臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第680號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人 鄭宏揚即 被 告
林金燕林秀珠上三人共同選任辯護人 許麗美律師上列上訴人等因被告等妨害投票案件，不服臺灣新竹地方法院101年度選訴字第4號，中華民國102年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度選偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元，褫奪公權壹年。
乙○○共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元，褫奪公權壹年。
甲○○共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元，褫奪公權壹年。
事 實
一、緣鄭宏釗（所涉妨害投票犯行經臺灣新竹地方法院100年度選訴字第9號判決判處有期徒刑一年，上訴後，由本院以101年度上訴字第1795號判決駁回上訴在案）為參選民國99年6月12日舉行之99年鄉鎮市民代表選舉之新竹縣湖口鄉第四選舉區鄉民代表，遂於98年10月29日遷移戶籍至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號（該址分設二戶，各由鄭宏釗之伯母乙○○、鄭宏釗之堂兄即乙○○之子丙○○擔任戶長，鄭宏釗乃遷籍至乙○○戶內），詎鄭宏釗明知鄉民代表選舉為小區域選舉，以虛偽遷徙戶籍方式增加選舉權人，即足以影響選舉結果，且知悉公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，在各該選舉區繼續居住四個月以上者，方取得各該選舉區之選舉人資格，為求順利當選，竟與亦明知上情之乙○○、丙○○、設籍新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○ 號擔任戶長之鄭宏釗同學溫勝雄之配偶甲○○，及游美婷（鄭宏釗之配偶）、鄭得貴（鄭宏釗之父）、黃英妹（鄭宏釗之母）、鄭宏鋕（鄭宏釗之弟）、鄭宏順（鄭宏釗之兄）、黃曼玲（鄭宏順之配偶，即鄭宏釗之兄嫂）、鄭瑞均（鄭宏順、黃曼玲之子，即鄭宏釗之姪子）、鄭宏湧（鄭宏釗之弟）、王美鈴（鄭宏湧之配偶，即鄭宏釗之弟媳）、鄭秀玟（鄭宏釗之妹）、張添榮（鄭秀玟之配偶，即鄭宏釗之妹夫）、游兆海（鄭宏釗配偶游美婷之弟）、秦依琦（游兆海之配偶）、游舒茵（游美婷之妹）、吳宗祐（游舒茵之子）、游兆潭（游美婷之兄）、游兆豐（游美婷之弟）、徐烘堃（鄭宏釗之表兄）等人（下稱游美婷等十八人，游美婷等十八人所涉妨害投票犯行，經臺灣新竹地方法院100年度選訴字第9號判決各判處有期徒刑六月，嗣游美婷等十八人均提起上訴，經本院以101年度上訴字第1795號判決駁回上訴在案），共同基於意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由設籍新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號擔任其中一戶長之乙○○同意鄭得貴、游美婷、黃英妹、鄭秀玟、張添榮等五人（下稱鄭得貴等五人）虛偽遷徙戶籍至該址；設籍新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號擔任另一戶長之丙○○同意鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏湧、王美鈴等六人（下稱鄭宏鋕等六人）虛偽遷徙戶籍至該址；設籍新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號擔任戶長之甲○○同意游兆海、秦依琦、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、徐烘堃等七人（下稱游兆海等七人）虛偽遷徙戶籍至該址後，再推由游美婷等十八人於附表編號一至十八所示之時間，以如附表編號一至十八所示方式，親自或互為委託至新竹縣湖口鄉戶政事務所，將其等如附表編號一至十八所示之原戶籍地址改遷入如附表編號一至十八所示之遷入戶籍地址內，以此方式由游美婷等十八人取得上開選舉之選舉權人資格，並經戶政機關將游美婷等十八人列入選舉人名冊，嗣游美婷等十八人即於99年6月12日投票日，均前往投票所領取選票及投票，共同使上開鄉民代表選舉之投票發生不正確之結果，鄭宏釗並因此順利當選新竹縣湖口鄉鄉民代表。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據，除上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○及其等選任辯護人否認本案警員許智倢所提出之戶口訪查錄音紀錄光碟暨譯文有證據能力外（查錄音紀錄光碟部分應有證據能力，理由詳述如下），檢察官、被告等暨其等選任辯護人於原審、本院時均未聲明異議，審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況。另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形。