臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第578號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 杜政道選任辯護人 許諺賓律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第370號，中華民國101年11月28 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第12287號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告杜政道原任職於桃園縣政府觀光行銷處觀光發展科（下稱觀光發展科，後於民國99年12月6 日調往行政院退輔會台北縣榮民服務處），負責審核桃園縣旅館設立、管理等業務，屬刑法第10條第2 項第1 款所定之公務員。緣99年3 、4 月間某日，「日涵旅館」負責人許金發前往觀光發展科，口頭向被告申請在桃園縣中壢市○○路○○○ 號
1 至4 樓經營旅館業，因原在上址營業之大享賓館於98年11月20日辦理歇業後，迄今未辦理旅館業歇業登記且未將旅館登記證繳回，被告乃口頭拒絕許金發之申請。詎日涵旅館竟未取得主管機關核發旅館業登記證前即違規營業，經民眾於99年5 月5 日循「縣長信箱」檢舉後，該郵件分案由被告辦理。被告明知大享賓館業於98年11月20日辦理商業歇業（同月25日註銷）登記，而日涵旅館於99年6 月10日前尚未經觀光發展科核准取得旅館業登記證，若有營業事實即構成「未領有旅館業登記證而經營旅館業」之違法，依旅館業管理規則裁罰標準表，以日涵旅館室內房間數為31間計，應處新臺幣（下同）25萬元並禁止其營業等情，卻於自政風處取得檢舉人提供之發票後，未將上開違規簽准長官依法裁罰，而不法圖利日涵旅館25萬元，因認被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之主管事務圖利他人罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例。而圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。況公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖利自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言（最高法院91年度台上字第6006號判決參照）。且按所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決要旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人胡明正、劉美玉、張襄華之證述，桃園縣政府旅館業公共安全聯合稽查紀錄表（下稱稽查紀錄表）、日涵旅館檢舉陳情暨被告回覆之往來郵件、日涵旅館統一發票、誠言律師事務所99 年5月13日99年誠字第00000000號函、桃園縣政府99年5 月14日府觀光字第0000000000號函、桃園縣政府99年5月21 日府觀光字第0000000000號函、日涵旅館負責人許金發陳情暨被告回覆之往來郵件、被告函覆桃園縣政府99年6月9日府政查字第0000000000號函之擬辦意見、桃園縣政府99年6月10 日府觀光字第0000000000號函等資料為主要論據。訊據被告堅詞否認有公訴意旨所指之圖利犯行，辯稱：伊固負責內部行政裁罰之業務，然此業務之執行，須以現場稽查人員就違規事實所填載之稽查紀錄表為據，本件稽查人員胡明正於99年5月7日針對大享賓館所填載之稽查紀錄表，稽查項目均勾選符合規定，99年5月21 日針對日涵旅館所填載之稽查紀錄表亦未載明有何違規事證，是其自無從針對日涵旅館為任何之行政裁處，況伊與許金發素昧平生，實未存在任何圖利日涵旅館之理由等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告與日涵旅館之負責人許金發非親非故，無從日涵旅館處獲得任何不法利益，本件雖因大享賓館及日涵旅館之營業糾紛而起，然證人即大享賓館負責人王和於調查局詢問時證稱：渠等無任何公務員涉及收賄或其他不正利益之事證等語，更可見被告主觀上無為自己或日涵旅館圖得不法利益之犯意及動機。