附基隆市環境保護局97年1 月29日基環處壹字第0000000000號函。
⒎卷附被告陳建容服務證明書。
五、被告楊翼聰、陳炳昌就「設計監造」標案部分（即附表編號一部分）：
㈠、訊據被告楊翼聰、陳炳昌均堅決否認有上開違反政府採購法之犯行，被告楊翼聰辯稱：成大電機事務所投標乙事，並非伊借用其名義、證件所為，係依上揭複委託契約而指派被告陳建容到場實地督工等語；被告陳炳昌則辯以：伊係自己有意競逐旨揭「設計監造」標案，方以成大電機事務所之名義、證件參與投標等語。
㈡、經查：⒈依證人即基隆市環保局之承辦人員楊晉雄於原審證稱：伊因
承辦上述「設計監造」標案致與被告陳炳昌、陳建容2 人有所接觸，就伊當時所見，被告陳建容只不過是對外聯絡的窗口，被告陳炳昌才是實際負責規劃、設計、監造的技師；再者，上開標案進行期間，伊除曾打電話到高雄（即成大電機事務所之設址所在）而與被告陳炳昌通話聯絡，基隆市環保局行文給成大電機事務所的地址，一開始也只有其設址所在之高雄乙處，但因距離太過遙遠，伊遂建請成大電機事務所在臺北或就近另找一個通訊地址，也因此，後來除了高雄以外，成大電機事務所又多了一個臺北的行文地址等語（見原審卷㈡第168 頁、第170 頁至第171 頁、第173 頁至第174頁、第175 頁）。足見成大電機事務所係因證人楊晉雄另覓他址之要求，方於設址所在之高雄乙處以外，另提出北部「富宏公司營業處所（臺北市○○○路○段○○號之3 ）」以供聯絡，且被告陳炳昌於成大電機事務所得標（94年7 月8 日）而與基隆市環保局簽訂「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」委託契約（94年7 月21日）以後，亦曾因後續「工程建置」標案之規劃、設計、監造，而與楊晉雄互為聯繫，堪認被告陳炳昌本人，確有後續「工程建置」標案之規劃、設計、監造，而非僅止具名（以成大電機事務所之資料、名義）投標而已。
⒉其次，基隆市環保局因成大電機事務所競圖得標而與之簽訂
「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」委託契約，委由成大電機事務所負責旨揭「工程建置」標案之設計、規劃及其監造，其後，復承前設計、規畫，辦理後續「工程建置」之招標、發包，經遠華公司、海能天司、雷神公司參與競投，並由遠華公司通過評選而於95年
2 月21日順利得標，基隆市環保局乃再與遠華公司簽訂「基隆市環保局基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」契約書，委由遠華公司負責基隆市信義區各里監視錄影系統之工程建置，此悉經本院論述如前（詳如前揭理由欄甲、貳之㈡所述）；而遠華公司既已得標勝出，被告楊翼聰遂再將本案監視錄影系統之實際建置（施工）囑交下包代工施作，此亦經下包商即證人何秉宏於原審證述明確（原審卷㈡第81頁）。乃證人何秉宏於施工期間，非特曾因「每天都要做日報表送交被告陳建容蓋章而與之接觸」，尤曾因「施工爭議（即遠華公司所供設備規格是否符合規範）而與被告陳炳昌接觸聯繫，並曾為此南下高雄親洽被告陳炳昌等情，復經證人何秉宏於原審結稱在卷（原審卷㈡第89頁至第91頁），觀諸證人何秉宏遇施工爭議致須徵詢意見之對象（監造單位）並非被告楊翼聰，而係遠道南下高雄以求解決，難認有公訴人指稱「成大電機事務所僅止借牌掛名」之事實。
⒊再者，公訴人固以：成大電機事務所不僅於投標當時，逕將
斯時猶任職於富宏公司之被告陳建容列為設計團隊，尤於得標以後，逕將後續設計、規劃統交被告陳建容全權辦理，凡此在在足證富宏公司與成大電機事務所要屬關係企業、陳炳昌與楊翼聰彼此間顯有借牌關係云云。惟「成大電機事務所於投標當時，曾將斯時猶任職於富宏公司之被告陳建容列為設計團隊；得標之後，復曾因故責由被告陳建容負責現場實地督工」等情節，雖為被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容之所是認（被告楊翼聰部分，見原審卷㈠第114 頁至第116 頁原審院卷㈡第225 頁；被告陳炳昌部分，見原審卷㈠第83頁至第84頁、本院卷㈡第247 頁至第248 頁、第253 頁；被告陳建容部分，見原審卷㈠第84頁、原審卷㈡第236 頁至第237 頁），然被告陳炳昌與被告楊翼聰應係合夥關係，前已述及，尚難憑此逕論被告陳炳昌並無投標上揭「設計監造」標案之意願。
