臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第588號上 訴 人即 被 告 鄒惠珍選任辯護人 張玉琳律師
彭火炎律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第589號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第7505號），提起上訴，本院判決如下
主 文上訴駁回。
事 實
壹、鄒惠珍與楊竣宇認識，緣楊竣宇民國98年3月間，在新竹市月亮舞廳內，自姓名年籍不詳之成年藥頭處，以新臺幣（下同）22萬元之價格販入愷他命伺機販賣牟利（此部分鄒惠珍並未參與）。而鄒惠珍於98年3月底，在網路聊天室認識之網友「阿陳」二人聊及毒品事宜，鄒惠珍乃以0000000000號行動電話與楊竣宇之0000000000、0000000000號行動電話加以聯絡。鄒惠珍與楊竣宇基於共同之犯意，意圖營利，由鄒惠珍以其所有之0000000000號行動電話與「阿陳」聯絡，表示有愷他命售價為28萬5千元，約定交易之時間地點。然「阿陳」實際上並無購買愷他命之真意，報警告知上情。98
年3月31日20時53分許，楊竣宇攜帶愷他命駕駛租用之車牌號碼0000000號小客車，搭載鄒惠珍至桃園縣○○鎮○○路○段○○○號對面，欲出售交付愷他命時，為埋伏員警當場查獲。並在上揭小客車車駕駛座旁查獲愷他命1包，後車廂查獲愷他命10包，共計11包，含包裝袋毛重約1007.89公克，驗前總純質淨重約975.69公克命（嗣鑑定取樣0.09公克鑑定用罄），及搭配門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡）扣案。
貳、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、同案被告楊竣宇及證人蕭興龍、「阿陳」於檢察官訊問時之陳述對被告鄒惠珍而言有證據能力：
(一)按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號、97年度台上字第2175號判決意旨參照）。查同案被告楊竣宇於在檢察官訊問時以被告身分所為之陳述，因檢察官係以被告而非以證人身分傳喚，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，自不能以其上開陳述未經具結，即排除其證據能力。
(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人蕭興龍、「阿陳」於偵查中向檢察官所為之陳述，對被告鄒惠珍而言固屬傳聞證據；被告楊竣宇於偵查中向檢察官所為之陳述，對被告鄒惠珍而言固亦屬傳聞證據；然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本院審酌前開楊竣宇以被告身分於檢察官訊問時之陳述，均經檢察官告知權利後，於檢察官面前完整、連續陳述經歷；又證人蕭興龍、「阿陳」均於檢察官訊問時以證人身分具結作證，本院審酌前揭證人於檢察官訊問時，已有經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分於檢察官面前完整、連續陳述經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，是非出於顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
二、本案非陷害教唆：
(一)按所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院95年臺上字第4034號判決意旨參照）。司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年臺上字第4538號判決意旨參照）。
(二)就本件購毒過程之聯繫及查獲情形，業據證人「阿陳」於原審到庭證稱：「曾經在網路上聽聞其他人聊到施用毒品或販售毒品之事情，聽到上開訊息時會先參與討論，看情況再去檢舉。決定要去檢舉時會直接打給認識的員警，本件是打電話給蕭興龍警員。在此案之前，就有配合警方查獲案件約