再者，被告對於違規業者之裁罰，須以外勤人員之稽查紀錄表為據之行政裁罰慣例，係經4 個長官蓋章確認，本件被告未到現場進行稽查，而胡明正99年5月7日、99年5月21 日之稽查紀錄表，未勾選日涵旅館有何違規之項目，亦未提供受稽查業者違規之相片事證，公訴意旨雖指被告收受檢舉人發票仍不為裁罰等語，然被告收受檢舉日涵旅館之陳情郵件時，該等郵件並未檢附發票，被告係遲至99年6月10 日始發現有日涵旅館發票3 紙之存在，況依前揭說明，被告之裁處程序均有一定之流程，徒有發票存在亦不足作為日涵旅館有違規營業事實之裁罰依據，被告既無權限廢除稽查紀錄表稽查之結果，則被告依以往之處理慣例，本於稽查紀錄表不對日涵旅館予以裁處，與法無違等語。
四、經查：㈠按未依發展觀光條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅
館業務、旅行業務或觀光旅遊業務者，處新台幣9 萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業，發展觀光條例第55 條第3項定有明文。而此裁處罰鍰之程序，係由外勤稽查人員至現場稽查，勾選違規項目作成稽查紀錄表，經旅館業務者確認無訛後，再由內勤承辦人員依稽查紀錄表進行裁處乙節，據證人即觀光發展科科長張襄華於原審審理程序中證述明確（見原審卷第79頁背面），核與證人即接辦被告業務之觀光發展科科員劉美玉於審理時證稱：裁罰前需派稽查員出去稽查，對於未領有旅館登記證之違規案例，稽查員都會勾選不合規定之選項，備註欄會寫未領取旅館登記證，之後便是裁罰等語（見原審卷第62頁背面至第63頁）相符，是被告辯稱：
對旅館經營業者違規營業之裁處係以稽查員之稽查紀錄表為憑據，如稽查紀錄表並未勾選違規營業之項目，被告無權限廢除稽查紀錄表逕予裁罰等語，即非無稽。
㈡查被告於分案承辦99年5月5日主旨為「請問中壢日涵假期旅
館是否合法」、99年5月20 日主旨為「有關中壢日涵假期旅館無照違法營業之後續處理」之陳情電子郵件後，已通知現場稽查人員胡明正前往稽查，並由胡明正針對稽查狀況，分別填載稽查日期為99年5月7日、99年5月21 日之稽查紀錄表等情，據證人胡明正於原審審理程序中證述明確（見原審卷第56頁背面、第58頁背面），並有稽查紀錄表（見他字卷第7頁、第12頁）、電子郵件紀錄（見他字卷第12 頁背面至第14頁）等資料在卷可憑。細譯99年5月7日之稽查紀錄表，備註欄固載有「原登記大享賓館，目前市招日涵假期旅店，原經營大享賓館於98年10月30日簽具讓渡書，經營權轉讓」等文字內容，然此次稽查對象實為大享賓館而非日涵旅館，且就「領有旅館業登記證、專用標識」、「是否擅自擴大營業」、「投保公共意外責任險」、「設置門廳、旅客接待室、客房、物品儲藏室、浴室」、「備有旅社住宿登記簿」、「備有旅客住宿須知」、「禮券定型化契約」、「依法配合公共安全檢查」等稽查項目，該稽查紀錄表亦均勾選符合規定，參以證人劉美玉於原審審理程序中結證稱：受稽查對象與稽查紀錄表備註欄記載對象不一致時，依照規定是無法依照該份稽查紀錄表，對非稽查對象之營業單位裁罰；本件稽查對象填寫大享賓館，且就大享賓館之檢查事項均勾選符合規定，故未存在裁罰之標準等語（見原審卷第63頁背面）；而證人張襄華於原審審理程序中亦證稱：是否裁罰應依照稽查紀錄表，但99年5月7日之稽查紀錄表檢查項目均勾選符合規定，所以無法裁罰等語（見原審卷第79頁背面），被告辯稱其無從依99年5月7日之稽查紀錄表對「日涵旅館」進行裁處乙節，應非子虛。
㈢公訴意旨雖主張99年5月7日之稽查紀錄表，已明確記載大享