且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經於審判程序依法進行調查，並予以當事人及辯護人辯論，被告等之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。次按「刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此證據排除原則之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（97年度台上字第560號判決參照）。」、「刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。（92年度台上字第2677號判決）」且「金融機構為防制犯罪，裝置錄影機以監視自動付款機使用情形，其錄影帶所錄取之畫面，全憑機械力拍攝，未經人為操作，未伴有人之主觀意見在內，自有證據能力（80年台上字第4672號判例）。」查本案警員許智倢所提出之戶口訪查錄音紀錄光碟暨譯文部分，依據警察勤務條例第11條第1款：「警察勤務方式如下：一、勤區查察：於警勤區內，由警勤區員警執行之，以家戶訪查方式，擔任犯罪預防、為民服務及社會治安調查等任務；其家戶訪查辦法，由內政部定之。」規定，戶口查訪為勤區警察之職權。而紀錄警察戶口查訪之方式，包括文字與錄音，警察以錄音方式錄下戶口查訪過程之對話，係依據法令執行公務，此種使用數位電磁紀錄錄音方式所製作公文書，尚難指為違法錄音，且無需與警察對話者之同意，如解釋為警察依據法令執行職務依據錄音或筆錄方式作成法定文書，需要與之對話之當事人同意，或行政與警察機關為交通安全在各路口廣設數位監視錄影，各超商、大賣場銀行提款機設置錄影等，是否均需要得到被錄影者之同意，甚而司法機關之檢察署、法院，在進行偵查、審判程序之錄音或錄影等，是否仍需當事人同意，是否適法與得當即非無疑。被告等與其辯護人主張本件警員許智倢所提出之戶口訪查錄音紀錄光碟暨譯文無證據能力，其中關於譯文部分之主張，因該譯文確實係被告以外之人於審判外之書面陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項規定屬於傳聞證據，除法律有規定外，不得作為證據以外。然該數位錄音為電磁紀錄，係紀錄警察依據法令執法過程之電磁紀錄文書，依據80年台上字第4672號判例見解與刑事訴訟法第100條之1第2項：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」規定之立法本旨，與上開最高法院判決之見解，應認為係有證據能力。則被告與其等選任辯護人關於該譯文部分之主張，固非無據，但關於數位錄音光碟之電磁紀錄部分，所為主張即不足取。而檢察官上訴主張警員許智倢所提出之戶口訪查錄音紀錄光碟有證據能力，原審以錄音未經當事人同意，為審判外之人陳述否定證據能力，適用法律顯有不當，為有理由。再本件依據下述證據，已足堪認定被告等之犯行，關於本件警員許智倢所提出之戶口訪查錄音紀錄光碟部分，原為被告等不利之證據，且被告等與檢察官均陳明無證據尚待調查，即無必要再循刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」規定調查，併此敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○固坦承於上開時地，由設籍新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號戶長之乙○○同意鄭得貴等五人；設籍新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號戶長之丙○○則同意鄭宏鋕等六人；設籍新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號戶長之甲○○同意游兆海等七人，分別遷徙至其等戶籍至各該址之事實，惟均否認妨害投票犯行，丙○○辯稱略以：二叔鄭得貴、二嬸黃英妹跟堂兄弟鄭宏鋕太太生活上有口角，處不來，所以才遷戶口回來，鄭宏順、鄭宏湧是堂兄弟，鄭宏鋕、鄭宏順、鄭宏湧為了照顧鄭得貴、黃英妹以示孝心就遷回來，鄭宏順配偶黃曼玲、鄭宏順兒子鄭瑞均、鄭宏湧配偶王美鈴也一起遷回來，鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏湧、王美鈴等六人於99年間確實都有住在新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，但都是來來去去，因為要照顧老人家云云；乙○○辯稱略以：鄭得貴因為和他媳婦有糾紛，就和黃英妹把戶籍遷到我這裡，游美婷是因為上班方便才遷過來，鄭秀玟、張添榮為什麼遷過來我不知道，游美婷、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮等五人於99年間確實都有住在新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號云云；甲○○辯稱：游兆海、秦依琦、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐是因為要來我們開設的幸德汽車貨運公司工作，以及為了收信方便，徐烘堃則是因為跟老婆有口角，所以都遷戶口來，游兆海、秦依琦、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、徐烘堃當時確實都有住在新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號云云。經查：