二、三十次」、「警察平常沒有要求我主動出擊去詢問有無人要販賣毒品，是等到有人去提到要販賣毒品，我被動知道訊息後再告訴警察。」「如果懷疑跟我通話之人有毒品，不會要一直跟他買。…遇到對方說算了，員警不會告訴我其他促成的方式，例如要求我再去向對方要求，因為沒有必要。」「警察沒有請我在網路上儘量以各種方式詐騙他人、引誘他人賣毒品。…只有在網路上回答的，我不會再問，如果有特別強調他本身就有在出貨，而不是單純施用毒品的人，他又有留下電話，我會以電話聯絡。」「我是在98年3月9日當天在080聊天室認識鄒惠珍，我忘記時間了，距離她被抓到的時間約二、三個禮拜。是大家一起聊時，我就與鄒惠珍聊起毒品。當時大家都有在網路上討論玩K的事情，鄒惠珍可能是要將電話留給網路上其他的人，但流到我這裡，後來鄒惠珍斷訊，我就撥打她留下的電話給她，直接詢問她是否有販賣愷他命。與鄒惠珍剛開始是打電話聊天，之後我詢問她，她表示有衣服、褲子，她說她拿得到。衣服是搖頭丸，褲子是愷他命。她說她朋友有，詢問我要不要。我從頭到尾只聯絡鄒惠珍，是她介紹的。她主動說有1公斤愷他命，詢問我是否要買。」「第一次打電話給鄒惠珍時就有提到毒品的事情，她表示她朋友那邊有。我打電話給她隔不到一天，她就主動打電話給我表示她朋友那邊有，說是有搖頭丸、愷他命，我忘記說要多少，我是要她送過來中壢，但她說不送，故之後就沒有下文了。之後被查獲前一、兩天鄒惠珍主動打電話給我，她說有1公斤，售價是28萬5,000元，詢問我要不要拿。我詢問她是否真的有，她要我不要管這麼多，她朋友有辦法會給我。我就打電話跟蕭興龍警員說此事，說真的有人要販賣我1公斤愷他命，蕭興龍警員說如果賣方真的有出來，再與蕭興龍警員聯絡，蕭興龍警員也半信半疑。…是等到確定鄒惠珍真的出發，上高速公路，我才與蕭興龍警員聯絡交易地點，再行佈署。」「查獲當日之交易地點是我決定，時間是鄒惠珍說她朋友來載她之後，她再打電話給我的。是到被查獲的當日早上11、12時來電，一開始是說下午5、6時，之後約隔了一、二個小時後她又打電話告訴我她的朋友在台中，時間要改晚一點，好像改為晚上10時以前，後來一直有與我聯絡，然後我有跟蕭興龍警員以電話聯絡，聯絡很多通，蕭興龍警員跟我說這八成是詐騙的，應該不會來，之後鄒惠珍他們二人真的跑到大溪員林路上的麥當勞，在該處他們打電話告訴我他們人在那邊，時間我不太記得。被告被查獲當時我站在對面的麥當勞看。」「他們到時打我的手機，我沒有接，且麥當勞對面只有一台車，我就跟蕭興龍警員說可能是那台車，警員就去查緝，該車倒退就撞到偵防車。」（見原審卷三第18頁至第26頁）。核與證人即本案查獲員警蕭興龍到庭證稱：「秘密證人阿陳之前提供檢舉的毒品販賣訊息至少十次以上，包括此次。他都會上網與網友認識，他說有一些人要販賣毒品，問我是否要抓，說如果我們有需要的話，再請他幫忙。…他有約人出來，就會通知我們，每一次查緝情形都是如本件情形。阿陳提供情資的毒品案件超過十件，這些案件中沒有申請檢舉獎金，也沒有告訴過我如果有申報獎金他希望能夠領到」「本件也是證人阿陳得知有人要販賣毒品之訊息而告知我，請我處理查獲。在本件證人阿陳告訴我被告二人販賣毒品之訊息前，我不知道此事。」「沒有阿陳回報過本件在網路上與其聯絡之人有表示不願意賣愷他命，而仍要阿陳繼續與其聯絡要購買之情形」「98年3月31日當日下午，阿陳告訴我有人要販賣愷他命1公斤，問我要不要抓，我說好。我記得他說要賣28萬元，是在我們決定要抓被告時阿陳告訴我們的，阿陳說是被告二人跟他說的。」「我記得我們是兩台偵防車，我與阿陳還有一位同事在麥當勞裡面，由阿陳先與對方以電話聯絡，聯絡後就告訴我們麥當勞對面的那台車就是了。」等語相符（見原審卷三第10頁至第17頁）。被告鄒惠珍亦自承：「我與證人（阿陳）是於98年3月9日認識的，之後他打電話詢問我是否有找到人可以賣毒品，他都是打我的0000-000000號電話要我找人賣他毒品，我是直到98年3月27日才認識楊竣宇，98年3月29日楊竣宇問我幫他找毒品的買主，剛好阿陳又打電話來，我才想到就讓楊竣宇賣給阿陳。」等語明確（見原審卷三第26頁至第29頁）。
(三)互核上開證人之證述及被告鄒惠珍自承之內容，可知本件被告鄒惠珍早在與檢舉人「阿陳」相識之初，即曾於檢舉人「阿陳」聊天時探詢是否有愷他命出售時，主動表示有搖頭丸、愷他命之貨源，但首次就送貨地點無法達成合意。嗣被告鄒惠珍於結識被告楊竣宇，得悉楊竣宇有高達1公斤之愷他命欲出售之後，旋即於電話中向「阿陳」表示有愷他命可以出售，證人「阿陳」即向被告鄒惠珍佯稱欲購買愷他命，被告鄒惠珍果亦出於販賣愷他命之犯意，並著手於販賣愷他命，而搭乘被告楊竣宇所駕駛之車牌號碼0000000號租用小客車，一同持愷他命送至桃園縣○○鎮○○路○段○○○號對面，欲交付毒品、收取價金，惟因「阿陳」實無購買愷他命之意，向警員蕭興龍舉發上情，嗣為埋伏在現場之警員當場查獲，因而查悉楊竣宇、鄒惠珍上揭販賣愷他命之犯行，依上開情節以觀，被告鄒惠珍原已具有販賣愷他命之犯意，並已實行販賣愷他命之犯罪行為，至被告鄒惠珍縱與「阿陳」相識在先、與楊竣宇相識在後，暨卷附通聯紀錄顯示於查獲當日以前被告鄒惠珍與證人「阿陳」、證人「阿陳」與蕭興龍間曾有電話往來，亦不足以證明被告鄒惠珍之犯意係由「阿陳」或蕭興龍引誘、創造，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。故警員利用檢舉人與被告鄒惠珍交易毒品機會緝獲被告鄒惠珍，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，是本案取得被告鄒惠珍自白，有證據能力，被告鄒惠珍及其辯護人於本院辯稱本案屬「陷害教唆」，無證據能力，並不可採。
