臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第580號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林武昌選任辯護人 陳韻任 律師
蔡銘書 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第620號，中華民國101年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26168號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林武昌（綽號阿貓）前於民國93年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以93年度壢簡字第868號判決判處有期徒刑6月確定。嗣於同年間又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第85號判決判處有期徒刑10月確定，並與前揭有期徒刑6月部分接續執行，於96年4月15日縮短刑期執行完畢出監（於本件構成累犯）。詎林武昌不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，而仍為下列行為：
（一）林武昌於99年9月5日晚間7時53分許，以其持用門號0000000000之行動電話，撥打柯志明（綽號阿明）所持用門號0000000000之行動電話，在電話中應柯志明之要求，竟萌生轉讓第一級毒品海洛因之犯意，達成轉讓重量未達0.1公克之第一級毒品海洛因予柯志明之合意，並約定稍後在桃園縣中壢市○○○街○○號5樓柯志明住處（下稱柯志明住處）交付。嗣因林武昌頭暈身體不適，未依約前往交付而未遂。
（二）林武昌於99年9月8日前，從不詳姓名之上游者取得數量不詳之第一級毒品海洛因，因自己覺得品質不錯，竟另萌生轉讓第一級毒品海洛因予柯志明之犯意，於99年9月8日清晨4時19分許，以其所持用門號0000000000之行動電話，撥打柯志明所持用門號0000000000之行動電話，因柯志明在睡覺，由其同居人游雅惠接聽，林武昌陳稱：「我跟那個藥頭拿東西，他的東西不錯，我想過去你們那邊」、「他的可以洗到1比2」，游雅惠回稱：「你過來阿」，並將林武昌要帶第一級毒品海洛因前來的訊息，告知睡覺中的柯志明；林武昌取得柯志明同居人游雅惠應允後，隨即攜帶上開第一級毒品海洛因，前往柯志明住處，於同日清晨
5 時2分許到達，由游雅惠應門，並叫醒柯志明，由林武昌交付轉讓含袋毛重共約0.9公克之第一級毒品海洛因2包予柯志明。
（三）警方於99年9月29日上午6時50分許，持搜索票至林武昌位於桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號住處（下稱林武昌住處）執行搜索，扣得林武昌所有供本件轉讓第一級毒品海洛因所使用SONY ERICSSON廠牌行動電話1支，及非其所有門號0000000000之SIM卡1張，與本案無涉之第一級毒品海洛因針筒1支、殘渣袋2個、塑膠鏟管1支、SIM卡3張、紅底白條POLO衫1件等物，始查悉上情。
二、案經彰化縣政府警察局員林分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告林武昌於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於證人柯志明於警詢及偵查中之陳述均不爭執，本院於準備及審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，當事人及辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件被告林武昌所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係臺灣彰化地方法院依通訊保障及監察法規定核發通訊監察書許可之監察期間內（99年8月3日10時起至99年9月1日10時止、99年9月1日10時起至99年9月30日10時止）所為一節，有臺灣彰化地方法院99年聲監字第516號、99年聲監續字第480號通訊監察書在卷可稽（見原審卷第140至144頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