臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第514號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 葉佐廷選任辯護人 毛仁全律師上列上訴人因被告妨害公務案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第469 號，中華民國102 年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第23797 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告葉佐廷明知其所有坐落於桃園縣平鎮市○○路○○○段○○○○○地號土地、門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○○○段○○○○號旁巷道，業經臺北高等行政法院九十七年訴字第二三六四號判決認定係供公眾通行、具有公用地役關係之現有巷道（下稱本案既成巷道），並於民國九十八年九月十日經最高行政法院以九十八年度裁字第二一七三號裁定駁回上訴確定在案，已屬桃園縣平鎮市公所公務員職務上掌管之物品，亦明知平鎮市公所於九十九年三月六日出資在本案既成巷道鋪設柏油瀝青路面，竟基於毀損公務員職務上掌管物品之犯意，於九十九年八月十五日，僱請不知情之工人損壞本案既成巷道上之柏油瀝青路面致令不堪用，因認被告涉有刑法第一百三十八條毀損公務員職務上掌管之物品罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。
三、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、被告及選任辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
四、實體方面：㈠公訴人認被告葉佐廷涉有上開妨害公務犯行，無非係以被告
供述、證人黃木源證述以及臺灣高等行政法院九十七年度訴字第二三六四號判決、最高行政法院九十八年度裁字第二一七三號裁定、桃園縣平鎮市公所一００年十一月二十九日平市工字第○○○○○○○○○○號函暨函覆資料、一００年十二月二十一日平市工字第○○○○○○○○○○號函暨函覆資料、一０一年四月三日平市工字第一０一００二六九三號函暨函覆資料各一份及現場照片十九張附卷可稽，為其主要論罪依據。
㈡訊據被告堅決否認有上開毀損公務員職務上掌管之物品犯行
，辯稱：我從來沒有同意公所幫我鋪設柏油，土地是我買的，對方要強行鋪設要徵收才對，八十四年我買的時候土地根本沒有路，只有隔壁土地上有田埂道，我跟公所要十年的養護紀錄，及我的地主同意書，但都沒有，他們說年代久遠，說的很含糊，要我的土地又不辦徵收，公所不該這樣強行鋪路，我每次去問他們，他們都說是善心人士等語。
㈢經查：
⒈被告所有之上開土地部分因有供公眾通行之事實，經桃園
縣政府認定符合桃園縣政府建築管理自治條例第四條第一款現有巷道規定（供公眾通行，具有公用地役權關係之巷道），經被告提起訴願以及行政訴訟後，業據臺北高等行政法院以九十七年度訴字第二三六四號判決駁回，以及最高行政法院以九十八年度裁字第二一七三號裁定駁回確定在案，係屬既成巷道等情，有桃園縣平鎮市公所一００年十一月二十九日平市工字第○○○○○○○○○○號函暨函覆之桃園縣政府九十六年九月二十日都府城字0000000000號函、臺北高等行政法院九十七年度訴字第二三六四號判決、空照圖（偵字第二三七九七號卷第一五頁至第三八頁）、最高行政法院九十八年度裁字第二一七三號裁定（他字第五０一五號卷第三七頁至第三九頁）各一份在卷可稽。
⒉桃園縣平鎮市公所於九十九年三月六日有在本案既成巷道
上鋪設柏油一節，業經證人黃木源、林炯國即桃園縣平鎮市公所工務課技士分別於偵查中及原審審理時證述在卷（偵字第二三七九七號卷第八四頁；原審訴字卷第八七頁反面至第八八頁），且有桃園縣平鎮市公所一００年十二月二十一日平市工字第○○○○○○○○○○號函暨函覆之機動維修工程紀錄各一份及照片四張附卷可稽（偵字第二三七九七號卷第四一頁至第四五頁）。而被告有於九十九年八月十五日僱工以怪手刨除桃園縣平鎮市公所於九十九年三月六日在本案既成巷道上所鋪設之柏油瀝青路面，致本案既成巷道上所鋪設之柏油瀝青路面因而毀損喪失效用等情，固據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（偵查卷第五五頁；原審審訴卷第一八頁反面；原審訴字卷第一三０頁反面），並經證人黃木源於偵查及原審審理時（偵字第二三七九七號卷第四七頁至第四八頁、第五三頁至第五六頁）、證人林炯國於警詢及原審審理時（他字第五０一五號卷第九頁至第一三頁；原審訴字卷第八七頁至第八八頁）、證人徐朝崇即桃園縣平鎮市公所工務課課長於原審審理時（原審訴字卷第八八頁反面至第八九頁）、證人鍾明昌即本案既成巷道