賓館與日涵旅館之關係，敘明日涵旅館之實際負責人為許金發，輔以民眾檢舉日涵旅館有違規營業，以及許金發曾向被告申請辦理旅館業登記證為被告所拒之事實，被告應得知悉日涵旅館未領有旅館登記證，而經營旅館業之事實云云，然查：證人張襄華於原審審理程序中已結證稱：若是負責人或名稱變更，未辦理變更登記而營業，猶須等到下次的稽查確認後，始得裁處；99年5月7日稽查後，縱認為大享賓館與日涵旅館為不同之公司主體，且日涵旅館未領有旅館業登記證卻有營業之事實，仍須再至現場稽查，於稽查紀錄表上勾稽，內部行政人員始得依稽查紀錄表做行政裁處等語（見原審卷第81頁）。是於99年5月7日稽查紀錄表作成後，無論被告對於大享賓館及日涵旅館為不同之公司主體乙節有無認識，如欲就「日涵旅館」之商號主體進行裁處，仍需再次進行稽查始得為之，公訴人徒以上情，遽推論被告已知悉日涵旅館有違規營業之事實，卻未進行裁處云云，尚無可採。況被告於接獲99年5月20 日主旨為「有關中壢日涵假期旅館無照違法營業之後續處理」之陳情電子郵件後，已依規定再委派稽查人員胡明正再至現場稽查，而胡明正於99年5月21 日對日涵旅館稽查後，認僅存在「內部整修，未見營業」之事實，據證人胡明正於原審審理時證述明確（見原審卷第58頁背面），並有稽查紀錄表（見他字卷第12頁）在卷可憑，日涵旅館於99年5月21 日稽查人員稽查時，既未見有何未領有旅館營業登記證卻進行營業之違規事實，則被告未對日涵旅館進行裁處，難認有何違背法令之行為可指。
㈣檢舉人於99年5月5日主旨為「請問中壢日涵假期旅館是否合
法」陳情電子郵件、99年5月20 日主旨為「有關中壢日涵假期旅館無照違法營業之後續處理」陳情電子郵件中，固均提及「日涵旅館」有違規營業之事實，且檢附3 張日涵旅館之營業發票為據。然查，證人張襄華於原審審理時證稱：伊印象中檢舉人該次檢舉並未檢附發票等語（見原審卷第78頁背面），佐以檢舉人所傳送之電子郵件內容有關於「使用者上傳超大的檔案，檔案上傳已經被拒絕」之注意事項，有往來電子郵件網頁列印資料可憑（見他字卷第13頁背面、第14頁），是檢舉人以電子郵件上傳之日涵旅館發票3 紙，是否上傳成功；被告收受上揭檢舉之電子郵件後，得否一併知悉有檢舉人提供之日涵旅館營業發票3 紙存在等情，均非無疑。
況發票未必能夠代表旅館經營之營業行為，是縱有發票存在，裁處前仍須至現場稽查等情，業據證人張襄華於原審審理程序中證述明確（見原審卷第80頁），是被告未依上揭檢舉郵件內容，對日涵旅館進行裁處，難認有何違背法令之處。㈤公訴人雖另質以被告於99年5月11 日以電子郵件函覆檢舉人
之內容中曾提及「如再有發現違規營業事實」等語，顯見被告於回文時已知悉日涵旅館有違規營業之事實。然證人張襄華於原審審理程序中已證稱：對於被告以「如再有發現違規營業事實，本府將依法裁罰」之文字回復，並無疑義，因此為制式之回覆，用語使用可能不是那麼精確，目的僅係在告訴檢舉人，如再次稽查發現違規事實，即會依法裁處等語（見原審卷第81頁背面），被告上揭文字使用既僅為制式用語之使用，是難僅憑用語文字不精確之誤，遽認被告明知日涵旅館有違規營業之事實，況依前開說明，被告無從依99 年5月7日、99年5月21日之稽查紀錄表對日涵旅館進行裁處，則被告未依旅館業管理規則裁罰標準表之規定，對日涵旅館進行裁處，難認客觀上有何違背職務上之行為、主觀上有何圖利之犯意，顯與貪污治罪條例第6條第1項第4 款之構成要件有違。
五、綜上所述，發展觀光條例第55條第3 項固對違規經營之旅館業者設有行政裁罰之規定，但本件99年5 月7 日、99年5 月21日之稽查紀錄表，其記載內容均無從直接可憑以認定日涵旅館有何違規營業之事實，且亦乏證據證明被告已明知日涵旅館確有違規營業之事實而該當上揭法律規定裁罰要件，則被告未對日涵旅館依旅館業管理規則裁罰標準表之規定進行裁處，難認其主觀上有何明知違背法令而有客觀上違背法令之職務上行為之圖利故意，其被訴前開圖利犯行，尚難確信已達真實，仍有合理性懷疑之存在，本院無從依公訴人所舉之證據，對於被告確有涉嫌圖利之事實形成確信不疑之心證，此外，復查無其他積極證據，足以認定被告確有公訴人所指之圖利犯行，應認不能證明被告確有犯罪，是依據首開最高法院判例意旨及「罪證有疑，利於被告」之證據法則及相關說明，自應諭知被告無罪之判決。