⒋公訴人固又以: 觀諸成大電機事務所於評選施工標廠商階段
，代表成大電機事務所出席會議之人員為楊翼聰及陳建容，陳建容於「設計監造」案契約期間同時為監造人與富宏公司之代理人。而被告楊翼聰嗣後又變為得標廠商遠華公司之承辦人，均顯見被告楊翼聰對本件「設計監造」標案之具有完全之控制權，自難認被告陳炳昌原先已有投標本案「設計監造」標案之意願云云。惟查，依卷附資料，被告楊翼聰代表成大電機事務所出席者，係94年9 月30日之基隆市環保局辦理「設計監造」之基本設計圖及招標規範審查會，94年10月27日之基隆市環保局辦理「設計監造」之初期成果報告書(基本設計圖及招標規範) 審查會、94年12月2 日之基隆市環保局辦理「設計監造」之期初成果報告書( 專案工作計畫書、系統規格及測試計畫書) 審查會，有各該審查會簽到簿在卷可稽( 100 年度偵字第2558號偵查卷第36頁至第38頁) ，並非「工程建置」投標廠商之評選審查會。且依簽到簿記載，被告陳炳昌亦於上開94年12月2 日之審查會到場，亦非全無參與「設計監造」標案之執行。被告楊翼聰縱因與陳炳昌具有合夥關係，而其員工即被告陳建容亦負責實地督工，對「設計監造」標案具有控制權，亦難據以推認被告陳炳昌並無投標之意願。
⒌綜上，因認被告陳炳昌辯稱：伊係成大電機事務所之負責人
，並因自己有意競逐旨揭「設計監造」標案，方以成大電機事務所之名義、證件參與投標等語；及被告楊翼聰辯稱：成大電機事務所參與競標、投標乙事，要非伊借用其名義、證件之所為等語，尚非全然無據。至公訴意旨所指上述「設計監造」標案，形式上固係成大電機事務所競圖得標，惟究其實質，應屬被告楊翼聰借用成大電機事務所之名義所為云云，則無積極證據足資證明。從而公訴人所提證據不足證明被告陳炳昌、楊翼聰犯此部分犯罪，原審就此部分為被告陳炳昌、被告楊翼聰無罪諭知之判決，尚無違誤。
六、被告林昕葦被訴犯政府採購法第87條第5 項後段之罪部分（即附表編號二關於被告林昕葦部分）：
㈠、訊據被告林昕葦堅決否認有上開違反政府採購法之犯行，辯稱：伊於案發期間只是遠華公司的人頭負責人，致一概不知遠華公司參投旨揭「工程建置」標案的來龍去脈等語。
㈡、經查：⒈被告林昕葦於公訴意旨所稱之行為當時，雖為遠華公司登記
負責人，然其僅止「人頭」而未參與公司運營，此除經被告林昕葦敘稱歷歷（100 年度偵字第2558號偵查卷第116 頁、
100 年度交查字第182 號偵查卷第19頁、原審卷㈠第85頁）外，並經被告楊翼聰、證人陳和逸（原名陳添國；被告林昕葦之夫）、證人王光宗（被告林昕葦之姐夫）證述在卷（楊翼聰部分，見100 年度偵字第2558號偵查卷第25頁至第27頁、原審卷㈠第116 頁至第117 頁；陳和逸部分，見100 年度偵字第2558號偵查卷第113 頁、100 年度偵字第286 號偵查卷第54頁；王光宗部分，見100 年度交查字第182 號偵查卷第31頁至第32頁），堪以採信。
⒉至被告楊翼聰雖稱遠華公司之實際負責人為陳和逸等情（10
0 年度偵字第2558號偵查卷第25頁至第27頁、原審卷㈠第11
6 頁至第117 頁、原審卷㈡第231 頁至第232 頁、第234 頁），而與陳和逸、王光宗2 人與此有關之先前陳述不符，然依被告楊翼聰供稱遠華公司之資金調度由其負責等語（原審卷㈠第117 頁）、及證人吳易蓉（即遠華公司、海能公司、富宏公司之會計）證稱楊翼聰是遠華公司的財務長等語（10