上方軒泰食品公司總經理於警詢及原審審理時證述在卷（他字第五０一五號卷第二八頁至第三０頁；原審訴字卷第九五頁反面、第九六頁反面）、證人黃國華即本案告發人於原審審理時（原審訴字卷第九七頁、第九八頁）；劉邦悌於原審審理時（原審訴字卷第八七頁反面至第八八頁正反面、第九六頁反面、第九七頁反面、第九八頁反面）分別證述在卷，且有桃園縣平鎮市公所一０一年九月二十三日平市工字第○○○○○○○○○○號函、一００年八月三十一日平市工字第一００００二九七八二號函、一００年八月二十三日平市工字第一００００二九七八二號函、一００年八月十日平市工字第一０００三二０二七五號函暨函覆會勘紀錄、派工單各一份及現場照片三張（偵字第二三七九七號卷第六五頁、第六六頁、第六八頁至第七二頁）附卷足憑，此部分之事實，雖堪認定。
㈣然刑法第一百三十八條妨害職務上掌管之文書物品罪之立法
意旨，主要是確保公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，得以不受人為外力干預，發揮其正常使用之效能，並進而彰顯公務員依法執行職務、伸張公權力之執法尊嚴。該條所謂公務員職務上掌管之物品，以該物品由公務員本於職務上之關係所掌管者為已足，與物品之所有權無涉（此有最高法院五十四年台上字第四七七號判例意旨可參）。且應以該物品係由公務員本於職務上之關係所掌管者為其要件，政府機關種植道路中央之樹木及綠地，乃政府機關美化市容之設施之一，與該機關公務之執行無關，即非屬公務員本於職務上關係所掌管之物品，毀損該物，祗應構成刑法第三百五十四條之一般毀損罪（此亦有司法院（七四）廳刑一字第四五二號函足參）。職是，刑法第一百三十八條所謂公務員職務上所掌管之物品，乃指公務員於其法定職務範圍內，因執行職務所掌管與該職務有直接關係，並輔助其執行職務之物品而言，倘該物品係行政主體直接提供公共通常使用之公物，即應屬公共用物，而與公務員執行公務之行政用物有別。再行政主體關於供公眾使用之公共用物，有管理及維護之義務，負責管理之公務員則應盡其善良管理人之義務，使該公物發揮通常之效用，則該公物乃公務員應管理之客體，尚非屬輔助其執行職務之公務用物甚明。準此，堪認桃園縣平鎮市公所在本案既成巷道上所鋪設之柏油瀝青路面，係屬公共用物，而非公務員職務上掌管之物品無疑。是以，被告縱有毀損本案既有巷道上由桃園縣平鎮市公所所鋪設之柏油瀝青路面之事實，然揆諸上揭說明，本案既成巷道上鎖鋪設之柏油瀝青路面，既屬公共用物，而非公務員職務上掌管之物品，則被告上開毀損行為，要無構成刑法第一百三十八條毀損公務員職務上掌管物品罪之餘地，自無從對被告以刑法第一百三十八條之罪相繩。
㈤次按告訴乃論之罪，如被害人為機關時，應由該機關有監督
權之長官代表告訴，始為合法（此有最高法院六十七年台上字第四二五七號判例意旨及八十二年度台非字第二三一號判決意旨可參）。而刑法第三百五十四條毀損罪係屬告訴乃論之罪，同法第三百五十七條定有明文。本件被告上開毀損行為，不構成刑法第一百三十八條妨害職務上掌管之文書物品罪，已如前述。惟縱認被告上開行為，成立刑法第三百五十四條之毀損罪，然揆諸前揭判例及判決意旨，本案既成路道上所鋪設之柏油瀝青路面，既係桃園縣平鎮市公所鋪設，則被告毀損本案既成路道上所鋪設之柏油瀝青路面之被害人，自係機關亦即桃園縣平鎮市公所，應由該機關有監督權之長官代表告訴，始為合法。雖在被告上開毀損行為後，桃園縣平鎮市00000000於00000000000000道路000000000000號卷第一二頁）。然遍閱全案卷宗，除桃園縣平鎮市公所技士林炯國上開警詢陳述外，本案未經該機關有監督權之長官代表告訴，亦無經該機關有監督權之長官以書面授權委任林炯國或其他人代表提出告訴。是以，本案顯然欠缺告訴要件，自屬未經桃園縣平鎮市公所就被告上開毀損行為提出告訴，本院依法即無從審究被告有無涉犯刑法第三百五十四條毀損罪。
㈥此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴人所指上
開刑法第一百三十八條妨害職務上掌管之文書物品犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法應為無罪判決之諭知。
㈦從而，原審經審理後，認被告被訴上開妨害職務上掌管之文
書物品犯行，要屬不能證明，而為被告無罪之諭知，認事用法，核無不合。況法律適用、證據取捨、證據證明力判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。檢察官上訴意旨提出無任何拘束力之臺灣新北地方法院九十七年度簡字第五四二七號刑事簡易判決、九十九年度簡字第六三七一號刑事簡易判決、臺灣士林地方法院一００年度審簡字第一一三０號刑事簡易判決為據云云，提起本件上訴，指摘原審適用法律不當，要求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 呂懿庭中 華 民 國 102 年 4 月 25 日