又卷附通訊監察錄音譯文，係承辦員警根據錄音播放逐字製作（見偵字卷第38至90頁），被告及其辯護人對於通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，並同意有證據能力，是上開通訊監察錄音譯文，核有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告林武昌犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告林武昌於99年9月5日轉讓第一級毒品海洛因未遂部分：
㈠林武昌於99年9月5日晚間7時53分許，以其持用門號00000
00000之行動電話，撥打柯志明（綽號阿明）所持用門號0000000000之行動電話，在電話中應柯志明之要求，竟萌生轉讓第一級毒品海洛因之犯意，達成轉讓重量未達0.1公克之第一級毒品海洛因予柯志明之合意，並約定稍後在柯志明住處交付；嗣因林武昌因頭暈身體不適，未依約前往交付等情，業據被告林武昌於原審（見原審卷第229頁、第266頁正面、背面）及本院審理時，均供承不諱；此外，並有上開行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵字卷第67頁），其通話內容為：
A（即被告）：喂。
B（即柯志明）：你在哪裡。
A：我在家啊。
B：你的「軟的（即海洛因）」拿一些給我試看看嗎？
A：可以啊。
B：你甚麼時候要去找冬瓜。
A：我再打電話給他。
B：你人還在暈喔。
A：對啊。
B：幹你等一下比較好以後拿一些過來給我。
A：好我等一下過去找你。
B：好阿我都在家。綜上，被告林武昌就約定轉讓第一級毒品海洛因予柯志明之任意性自白，核與前揭通訊監察譯文相符。被告林武昌與柯志明就無償授受毒品海洛因一節既有合意，足認被告林武昌已著手實施轉讓第一級毒品海洛因之行為，堪以認定。
㈡檢察官雖以證人柯志明之證述，以及被告林武昌所使用門
號0000000000行動電話與柯志明所使用門號0000000000行動電話之通聯譯文，認定被告林武昌確有交付毒品海洛因予柯志明。上訴理由並補充以：證人柯志明於警詢時，經警方提示其與被告於99年9月5日下午7時53分許之通訊監察譯文後，詢問其談話內容為何，其證稱：伊要向被告買海洛因，被告接完電話就過來伊現住處拿1,000元的海洛因給伊，是救我沒有向我收錢等語，又於原審對於檢察官詰問時所提出「依照99年9月5日當天監察通訊內容，當時是被告撥打電話給你，你問被告說『你的軟的拿一些給我試試看嗎？』，且你之前於偵訊中稱，通完電話之後，被告拿了一包到你位於桃園縣中壢市○○○街的住處無償給你，當時陳述是否實在？」，其答稱：…被告拿一包來給我，東西丟著人就走掉，無償給我…等語，堪認被告確於99年9月5日在柯志明居處轉讓海洛因l包予柯志明。而證人柯志明對於上開問題，續證稱：我後來要找他，叫他給我3,000元，可是就找不到他等語。參諸柯志明於同日晚間11時57分許，曾發送內容為「真有急事找你怎麼老是不接電話和找不到人」之簡訊予被告，足認柯志明非因被告未依約交付海洛因，而係欲要求被告給付3,000元，始傳送上開簡訊予被告。是難僅以被告辯以當天剛打完海洛因還在暈，故待在家裡之詞，及上開簡訊內容，逕認被告所言非虛。且被告於當日多次與名為「宋兆彤」真實姓名年籍不詳之人通話，其內包括向「宋兆彤」稱：「我剛剛人在龍潭，我還回家拿馬上就過去了」，亦足認被告前開所辯，顯與事實不符。再依通訊監察譯文所載之基地台位置，僅能得知被告99年9月5日晚上7時53分許與柯志明通話及於同日晚上8時43分許、晚上8時55分許、晚上9時4分許、晚上l1時57分許為發、受話或接收符訊之基地台位置均在桃園縣龍潭鄉，難僅以此情形認被告於前開時間起迄均在該處。至柯志明於原審證稱被告於上開時間交付之l包東西，並非海洛因一詞，然其未於警察詢問或檢察官訊問時提及當日所收受之物品非海洛因，衡諸常情，柯志明豈有未於距案發時間較近之警察、檢察官訊問時告以此事，反於原審始為前開證述；且證人柯志明就有無向被告反應該次所取得物品為假的海洛因一事及向被告反應方式，前後證述不一，是認證人柯志明此部分之證述應與事實不符，不足採信等語。惟查，⑴證人柯志明於警詢證稱：（問：有無交易成功？在何處？）