三、扣案證物愷他命有證據能力：
(一)按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有下列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條、第130條分別定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索。
(二)證人即查獲員警蕭興龍到庭證稱：「98年3月31日下午證人『阿陳』告知我有人販賣愷他命1公斤，我是先聯絡我們小隊長，因為數量算蠻大的，要配合兩個小隊一起去抓，我們開兩台偵防車，五、六個人一起去。根據之前與『阿陳』的合作經驗每一次都有查獲，就已經有相當理由認為本件被告確實有攜帶毒品愷他命1公斤至約定地點販售之情事。…到現場後我與『阿陳』還有一位同事在麥當勞裡面，由『阿陳』先與對方以電話聯絡，聯絡後就告訴我們麥當勞對面的那台車就是了。我們就用電話聯絡小隊長指明該台車子，當時只有那台車子，兩台偵防車靠近，前後包夾該車，他們的車子就倒退撞我們的偵防車，偵防車有些毀損，我們同事就下車掏槍表明身分，並開車門將駕駛拉出車外。…將被告帶下車時，我看前面駕駛座旁就有毒品，是用透明袋子包裝的。故更確信情資正確而搜索其車輛。查獲之愷他命有一小包是在車內的音響下方的格子查獲的，明顯就可以看見，其他都是在後車廂放備胎的地方，中間有用個板子蓋起來。…本件本來就是在監控毒品交易的情形，也知道前來者是要販賣毒品之人，我判斷車內應該是有毒品，因而上前查緝被告，基於所承辦至少超過十件的經驗，被告至少是持有毒品的現行犯，加上被告還駕車倒退衝撞警車，也可能為妨害公務的現行犯。一般在查緝毒品時，槍、毒是連在一起的，故查獲毒品，也會懷疑後車廂裡面是否有槍械。依我的認知，當日執行的是附帶搜索，搜索扣押筆錄習慣是記載同意搜索」等語明確（見原審卷三第10頁至第17頁）。
(三)本件係司法警察蕭興龍接獲祕密證人「阿陳」之線報指稱經電話聯繫被告至查獲地點販賣毒品，而至查獲地點埋伏，進而查獲被告，而祕密證人「阿陳」曾多次提供線報進而查獲毒品交易，且訊據被告鄒惠珍亦稱係與其在網路聊天室認識網友「阿陳」，以其之0000000000號行動電話聯絡，表示該批愷他命售價為28萬5千元，並與「阿陳」相約交付愷他命之時間地點後，鄒惠珍再以0000000000號之行動電話，與楊竣宇之0000000000、0000000000號行動電話加以聯絡，並約定交付時間、地點等語。足證證人蕭興龍係因祕密證人「阿陳」曾多次提供線報進而查獲毒品交易之經驗，及祕密證人「阿陳」之線報指稱約他人至該處交易毒品，經埋伏而發現被告二人駕車至該處交易毒品，被告等已持有毒品待買主到來交易，而顯已符販賣毒品之現行犯，警員乃以現行犯為由予以逮捕，進而得執行刑事訴訟法第130條之附帶搜索，而搜索被告二人之身體、使用之交通工具等其得「立即控制」之範圍及處所。
(四)綜上所述，本件搜索車牌號碼0000000號車輛，雖無法官核發之搜索票，惟因符合刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」，屬合法之無票搜索，而於上開車輛發現之扣案第三級毒品，自具證據能力，得為論罪科刑之依據。
四、另本院以下所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是認均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告鄒惠珍矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：本案係屬陷害教唆、證人「阿陳」並無購買毒品之真意，被告鄒惠珍並無營利之意圖，被告鄒惠珍應不負販賣毒品罪責云云。
二、經查：楊竣宇於98年3 月間，基於營利之意圖，在新竹市月亮舞廳內，自姓名年籍不詳之成年藥頭處，以22萬元之價格購入愷他命伺機販賣牟利。嗣鄒惠珍於98年3月底某日，與在網路聊天室認識之網友「阿陳」以其所有之0000000000號行動電話聯絡，聊及毒品事宜，鄒惠珍以0000000000號行動電話，與楊竣宇之0000000000、0000000000號行動電話加以聯絡，鄒惠珍再與「阿陳」聯絡，表示該批愷他命售價為28萬5千元，並與「阿陳」約定交易愷他命之時間地點，惟「阿陳」實際上並無購買愷他命之真意，遂報警告知上情，98年3月31日20時53分許，楊竣宇攜帶愷他命以租用之車牌號碼0000000號小客車，搭載鄒惠珍至桃園縣○○鎮○○路○段○○○號對面欲出售愷他命時，為埋伏員警當場查獲，並在車牌號碼0000000號租用小客車車內駕駛座旁查獲愷他命1包，於後車廂中查獲愷他命10包，共計11包含包裝袋毛重約1007.89公克，驗前總純質淨重約975.69公克，嗣鑑定採樣