0 年度偵字第2558號偵查卷第120 頁），佐以陳和逸、王光宗均證稱: 遠華公司之實際負責人為楊翼聰等語（100 年度偵字第2558號偵查卷第113 頁、100 年度偵字第286 號偵查卷第54頁、100 年度交查字第182 號偵查卷第31頁），並參酌證人何秉宏證稱：被告楊翼聰曾要求伊代表遠華公司，於95年2 月21日，出席基隆市環保局辦理的天鷹計畫投標廠商評選審查會（即旨揭「工程建置」標案之評選審查會），所以伊當天才會代表遠華公司到場並在簽到簿上親簽自己姓名（此節與100 年度偵字第2558號偵查卷第18頁之基隆市環境保護局95年2 月21日辦理「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」投標廠商評選審查會簽到簿影本之所載內容相符），但伊只是幫忙提供技術說明，相關文件都是被告楊翼聰準備好的，後來遠華公司得標，伊負責實際工程施作期間，倘伊與遠華公司有事務協調，也都是找被告楊翼聰請他決策；再者，伊因本案而向被告楊翼聰請領工程款時，也曾收過海能公司的支票等語（100 年度交查字第277 號偵查卷第24
0 頁、100 年度偵字第2558號偵查卷第134 頁、第135 頁、原審卷㈡第82頁至第83頁、第84頁），綜上各節參互觀之，足認被告楊翼聰於遠華公司而言有舉足輕重之決策地位，且遠華公司參投旨揭「工程建置」標案乙事，亦係出於被告楊翼聰之授意無誤，是被告楊翼聰顯於遠華公司有實質決策權而為實際負責人無誤。亦足佐被告林昕葦確未參與「工程建置」標案，其辯稱：伊只是遠華公司的人頭負責人，未知遠華公司參投旨揭「工程建置」標案的來龍去脈等語，尚非無據。是被告楊翼聰係遠華公司實際負責人而以遠華公司名義參與「工程建置」標案之投標事宜，而非公訴意旨所指被告楊翼聰於95年1 、2 月間，商得當時為遠華公司負責人即被告林昕葦之同意，借用遠華公司之資料及名義參與工程建置標案之投標等情，自難認被告林昕葦有何容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯行。
㈢、綜上所述，公訴人所提證據不足證明被告林昕葦涉有公訴意旨所指上述違反政府採購法第87條第5 項後段之罪，即屬不能證明被告犯罪，原審為被告林昕葦無罪判決之諭知，尚非有違。
七、被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容被訴犯政府採購法第88條第1項之罪部分（即附表編號三部分）：
㈠、訊之被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容均堅詞否認有何公訴意旨所稱違反政府採購法第88條第1 項之犯行並辯稱如下：⒈被告楊翼聰辯稱富宏公司因上揭複委託契約而指派被告陳建
容到場實地督工之期間，亦係依循標案規範及監造單位（成大電機事務所即被告陳炳昌）之指示辦理驗收，至相關監視錄影系統事後送驗雖有壞損，然此應係後續維修保養之問題，而非公訴意旨所稱之「明知遠華公司所提供之設備規格不符規範要求，仍予審查通過」等語。
⒉被告陳炳昌辯稱伊因上開「設計監造」標案而受基隆市環保
局委託，提供採購規劃、設計、監造勞務之期間，一切均依標案規範乃至業主（基隆市環保局）指示辦理，至相關監視錄影系統事後送驗雖有壞損，應係後續維修保養之問題等語。
⒊被告陳建容辯稱伊到場實地督工期間，一概依循標案規範及
被告陳炳昌之指示辦理驗收，至相關監視錄影系統事後送驗雖有壞損，係後續維修保養之問題等語。
㈡、經查：⒈按政府採購法第88條第1 項規定：「受機關委託提供採購規
劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同」。可知本條犯罪行為態樣須「為違反法令之限制或審查」、其行為主體需為「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員」或係「對廠商或分包廠商之資格」審查者，方屬足可該當本罪之行為主體。
⒉依扣案參標文件中之基隆市環境保護局廠商投標證件資料審
查表所載，審核「工程建置」標案參標廠商所備證件資料是否符合資格者，係由楊晉雄任審查人，「評選委員」王夢熊任主持人，被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容均未在場主持或列席，自無對廠商為資格審查之行為。
⒊再查基隆市信義區各里監視錄影系統業經全數建置完工、驗