伊與林武昌於99年9月5日晚間7時53分聯繫後，林武昌即前往伊住處，拿新臺幣（下同）1,000元之海洛因給伊，沒有向伊收錢等語（見偵字卷第15頁背面），嗣於原審改稱：99年9月5日當天被告有無交付海洛因給伊，伊忘記了；被告當天拿來的那一包，拿錯了，那包內容物並不是海洛因等語（見原審卷第150頁）。證人柯志明就其於99年9月5日晚間7時53分許與被告通話後，被告究竟有無交付物品、所交付之物品是否為毒品海洛因等節，證述內容前後不一，其證言是否可採，確非無疑。⑵又依據被告所使門號0000000000之行動電話，於99年9月5日晚間7時53分許之前揭通訊監察譯文，固有無償授受毒品海洛因之約定，而觀諸該譯文後段關於「B（即柯志明）：你人還在暈喔。A（即被告）：對啊。」之對話內容，並參諸柯志明於同日晚間11時57分許，曾以其所使用門號0000000000之行動電話，發送內容為「真有急事找你怎麼老是不接電話和找不到人」之簡訊予被告所使用門號0000000000之行動電話，以及被告於99年9 月5日晚間7時53分許與柯志明通話後，迄翌日凌晨0時24 分間，發話之基地台位置均在桃園縣龍潭鄉處等情，被告於原審及本院均辯稱：當天伊剛打完海洛因頭暈，就待在家裡等語（見原審卷第266頁背面，本院卷第177頁），尚非無據。另檢察官上訴理由雖指稱尚難僅以行動電話發、受話或接收符訊之基地台位置均在桃園縣龍潭鄉，即認被告於斯時均在該處等語。惟本件亦無證據證明被告有與柯志明通話後離開龍潭鄉前往中壢交付毒品海洛因予柯志明，是檢察官上開指稱僅係推測之詞，並無理由。
㈢綜上，被告林武昌與柯志明為毒品海洛因授受之合意後，
既無從依上揭通聯譯文、證人柯志明之證述，推論被告林武昌有交付毒品海洛因予柯志明之事實；卷內復無其他證據足資證明柯志明於99年9月5日自被告取得毒品海洛因，應認被告林武昌轉讓毒品海洛因之犯行，僅止於轉讓著手，而尚未達既遂。又被告林武昌於99年9月5日當天原準備帶毒品海洛因交予柯志明，因自己甫施用海洛因，頭暈在家，而未前往交付等情，業據被告於原審及本院供陳明確，應認被告林武昌未前往柯志明住處交付毒品海洛因，係因自己施用海洛身體不適所致，被告林武昌停止轉讓毒品海洛因之犯行，既出於體力不足之不得已情形，而非出於自由意思而中止犯行，是應認被告林武昌此部分所為，係屬轉讓第一級毒品海洛因之普通未遂。
（二）被告林武昌於99年9月8日轉讓第一級毒品海洛因部分：㈠檢察官雖以證人柯志明、游雅惠之證述及被告使用門號00
00000000號行動電話通訊監察譯文，認定被告林武昌涉犯毒品危害防治條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。上訴理由並補充以：被告於99年9月8日撥打電話予柯志明，並由柯志明之妻游雅惠接聽電話後，告知柯志明有關被告要販賣海洛因予柯志明一事，業經證人游雅惠證述在卷，核與該次通訊監察譯文內容相符，自信為真實。而證人柯志明於警詢時，對於警方提示被告與柯志明於99年9月8日下午4時19分許之通訊監察譯文後，詢問其談話內容為何，其證稱：是被告有拿到好的毒品，1比2可加到3,000元，問伊要不要買等語。警方詢問本次交易有沒有成功？在何處？其答稱：有，通話後被告直接到伊家，伊向其購得3,000元海洛因等語，其復於偵查中證稱：9月8日阿貓（即被告）打電話給我，剛好是小惠（即游雅惠）接的，這一次伊可以確定是阿貓跟藥頭拿藥後，到我家，以每包3,000元賣伊，一只買l包，這一次可以用到1禮拜等語，又於原審證稱：被告於99年9月8日凌晨4時19分撥打電話予伊，告悉被告向被告老闆所拿的海洛因品質不錯，詢問伊是否欲施用，被告隨後即帶著一點點海洛因至伊住處；99年9月8日當天係以1包3,000元之代價，向被告購買海洛因l包等語，依證人柯志明前開證述內容，被告應有於99 年9月8日凌晨，在柯志明住處交付毒品予柯志明，柯志明並因收受毒品而給付3000元價金予被告。且依通訊監察譯文所示，柯志明曾於99年9月8日上午7時43分許，撥打電話予被告，向被告反應當日自被告處所購得之海洛因重量有誤，足認被告確有交付毒品予柯志明，再衡諸常情，若施用毒品者係向藥頭處免費取得毒品，當已可解決毒癮發作之苦，對於藥頭之施惠行為，應係抱持感激之意，豈有反向藥頭抱怨所受讓毒品重量多寡之理，可證柯志明應係以金錢向被告購買海洛因，而非僅自被告處無償受讓海洛因。