0.09公克用罊之愷他命、搭配門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡）等情，業據被告楊竣宇、鄒惠珍坦承不諱。核與證人蕭興龍、「阿陳」證述情節相符，此外並有桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見98年度偵字第7505號卷第20頁至第24頁、第25頁至第32頁）、查獲現場及扣案物品之照片（見98年度偵字第7505號卷第37頁至第47頁）、98年4月1日桃警鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表（見98年度偵字第7505號卷第68頁、第69頁）、行動電話之使用者基本資料、通聯紀錄（見98年度偵字第7505號卷第72頁至第76頁、第94頁至第107頁；原審卷一第32頁至第154頁、第156頁至第213頁、第215頁至第257頁、第259頁至第310頁、原審卷二全卷）、鄒惠珍所持用門號00 00000000號行動電話顯示「小偉」（即楊竣宇）行動電話號碼之照片（見98年度偵字第7505號卷第93頁、第114頁）附卷可稽。另有查獲之白色晶體11包、搭配門號0000000000、0000 000000號行動電話各1支（均含SIM卡）扣案可佐。又扣案之白色晶體11包經送鑑定結果，毛重1007.89公克，採樣0.09公克，均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）成分，純度約98％，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約975.69公克，有內政部警政署刑事警察局98年4月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見98年度偵字第7505號卷第119頁）。
三、按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。被告鄒惠珍及其辯護人以本案屬「陷害教唆」云云，並不可採，業據析論如前（詳上壹、四所述）。本案之「阿陳」固無購買愷他命之真意，然揆諸前揭說明，被告鄒惠珍既主觀上原即有販賣愷他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品罪之未遂犯。
四、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告鄒惠珍否認其有營利之意圖，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如前述價格販出，其間可獲得之具體利潤額。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件已判決確定共犯楊竣宇以22萬元販入愷他命，而以28萬5千元出售，有獲利之意圖甚明，而被告鄒惠珍與「阿陳」電話聯絡後，旋即與楊竣宇一同攜帶毛重高達1公斤以上之愷他命前往交易，倘被告鄒惠珍若無與楊竣宇共同營利之意圖，豈有仍為楊竣宇對外聯絡買主之理，甚至其更甘冒高風險、親自與楊竣宇將價值不菲、重量甚鉅之愷他命送至指定地點附近交易，足見被告鄒惠珍共同營利之意圖至為明確。
五、綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不可採信，被告罪證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
參、被告之罪責：
一、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第4條、第17條（至於被告2人持有第三級毒品，於行為時並不構成犯罪，故此部分，基於罪刑法定主義，縱裁判時之法律有處罰明文，亦無比較之必要，先予敘明）業於98年5月20日修正公布，並已生效施行。
(二)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之法定罰金刑部分，從得併科5百萬元以下罰金，修正提高為得併科7百萬元以下罰金，以修正前之規定對被告有利。惟同條例第17條之規定併已修正，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第