收完畢，基隆市環保局遂辦理結算而依約給付成大電機事務所1,349,524 元、遠華公司25,225,268元；又上揭監視錄影系統嗣後因有大量壞損，基隆市環保局自行抽樣而將「旨揭『工程建置』所用之『JVC 彩色攝影機』」送交財團法人工業技術研究院（下稱工研院）進行測試，其結果認「未備強光遮蔽功能」等情，固為被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容所不否認，並有基隆市環保局99年3 月8 日基環處壹字第0000000000號函暨「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」採購案卷清單及相關資料影本（98年度他字第279 號偵查卷㈠第55頁至第63頁）、工研院97年11月12日測試報告（報告編號：09751C00000-0-0-00）影本（100 年度偵字第2558號偵查卷第64頁至第66頁）在卷可考。
⒋惟查，細繹「遠華公司因參與競標而提出之服務建議書」（
存放於本院102 年保字第289 號扣案證物內）第127 頁「JV
C 攝影機【型號：TK-C920U ( A) 】型錄」及第23頁（旁邊原子筆註記頁數則為第24頁）所載內容，均僅有「強光抑制」而無「強光遮蔽」之文字註記，核與扣案之「基隆市環保局基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」契約書（存放於本院102 年保字第289 號扣案證物中）所附招標規範需求書第8 頁亦僅明載「攝影機須具備夜間車燈強光抑制功能」相符。證人高春生於原審亦證稱：本案由伊代撰的服務建議書，裡面提到的攝影機規格，「完全沒有『強光遮蔽』的功能」等語（原審卷㈡第80頁至第81頁），是遠華公司並無提供具備強光遮蔽功能攝影機之義務。則上揭工研院測試結果雖認遠華公司提供之攝影機「未備強光遮蔽功能」，然上揭服務建議書及招標規範需求書既無此需求，客觀上尚不足推認被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容有何違反法令之限制或審查。
⒌再參諸證人施隆輝亦證稱：就伊所知，旨揭「工程建置」標
案所使用的「JVC 彩色攝影機」，「毋需強光遮蔽功能」而祇須「具備強光抑制功能」，且伊因本案而提供予楊翼聰的「JVC 彩色攝影機」，與上開服務建議書第127 頁所附廠商型錄完全相同，所以當然具有強光抑制功能等語（原審卷㈡第72頁至第75頁）明確，是被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容依經由評選委員審查之招標規範需求及服務建議書所載予以審查，尚難推認其等主觀上有何違反法令限制或審查之犯意。⒍至基隆市環保局雖曾向工研院函詢「強光遮蔽」與「強光抑
制」之功能差異而獲覆稱：「…關於貴局詢問量測項目『強光遮蔽』和『強光抑制』等二者之差異，本所回復為『強光遮蔽』和『強光抑制』等二個名稱因各廠商用詞不同，但功能是一致的。…」，有工研院97年12月11日工研電字第0000000000號函影本（99年度他字第663 號偵查卷第108 頁）在卷可佐。然觀諸證人施隆輝證稱：「強光抑制與強光遮蔽不同，這是一種術語，強光抑制是指鏡頭碰到強光時，光孔會縮小，楊翼聰透過我向上敦公司採購的這一批JVC 攝影機絕對有此功能。強光遮蔽是指攝影機遇到強光照射時，畫面上較亮的地方會塗黑，是要避免光線太亮，看不清楚。」等語（原審卷㈡第73頁）。顯示產學界就所謂「強光遮蔽」或「強光抑制」概念之認知，並非一致。則工研院函覆所稱「用語不同但功能相同」云云，尚非完全無疑，自難逕採而為被告楊翼聰、陳建容、陳炳昌不利之認定。
⒎縱令「強光遮蔽」、「強光抑制」僅係用語不同但功能相同