原審雖以證人柯志明就99年9月8日當天有無支付購買毒品海洛因之價金，以及係由何人支付償金等節，證詞前後反覆，且與證人游雅惠之證詞多有出入，難憑為對被告不利之認定，而遽論被告該次交付毒品海洛因有收取對價之營利意圖一節，然因人之記憶能力有其極限，且依毒品買賣之常情，購毒者向販毒者購入毒品，或因購買次數眾多，或因購買時身上金錢多寡不一，或因經常施用毒品導致記憶能力不佳等原因，常有對所買毒品情狀有記憶不清之情況發生，然觀諸證人柯志明、游雅惠歷次證述內容，對於該次被告係自行撥打電話予柯志明，並於柯志明之妻游雅惠接聽後，稱有海洛因的貨，隨後到達柯志明住處，此時柯志明還在房間內，係由游雅惠開門讓被告入內，被告有交付海洛因l包，且柯志明有給付海洛因價款等情之記憶，並無模糊混淆之處，其證詞亦非最高法院判決意旨所指之具有重大瑕疵之情形，故應仍得據以推論被告販賣海洛因予柯志明之犯行無疑。再原審認定證人柯志明就被告授受毒品海洛因，究係出於轉讓、合資，亦或是販賣之合意所為，證詞已多所反覆，然觀之原審101年5月10日審理筆錄，證人柯志明於被告在場時，始證稱合資一節，審判長諭知暫將被告提解至候客室等候後，證人柯志明對於該次海洛因來源係向被告所購得，而非合資或轉讓，始有完整、連續之陳述，足認證人柯志明係因被告在場，而無法依其記憶為真實證述，是原審以此認定證人柯志明所述前後反覆，不足認被告有販賣海洛因予柯志明一事，顯有認事用法之違誤，據此，指摘原判決不當。
㈡訊據被告林武昌坦承於99年9月8日清晨5時2分許有至柯志
明住處，並曾供陳同意原審所認定於99年9月8日交付柯志明含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包之認定；惟又矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊於99年9月8日當天至柯志明住處，係為討論合資購買毒品，當日未交付亦未販賣毒品予柯志明；伊到柯志明住處講完合資，就去籌錢，籌到錢才跟藥頭拿東西，再到柯志明住處分東西，伊與柯志明各出資3,000元購買海洛因云云；辯護人為被告辯稱：被告與柯志明於9月8日早上7點43分之通訊內容，僅涉及毒品之分配，始於其後討論到秤重拿錯之問題，本案並無積極證據證明被告當時有販賣毒品云云。
㈢本院查：
被告林武昌以前詞置辯，則本件應審究者為：⑴被告林武昌於99年9月8日清晨5時2分許到達柯志明住處，是否有交付轉讓含袋毛重共約0.9公克之第一級毒品海洛因2包予柯志明。⑵被告林武昌於99年9月8日交付柯志明含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包，是否係與柯志明合資購買。
⑶被告林武昌於99年9月8日交付柯志明含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包，係基於販賣意圖或單純轉讓。分述如下：
被告林武昌於99年9月8日清晨5時2分許到達柯志明住處，
是否有交付轉讓含袋毛重共約0.9公克之第一級毒品海洛因2包予柯志明：
①被告林武昌於99年9月8日清晨4時19分許，以其所持用之
門號0000000000之行動電話，與柯志明所持用由游雅惠接聽門號0000000000之行動電話通話後，於同日清晨5時2分許抵達柯志明住處，交付柯志明含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包等情，業據證人柯志明、游雅惠於本院證述明確，互核相符（見本院卷第71頁背面、第74頁背面至75頁）。此外，並有被告林武昌、證人柯志明所使用上揭門號於99年9月8日之通訊監察譯文（見偵字卷第73至76頁）、臺灣彰化地方法院99年聲監續字第480號通訊監察書在卷可稽（見原審卷第143至144頁）。
②被告林武昌於99年9月8日上午6時59分許以所持用門號000
0000000行動電話，撥打柯志明所持用門號0000000000之行動電話，因柯志明在睡覺，由其同居人游雅惠接聽，林武昌陳稱：「喂你老公呢」，游雅惠稱：「在睡覺」；林武昌又於同日上午7時43分許以同一門號，撥打柯志明所持用門號0000000000之行動電話，其通話內容為：
A（即被告）：喂我剛剛拿給你的有一包是41的。
B（即柯志明）：喂沒有啦剛剛都是現秤的。
A：沒有啦有一包是41的有一包是81的。
B：二包加起來連塑膠袋才0.9。
A：沒有我剛剛拿錯包了。
B：那我當著你的面前秤重的，我等一下再秤重看看，我再打給你。
A：喂，我有二包是81的，一包是41的，結果都是81的。