4 項，第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」，可知修正前供出毒品來源，因而破獲者，可以適用減刑之罪為「毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項，第10條或第11條第1項、第2項之罪」，修正後擴大為「毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪」，並增列「查獲其他共犯」，亦有該條減刑之適用；又修正前該條減刑規定為「得減輕其刑」，修正後該條第1項規定為「減輕或免除其刑」，另修正後增列第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」之規定，經綜合比較上開新舊法之結果，以適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告有利。依罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項但書之規定，上開修正部分自應整體適用裁判時即修正後之規定。
二、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品。證人「阿陳」並無購買愷他命之真意，司法警察亦於現場埋伏，伺機逮捕，事實上其不能真正完成買賣毒品之行為。核被告鄒惠珍所為，係犯修正後裁判時毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告鄒惠珍與楊竣宇就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
三、修正後裁判時毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及其自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均有自白，即應依該規定減輕其刑。所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不失為自白（最高法院101年度台上字第245號、101年度台上字第3292、32 95號判決意旨參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決參照）。被告鄒惠珍於偵查中及原審審理時均自白犯罪事實（見98年度偵字第7505號卷第15頁至第18頁、第55頁至第58頁、第87頁至第89頁；98年度聲羈字第221號卷第8頁至第11頁，原審一第10頁至第11頁），後就本案在法律上是否應評價、是否屬於陷害教唆等情有所爭執，揆諸前揭說明，仍與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑條件相符，爰依該規定各減輕其刑，並遞減之。
四、刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（98年度台上字第5454號判決參照）。另按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭減輕其刑之事由，且本件欲交付賣出之毒品數量甚鉅，尚無宣告法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，即無再適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。被告鄒惠珍之辯護人雖為被告請求適用刑法第59條酌減其刑，自無理由。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款等規定，審酌被告人正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，所販賣之愷他命數量甚鉅，一旦流出危害國民身心健康及社會風氣當至為嚴重，並斟酌犯後坦承客觀犯罪事實之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資懲儆。又說明按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，係屬違禁物。扣案之第三級毒品愷他命11小包（驗餘毛重1007.8公克），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另盛裝上開第三級毒品愷他命之塑膠袋，雖經鑑定機關分別秤重，然以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。至於鑑驗用罄之第三級毒品愷他命0.09公克，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。扣案之搭配門號0000000000 號行動電話（含SIM卡）1支，係共犯楊竣宇所有，扣案之搭配門號00000000 00號行動電話（含SIM卡）1支，係被告鄒惠珍所有，且均係渠等供聯絡販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見98年度偵字第7505號卷第17頁、第27頁、第32 頁、第55頁至第57頁、第109頁、原審卷五第16頁、第33頁背面），並有行動電話之使用者基本資料、通聯紀錄附卷可稽，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另行動電話既已扣案，自無全部或一部不能沒收之情，無庸為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知。