，然仍不足證明被告楊翼聰、陳建容、陳炳昌主觀上明知該設備規格不具強光抑制或強光遮蔽等情，且對照證人何秉宏證稱：伊是監視系統建置的工程商，施工期間，各項設備規格均須監造單位及基隆市環保局審核通過（與契約規格相符）才能安裝，只有一次里長選舉在即，被告楊翼聰叫伊先安裝，但安裝以後，基隆市環保局說設備規格與契約內容不符，所以後來整批汰換，汰換以後，就沒有問題了；伊代工期間，伊、監造單位及基隆市環保局一直都有定期會勘，除了爬上爬下看看監視器錄影器材等裝設是否完好，也會實際操作看看監視錄影是否正常運作，就伊參與的過程中，除了楊翼聰因里長選舉在即而要求伊先安裝的那次以外，現場會勘的結果，監視錄影設備的運作功能都很正常等語（原審卷㈡第81頁至第82頁、第85頁、第87頁至第88頁、第92頁），及證人楊晉雄證稱：伊有參與本案驗收階段，本案主驗官則是基隆市政府指派到場的專員；本案驗收分為初驗、正驗，不管初驗或正驗，如果第一次檢驗沒有通過，都會有第二次甚至是第三次以上的複驗機會；初驗部分，是由我們科室（伊及科長）、政風、會計決定抽驗的地點、設備，請施工廠商派員會同，或將設備取下，或爬上去檢查，最主要是看設備的廠牌、型號、數量是否與規格相符，此外，也會到監控室查看監視錄影畫面有無回傳（即測試畫面影像），且初驗除抽檢數量達「總數的一半以上」；而正驗部分，就要看正驗官想要檢查什麼，但就本案來說，檢查的項目還是機器的廠牌、型號、數量，且仍是抽驗（惟抽檢數量則由正驗官決定，這跟初驗抽驗數量達二分之一以上數量不太一樣）；初驗、正驗期間，曾發生十個畫面只傳了八個畫面回來的狀況(就是斷訊的情況），這時我們會請廠商修復，嗣後再做複驗等語（原審卷㈡第175 頁至第176 頁、第181 頁至第185 頁），可知「驗收」係由查驗人員隨機抽查，且本案驗收係統由基隆市環保局乃至基隆市政府派員主導，而非被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容等人單憑己力所能朦混，則監視器畫面事後壞損達八成究係後續保養不當，抑係被告陳建容未確實監造，尚有疑義，亦難逕為不利被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容之認定。
⒏再參以基隆市環保局係於相關監視錄影系統全數建置完工、
「驗收完畢」以後，方依約結算而分別給付成大電機事務所1,349,524 元、遠華公司25,225,268元，並有基隆市環保局工程結算驗收證明書（驗收合格日96年3 月6 日；見基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫工程竣工結算書【上】）、基隆市環保局96年1 月8 日至9 日初驗紀錄及96年2 月5日、96年3 月6 日驗收紀錄（見基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫工程竣工結算書【上】）、基隆市信義區各里（總計14里）之攝影機簽收資料（各里里長簽收日自95年9月20日至95年10月3 日；見基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫工程竣工結算書【下】）、竣工圖13份（見基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫工程竣工結算書【下】）、95年11月22日基隆市環保局動支經費請示單（金額為14,235,480元，含分批付款表暨支出憑證黏存單、成大電機事務所函以及遠華公司請款單等附件；見基隆市環保局公文夾－基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫）、96年08月31日基隆市環保局動支經費請示單（金額為10,989,788元，含分批付款表暨支出憑證黏存單、成大電機事務所函以及遠華公司請款單等附件；見基隆市環保局公文夾－基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫）、成大電機事務所96年7 月11日成【96】昌035 號函（發文基隆市環保局，說明旨揭「工程建置」標案檢附證明文件審查結果均符合合約規定；見基隆市環保局公文夾－基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫）扣案（均存放於102 年保字第289 號扣案證物內）可佐，則倘驗收階段果有「違反法令」之情事，何以仍經公務員審查「合格」而使基隆市環保局結算付款？由是以觀，難認有何「違反法令」而為審查之情事。