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠證人胡明正於原審審理中具結證稱：伊於99年5 月間，任職於桃園縣政府觀光行銷處，負責旅館稽查業務，並曾於99年5月7日，針對址設桃園縣中壢市○○路○○○ 號之日涵旅館進行稽查，當天列管稽查對象為大享旅館，因上址登記名稱為大享賓館，就依稽查紀錄表上所列舉項目稽查，伊有在稽查紀錄表備註欄填寫，實際經營者不是大享賓館，為日涵旅館，因該址招牌寫日涵旅館，且將檢查結果給現場經營旅館業者簽名，現場旅館櫃臺人員也說是日涵旅館，有關備註欄第1、3段記載內容係現場工作人員告知的，因實際經營者與原本登記者不同，所以在備註欄註記負責人許金發基本資料，伊請現場人員蓋章，有要證明備註欄記載事項正確無誤之意，未以違規營業之日涵旅館為稽查對象，另行製作稽查紀錄表，是因為伊在備註欄上已經記明清楚等語，且依卷附桃園縣政府旅館業公共安全聯合稽查紀錄表所示，胡明正業已記載大享賓館負責人經營權讓渡予日涵旅館，並敘明日涵旅館負責人為許金發，再由日涵旅館之現場工作人員用印表明現為日涵旅館在該址經營，是被告於收受胡明正所製作之稽查紀錄表後，亦能明確得知現於桃園縣中壢市○○路○○○ 號經營旅館之實際經營者為許金發，其所經營旅館名為日涵旅館，非大享賓館，且依民眾檢舉意旨亦可知悉日涵旅館遭檢舉在未取得主管機關核發旅館登記證前即違規營業，則收受該稽查紀錄表之被告應已明知日涵旅館並未領有旅館登記證，卻在上址經營旅館業之事實。㈡被告於99年5月11日回覆檢舉人於99年5月5 日檢舉後前往稽查函文，該函覆內容為有關99年5月7日聯合本府工務、消防等單位至現場瞭解現況後……本府已告知日涵旅館負責人在未取得合法登記前，不得經營旅館業務，並已禁止其營業，如再有發現違規營業事實，本府將依法裁罰等情，勘認被告當時已禁止日涵旅館營業，並稱如「再有」發現違規營業事實，即表示其已知悉日涵旅館未取得合法旅館業登記，卻違規營業之事實。又依被告於99年5月6日、20日回覆檢舉人函覆內容所示，僅有「如有違反法令規定之情形，本府將依法開立裁處」或「如違反規定將依法辦理」之記載，並無99 年5月11日函文內容所載「再有」二字，是證人張襄華於原審審理中證述函文中出現之「再有」用語，係制式回覆等語，顯與事實不符，尚難採信。㈢依卷附檢舉人所提供日涵旅館於99年4月18日、同年5月20日、27日開立發票所示，足資佐證日涵旅館自99年4月18日至同年5月27日間，確曾有營業之事實，被告亦知悉上情，卻未依日涵旅館即已違反發展觀光條例第24條第1 項規定，應以旅館業及其僱用之人員違反發展觀光條例及旅館業管理規則裁罰標準表處以25萬元罰鍰並禁止營業，使日涵旅館因而獲得25萬元之不法利益。㈣雖原審以證人劉美玉於審理程序中結證稱若為受稽查對象與稽查紀錄表備註欄記載對象不一致時，依照規定是無法依照該份稽查紀錄表，對非稽查對象之營業單位裁罰等語，而認被告並未違背其職務一節，然證人張美玉係針對檢察官詰問「像本案受稽查對象與稽查紀錄表備註欄記載對象不一樣，依照你們規定，可以依照這張稽查紀錄表，對非稽查對象之營業單位做裁罰嗎？」問題，答稱「不行，因為本案稽查對象是寫大享賓館，而且他就大享賓館的檢查事項都勾選符合，也就沒有裁罰標準。我沒有遇到過備註欄上另外記載另一個旅館業者違規營業的狀況，我不知道如何處理」等語，是證人張美玉前開證述，係針對依該次稽查紀錄表內容，可否對大享賓館裁罰，且不知應如何處理本案情況而為回答，其意應非欲證稱「受稽查對象與稽查紀錄表備註欄記載對象不一致時，依照規定是無法依照該份稽查紀錄表，對非稽查對象之營業單位裁罰」，故原審以此認定被告辯稱其無從依99年5 月
7 日之稽查紀錄表對「日涵旅館」進行裁處乙節，應非子虛，顯有認事用法之違誤云云。惟查，本件並不能證明被告有涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之主管事務圖利他人罪嫌，業經原審法院詳細論述其所憑之證據及理由，經核尚無違反經驗法則及論理法則之處，原審為被告無罪之諭知，自無違誤。檢察官上訴意旨所執理由，係就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提論證，仍難認被告有公訴意旨所指犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳藝文中 華 民 國 102 年 5 月 8 日