未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係共犯楊竣宇所有用以接聽聯繫販賣第三級毒品使用之物，亦據楊竣宇、鄒惠珍供承在卷（見98年度偵字第7505號卷第55頁、第110頁），並有鄒惠珍所持用門號0000000000號行動電話顯示「小偉」行動電話號碼之照片（見98年度偵字第7505號卷第93頁、第114頁）附卷可稽，併依毒品危害防制條例第19 條第1項規定諭知沒收，因係屬特定之物，而無諭知連帶沒收之必要，惟仍應諭知如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
二、原審判決另說明被告鄒惠珍另被訴販入毒品不另為無罪之諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告鄒惠珍於98年3 月初某日，在新竹晚風聊天室認識楊竣宇後，即與楊竣宇基於販賣毒品之共同犯意，於98年3 月前某日，推由楊竣宇在新竹市月亮舞廳內，自姓名年籍不詳之藥頭處，以22萬元之價格，購入愷他命，因認被告鄒惠珍此部分販入毒品之行為，涉有共犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例意旨參照）。
(三)被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度臺上字第1041號判決意旨參照）。苟無法證明被告自白係與事實相符，該自白根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年臺上字第809號判例意旨參照）。又縱使被告所自白之內容始終一致，因仍屬其自白之範疇，究非被告自白以外之其他必要證據（最高法院98年度臺上字第7914號判決意旨參照）。再被告自白出於任意性，與其自白需補強證據擔保其真實性，二者本屬兩事，僅證明被告之自白係出於任意性，非即足以證明該自白事實之真實性。蓋若僅證明被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得，仍屬於自白之範疇；而補強證據則重其自白之真實性，必足以證明自白之犯罪確非虛構，擔保其與事實相符，方能符合發現實質真實之立法意旨，二者係證據能力與證明力之別，不容混淆。故僅足以證明被告自白之任意性，而查無其他補強證據足以證明其自白真實性時，該自白仍不得遽採為有罪判決之基礎。
(四)公訴意旨認被告鄒惠珍涉有此部分犯行，係以被告鄒惠珍、楊竣宇之供述、證人蕭興龍、「阿陳」之證述、0000000000、0000000000、0000000000號使用者暨行動電話通聯紀錄、鄒惠珍0000000000號行動電話翻拍「小偉」行動電話照片、查獲現場照片、搜索扣押筆錄暨扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局鑑定書等，為其論據。
(五)訊據被告鄒惠珍堅決否認上開犯行，辯稱：在98年3月27日才認識楊竣宇，98年3月29日楊竣宇請我幫忙找毒品的買主，剛好「阿陳」又打電話來，才想到就讓楊竣宇賣給「阿陳」等語。且共犯楊竣宇亦於原審審理期日以證人身分具結證稱：「本案的毒品是我自己跟藥頭購買，也是我一人出資、自己與藥頭聯絡的。鄒惠珍沒有跟我一起去向藥頭拿愷他命，是我跟藥頭聯絡好，確定買入後，我才跟鄒惠珍聯絡的。」（見原審卷三第274頁正背面）。且公訴人所舉之其餘各項證據，均僅足證明被告鄒惠珍上開經有罪判決之犯行，尚無法證明被告鄒惠珍就此販入部分亦與楊竣宇有犯意聯絡及行為分擔。至被告雖於原審於98年5月22日訊問時一度坦承此部分犯罪事實（見原審卷一第10頁背面），然嗣後亦已否認此部分犯行，渠供述前後已有不一，自白自非毫無瑕疵可指。且查無適合之補強證據足以證明被告鄒惠珍上開有瑕疵之自白係與事實相符，是檢察官所舉證據及依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告鄒惠珍確有公訴意旨所指此部分之犯行，惟因此部分與前揭對其論罪科刑有罪部分，為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、綜上所述，原審判決認事用法均無不合，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶中 華 民 國 102 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。