㈢、綜上所述，卷內並無證據可資證明被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容就設備、規格或廠商之資格有何違反法令之限制或審查，自難以政府採購法第88條第1 項之罪相繩。
八、從而，檢察官所舉被告楊翼聰就如附表編號一部分涉犯政府採購法第87條第5 項前段罪嫌、如附表編號三部分涉犯同法第88條第1 項罪嫌; 被告陳炳昌就如附表編號一部分涉犯同法第87條第5 項後段罪嫌、如附表編號三部分涉犯同法第88條第1 項罪嫌; 被告陳建容就如附表編號三部分涉犯同法第88條第1 項罪嫌; 被告林昕葦就如附表編號二部分涉犯同法第87條第5 項後段罪嫌之證據，尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，不足以令本院形成被告確實有罪之心證，應認不能證明被告犯罪。原審審理結果同此認定，而就此部分諭知無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固略以：㈠被告陳炳昌明知被告楊翼聰經營之富宏公司不具「監造設計」標案之參標資格，該公司有無監視系統之技術及專業能力更不得而知，仍容許不具資格之被告楊翼聰即富宏公司利用成大電機事務所得標後，實質參與審查及監造事務而具有完全之控制權，自難認被告陳炳昌原先已有投標本案「設計監造」勞務標之意願。㈡富宏公司以成大電機事務所名義取得上開監視系統規劃、設計服務之監造權，則為免影響採購公正，避免利益衝突及不公平競爭，同由被告楊翼聰掌控之遠華、海能公司自不得參與投標。若非刻意隱瞞上情，致基隆市環保局人員陷於錯誤，一時未能知悉上情，而無法做出正確合理之決定，當不致發生使遠華公司得標之不正確結果。因認被告林昕葦應構成政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌。㈢被告楊翼聰明知遠華公司、海能公司及雷神公司實屬其所操控之圍標情形，而被告陳建容身為富宏公司員工，既知海能公司與富宏公司同址，應能預見此2 家公司關係匪淺，被告楊翼聰、陳建容竟以監造單位身分參加「天鷹計畫」施工標之招標審查會，卻完全未提出質疑，若非意圖為私人不法利益即隱蔽富宏公司同時為「監造」及「施工」之情，豈有默不作聲之理，渠等不作為之態度，影響採購公正（即3 家假象競爭並均與實際監造之富宏公司往來密切），顯係對投標廠商之資格為違反法令之審查云云。然查：㈠被告陳炳昌有參與「設計監造」之勞務，業經本院論斷如前，難認被告陳炳昌並無投標「設計監造」標案之意願。㈡卷內並無證據可資證明被告林昕葦知悉並參與「工程建置」標案難認被告林昕葦構成政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌。㈢依扣案參標文件中之基隆市環保局廠商投標證件資料審查表所載，被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容均未參與「工程建置」投標廠商之資格審查，檢察官將招標規範審查會誤為招標廠商審查會，均如前述。參以被告楊翼聰並未出席「工程建置」標案之評選審查，亦難僅憑海能公司與富宏公司同址，即認列席該評選審查會之被告陳建容斯時已確知投標廠商與被告楊翼聰之關係。是以公訴意旨如附表編號一、三及編號二關於被告林昕葦部分，檢察官所舉積極證據既有未足，依罪疑惟輕之法理，即無從認定被告楊翼聰、陳炳昌、陳建容、林昕葦此部分之罪嫌。因認檢察官此部分之上訴，仍無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，政府採購法第87條第
3 項、第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條，（95年7月1 日）修正施行前刑法第28條、中華民國96年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 林柏泓法 官 胡宗淦以上正本證明與原本無異。