B：我很愛睡我睡醒了再打給你。另林武昌又於同日上午9時15分許以同一門號，撥打柯志明所持用門號0000000000之行動電話，其通話內容為：
A（即被告）：喂人家已經打電話過來問了。
B（即柯志明）：喂我馬上就過去了，你在家嗎？
A：對啊。
B：你跟對方說我去送一下東西就過去你家載你就過去了。
A：好，我剛剛打給你的那事情，是我看錯了，那個沒錯啦。
B：你在說什麼我聽不懂。
A：我跟你說之前那個是我看錯了。
B：你自己看錯了，我就跟你說當面秤了。
A：對對。
B：我先過去後在過去載你。
A：好。③參酌被告林武昌上開以其所持用之門號0000000000之行動
電話，於99年9月8日與柯志明所持用由門號0000000000之行動電話之通訊監察譯文可以得知：於99年9月8日清晨4時19分許至同日上午7時43分許，柯志明大部分時間在睡覺，柯志明並未與林武昌外出合資購買毒品；另林武昌於同日上午7時43分許與柯志明通話，林武昌雖對交付之毒品數量有質疑，惟隨後於同日上午9時15分許，與柯志明通話，即確認交付第一級毒品海洛因之數量（柯志明所稱二包加起來連塑膠袋才0.9）無誤。綜上，被告林武昌於99年9月8日清晨5時2分許到達柯志明住處，確有交付轉讓含袋毛重共約0.9公克之第一級毒品海洛因2包予柯志明，洵堪認定。被告林武昌於本院審理時改稱：於99年9月8日當日並未交付毒品予柯志明云云，顯非可採。
被告林武昌於99年9月8日交付柯志明含袋毛重共約0.9 公克之毒品海洛因2包，是否係與柯志明合資購買：
被告雖主張其於99年9月8日當天到柯志明住處，係討論合資購買毒品，講完合資之後，就去籌錢，籌到錢才跟藥頭拿東西，再到柯志明住處分東西，與柯志明各出資3,000元購買海洛因云云。惟依據被告於99年9月8日上午6時59分以其所持用門號0000000000號之行動電話，撥打柯志明所持用門號0000000000號之行動電話之通訊監察譯文內容所示：柯志明之行動電話經游雅惠接聽，並告以柯志明在睡覺後，被告稱：「你跟你老公說，你那邊小咖的那種要1,000的，就先幫我把這邊的銷出去，等一下我要跟你老公一起去接東西，我要籌錢。」等語；再於同日上午9時15分許，被告與柯志明持續通話，通話內容略為：
A （即被告）：喂人家已經打電話過來問了。B（即柯志明）：喂我馬上就過去了，你在家嗎？
A：對啊。
B：你跟對方說我去送一下東西就過去你家載你就過去了。
A：好，我剛剛打給你的那事情，是我看錯了，那個沒錯啦。
B：你在說什麼我聽不懂。
A：我跟你說之前那個是我看錯了。
B：你自己看錯了，我就跟你說當面秤了。
A：對對。
B：我先過去後在過去載你。
A：好。由上開通訊監察譯文足認被告縱使與柯志明有約定合資向藥頭購買毒品海洛因一事；然柯志明於99年9月8日清晨4時19分許至同日上午9時15分止，大部分時間都在睡覺，被告林武昌與證人柯志明2人迄至99年9月8日上午9時15分止尚未出發購買毒品；是被告林武昌此部分被訴至柯志明住處交付毒品一節，辯稱：99年9月8日當天所交付之含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包，係與柯志明合資購買云云，尚難採信。
被告林武昌於99年9月8日交付柯志明含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包，係基於販賣意圖或單純轉讓：
檢察官雖以證人柯志明、游雅惠之證述及被告使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，認定被告林武昌涉犯毒品危害防治條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。惟查，所謂販賣者必以營利意圖為要件，而將毒品販入或予以賣出，始足當之，故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始成立販賣罪，若僅為原價轉讓，抑或免費提供他人施用，則與該罪之構成要件有間（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。⑴細繹卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，被告於99年9月8日清晨4時19分許，撥打電話予柯志明，由柯志明之配偶游雅惠接聽，並告以柯志明正在睡覺後，被告林武昌即進而告以「我跟那個藥頭拿東西，他的東西不錯，我想過去你們那邊。」