附表編號二被告楊翼聰有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附表編號一被告楊翼聰、陳炳昌無罪部分及附表編號二被告林昕葦無罪部分均不得上訴。
附表編號三被告楊翼聰、陳建容、陳炳昌無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 游秀珠中 華 民 國 105 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬───────────────────┬──────────┬─────┬────────┐│編號│起訴書犯罪事實 │起訴法條 │原審認定 │本院審理結果 │├──┼───────────────────┼──────────┼─────┼────────┤│ 一 │民國94年6 月間，被告楊翼聰得知基隆市環│被告楊翼聰涉犯政府採│被告楊翼聰│上訴駁回。 ││ │保局欲辦理發包「基隆市焚化廠回饋設施監│購法第87條第5 項前段│及陳炳昌均│ ││ │視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」（│之罪。 │無罪。 │ ││ │即上述「設計監造」標案），被告楊翼聰竟│被告陳炳昌涉犯政府採│ │ ││ │基於違反政府採購法之犯意，徵同被告陳炳│購法第87條第5 項後段│ │ ││ │昌同意，借用成大電機事務所資料及名義參│之罪。 │ │ ││ │與投標，並順利取得該標案。 │ │ │ │├──┼───────────────────┼──────────┼─────┼────────┤│ 二 │被告楊翼聰為再順利取得基隆市環保局後續│被告楊翼聰涉犯政府採│被告楊翼聰│被告楊翼聰撤銷改││ │辦理之「基隆市信義區天鷹防護網建置及維│購法第87條第5 項前段│及林昕葦均│判如主文第2項所 ││ │護計畫」採購案（即上述「工程建置」標案│之罪。 │無罪。 │示。 ││ │），竟利用其擔任該案規劃、設計監造之機│被告林昕葦涉犯政府採│ │被告林昕葦上訴駁││ │會，與被告陳建容共同另基於違反政府採購│購法第87條第5 項後段│ │回。 ││ │法之犯意聯絡，由被告陳建容偽稱成大電機│之罪。 │ │ ││ │事務所員工，並擔任該工程建置標案之專案│ │ │ ││ │負責人，再由被告楊翼聰出面向不知情的施│ │ │ ││ │隆輝承諾得標利益的5.5%，即以140 餘萬元│ │ │ ││ │之代價，請施隆輝代寫服務建議書，而施隆│ │ │ ││ │輝則轉請亦不知情之高春生撰寫交付施隆輝│ │ │ ││ │，施隆輝再轉交被告楊翼聰。被告楊翼聰再│ │ │ ││ │於95年1 、2 月間，商得當時為遠華公司、│ │ │ ││ │海能公司及雷神公司負責人即被告林昕葦、│ │ │ ││ │蕭志書及李光陽之同意，借用遠華公司、海│ │ │ ││ │能天司及雷神公司之資料及名義參與工程建│ │ │ ││ │置標案之投標，並於95年2 月21日順利以遠│ │ │ ││ │華公司名義取得該標案。 │ │ │ │├──┼───────────────────┼──────────┼─────┼────────┤│ 三 │嗣後被告楊翼聰、陳炳昌及陳建容意圖為自│被告楊翼聰、陳建容、│被告楊翼聰│上訴駁回。 ││ │己之不法利益，明知遠華公司所提供之設備│陳炳昌共同涉犯政府採│、陳建容、│ ││ │規格不符規範要求，仍予審查通過，致成大│購法第88條第1 項之罪│陳炳昌均無│ ││ │電機事務所及遠華公司自基隆市環保局分別│（起訴書漏載被告陳炳│罪。 │ ││ │領取不法利益1,349,524元及26,762,702元 │昌部分，經原審檢察官│ │ ││ │，而基隆市環保局受有上開損害。 │以補充理由書更正） │ │ │└──┴───────────────────┴──────────┴─────┴────────┘