、「他的可以洗到1比2。」等情，獲游雅惠允諾後，被告林武昌於同日清晨5時2分許再度撥打電話，通知游雅惠其已抵達柯志明住處；另被告林武昌又分別於同日上午7時43分許及上午9時15分許以上揭行動電話與柯志明確認當天清晨所交付之含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包無誤，有通訊監察譯文在卷可憑（見偵字卷第73頁至76頁）。上揭通訊監察譯文，固可見被告林武昌交付毒品海洛因予柯志明，使柯志明得據以評斷被告向上游所購買毒品海洛因之品質，然其談話內容並未論及授受毒品海洛因所需之價格，是尚無從憑此通訊監察譯文，確知或推敲被告林武昌有何販賣毒品海洛因之行為。⑵證人柯志明於原審101年5月10日審理程序中原結證稱：被告於99年9月8日凌晨4時19分撥打電話予伊，告悉被告所拿的海洛因品質不錯，詢問伊是否需要，被告隨後即帶著一點點海洛因至伊住處等語（見原審卷第151頁），後於同日之審理程序中又改稱：伊是與林武昌合資，伊出3,000元，林武昌3,000元等語（見原審卷第151頁背面），嗣於同一審理程序中又改稱：99 年9月8日當天係以1包3,000元之代價，向被告購買海洛因1包等語（見原審卷第152頁），證人柯志明就被告授受毒品海洛因，究係出於轉讓、合資，亦或是販賣之合意所為，證詞已多所反覆。且證人柯志明於101年5月10日審理程序中證稱：99年9月8日當天，被告係交付毒品予太太（即游雅惠），伊太太將錢交予被告後，再進房間將東西拿給伊，並告知東西是阿貓（即被告）的，伊起床至客廳見到阿貓，阿貓即表示欲離開了等語（見原審卷第154頁背面至第155頁背面），後於101年9月27日審理程序中又改證稱：99年9月8日當天收受海洛因者為伊太太，伊太太收起來後，再叫伊起床，錢係伊付的等語（見原審卷第220頁），在在均與證人游雅惠於審理程序中證稱：99年9月8日林武昌到達時，伊開門讓林武昌進來，後即進入房間叫柯志明起床，伊之後均待在房間內，並未目睹林武昌攜帶海洛因過來，被告有無賣第一級毒品海洛因予柯志明，伊並不知情等語（見本院卷第175頁背面至第177頁）不符。證人柯志明就99年9月8日當天有無支付購買毒品海洛因之價金，以及係由何人支付價金等節，證詞前後反覆，且與證人游雅惠之證詞多有出入，是證人柯志明、游雅惠之前揭證言，均難憑為對被告不利之認定，而遽論被告該次交付毒品海洛因有收取對價之營利意圖，從而依檢察官所提之證據及卷內相關事證，尚難令本院產生確信之心證認被告林武昌有販賣之故意，應認被告林武昌於99年9月8日交付柯志明含袋毛重共約0.9公克之毒品海洛因2包，係單純轉讓行為。
二、論罪與科刑：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告就事實欄一（一）、（二）所為，分別係犯毒品危害防制條例第8條第1項、第5項之轉讓第一級毒品未遂罪，以及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。就被告如事實欄一（二）所示於99年9月8日轉讓毒品海洛因部分，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有誤會。又「有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300條所明定。故法院得在不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，不受檢察官所引起訴法條拘束。於毒品犯罪而言，毒品危害防制條例對於持有、轉讓、意圖販賣而持有、販賣等各行為，因其毒品分類與侵害法益程度，給予不同之法律評價，分別定其罪名及刑罰，但上揭行為間實具有高低度之階段關係，法院自得在不妨害該基本社會事實同一之範圍內，本其審理所得心證，依適當之罪名予以論處。」，最高法院著有102年度台上字第800號判決可資參照。本件起訴事實與本院認定被告之犯罪事實間，其基本社會事實，具有高低度之階段關係，而本院復已告知被告變更後罪名，俾其防禦，爰依法變更起訴法條而為審理。
（二）被告轉讓第一級海洛因前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。被告所為上揭事實欄一（一）、（二）之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告如事實欄一（一）所示於99年9月5日著手於轉讓毒品海洛因行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。公訴意旨認被告此部分犯行係轉讓第一級毒品既遂，容有誤會，惟因罪名同為轉讓第一級毒品罪，僅行為態樣有既、未遂之分，爰無庸變更起訴法條，附此敘明。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程式規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程式，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。再按法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院99年度台上字第4874號、98年度台上字第448號判決意旨參照）。查本件被告於警詢及檢察官訊問時，負責調查或偵訊之警察或檢察官均未曾就被告於99年9月5日轉讓第一級毒品海洛因未遂部分予以調查、訊問（見偵字卷第3至6頁、第92至95頁），而被告就此部分犯罪事實已於原審審理時自白在卷，業如前述，揆諸前揭說明，自應認被告於原審審理程式中所為之前揭自白符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑條件，應依法減輕其刑。
（五）被告所犯如事實欄一（一）所示99年9月5日轉讓第一級毒品海洛因未遂部分，刑度同有前揭加重、減輕之事由，爰乃依法先加後減，並就前揭減輕其刑部分，依法遞減之。
三、原審經詳細調查審理後，基於以上相同之認定，以被告犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第5項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，並審酌被告前科纍纍，素行不佳，且於無償轉讓毒品海洛因與他人未遂後，復再行為無償轉讓毒品海洛因之行為，使毒害擴大，危害社會秩序，實不宜輕縱，覆審酌被告坦認部分犯行之犯後態度等一切情狀，就事實欄一（一）、（二）分別量處有期徒刑7月、1年6月，並定其應執行有期徒刑2年。
且說明：毒品危害防制條例第19條第1項之規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。本件扣案之SONY ERICSSON廠牌之行動電話機1支，為被告所有供聯繫本件轉讓毒品犯罪所用，而搭配該行動電話之00000000000門號申登人非被告，係被告向朋友借來使用等情，據被告於原審供承在卷（見原審卷第265頁），並有電信資料查詢表在卷可稽（見原審卷第234頁），是應認SONY ERICSSON廠牌之行動電話機1支為被告所有，而門號0000000000之SIM卡1張非屬被告所有。查SONY ERICSSON廠牌之行動電話機1支固屬於被告所有，然此業經檢察官於被告所涉施用毒品之另案中為廢棄處分並已執行完竣而滅失，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、廢棄處分命令序號資料電腦列印頁面可憑（見原審卷第249頁、第249-1頁）；門號0000000000之SIM卡1張非屬被告所有；至於扣案之海洛因針筒1支、殘渣袋2個、塑膠鏟管1支、其餘SIM卡3張、紅底白條POLO衫1件，則無證據證明與被告所為本件轉讓毒品海洛因之犯行有關，是爰均不宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
四、綜上所述，就事實欄一（一）之部分，被告林武昌與柯志明為毒品海洛因授受之合意後，無從依上揭通聯譯文、證人柯志明之證述，推論被告林武昌有交付毒品海洛因予柯志明之事實；就事實欄一（二）之部分，亦無從依上揭通聯譯文、證人柯志明及游雅惠之證述，推論被告林武昌有販賣第一級毒品予柯志明之事實。檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微中 華 民 國 102 年 10 月 17 日毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。