㈠、鄭宏釗為參選99年6月12日舉行之99年鄉鎮市民代表選舉之新竹縣湖口鄉第四選舉區鄉民代表，遂於98年10月29日遷移戶籍至分設二戶，各由乙○○、丙○○擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○段○○○號，而如附表編號一至十八所示游美婷（鄭宏釗之配偶）、鄭得貴（共犯鄭宏釗之父）、黃英妹（鄭宏釗之母）、鄭宏鋕（鄭宏釗之弟）、鄭宏順（鄭宏釗之兄）、黃曼玲（鄭宏順之配偶，即鄭宏釗之兄嫂）、鄭瑞均（鄭宏順、黃曼玲之子，即鄭宏釗之姪子）、鄭宏湧（鄭宏釗之弟）、王美鈴（鄭宏湧之配偶，即鄭宏釗之弟媳）、鄭秀玟（鄭宏釗之妹）、張添榮（鄭秀玟之配偶，即鄭宏釗之妹夫）、游兆海（鄭宏釗配偶游美婷之弟）、秦依琦（游兆海之配偶）、游舒茵（游美婷之妹）、吳宗祐（游舒茵之子）、游兆潭（游美婷之兄）、游兆豐（游美婷之弟）、徐烘堃（鄭宏釗之表兄）等十八人，則先後分別於附表編號一至十八所示時間，親自或互為委託向新竹縣湖口鄉戶政事務所，自附表編號一至十八所示原設籍地址，遷入附表編號一至十八所示由乙○○擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號、由鄭弘揚擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號、由甲○○擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號等址，游美婷等十八人因此取得99年鄉鎮市民代表選舉之新竹縣湖口鄉第四選區之選舉人資格，嗣共犯游美婷等十八人均於99年6月12日之99年鄉鎮市民代表選舉投票日前往投票，共犯鄭宏釗並當選99年新竹縣湖口鄉第四選區鄉民代表等情，為鄭弘揚、乙○○、甲○○所不爭執，復據鄭宏釗、游美婷等十八人於警詢、偵查中、原審另案審理時供述在卷，並有選舉人名冊影本（選他字第12號卷第238至242頁）、鄭宏釗之戶籍查詢資料住址變更戶籍登記申請書及附件、游美婷等十八人之戶籍查詢資料、住址變更、遷入戶籍登記申請書及申請附件等文件在卷足資佐證（附於選訴字第9號、選他字第120號、他字第12號卷）。
㈡、次查，游美婷等十八人雖各將戶籍分別遷移至附表編號一至十八所示由乙○○擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號、由鄭弘揚擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號、甲○○擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號等址，然均未實際居住各該戶籍地址等情，此經證人即訪查員警許智倢於原審另案審理時證述：「（當天溫嘉琦向你表示說，住在374號這戶的實際住戶狀況是怎樣？）374號只有她爺爺溫慶樹、姑姑溫美惠、姑丈傅文勇三人居住。（依據鄭尹筑當天表示，275號居住狀況如何？）她那時候說，目前現在只有居住他爺爺鄭滿瀛、奶奶乙○○、父親兼14鄰鄰長丙○○、母親宋聯鄉還有她弟弟鄭瑞豪等五人。（鄭尹筑有沒有表示她自己有沒有住在那邊？）她說她在讀書，所以當時沒有住在那邊。（當天是不是有詢問鄭宏釗還有其他人共十一個人有沒有實際居住在275號？）有，我有問。（她的回答如何？）表示目前設籍在該戶的鄭宏湧、王美鈴等人是她的堂叔、堂嫂，但是未實際居住在該處」等語綦詳（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第15、17頁）；而證人溫嘉綺於原審另案審理時證述：「（妳有曾經看過有別人，妳不認識的人住在裡面嗎？）沒有。（所以374號的房子的每一個房間，除了妳爺爺住的房間以外還有妳姑姑、姑丈有時候會陪妳爺爺在那邊過夜以外的房間，妳沒有看過有其他的人住在這個房子裡面的房間？）是。（除了妳爺爺、姑姑、姑丈過夜的房間以外其他房間都是空的？）是。（妳去妳爺爺家的時候，有沒有見過有工人住在妳爺爺家裡面的房間裡面？）沒有見過。（妳剛才所講，妳去妳爺爺家所看到的現象，是否從妳有印象開始一直到目前為止都是這樣？）是。（就是都是只有妳爺爺一個人住，偶而妳姑姑、姑丈去看妳爺爺，太晚留宿在妳爺爺家，不曾經看到有工人或是其他人住在妳爺爺家？）是」等語甚明（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第35至38頁）。再新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號及374號兩戶，自98年1月至99年11月為止之用水及用電量皆無明顯變化，甚至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號鄭滿瀛（即被告丙○○之父）用戶之99年每2月（按每二月計費一次）用電量均低於98年同期每2月之用電量，另新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號溫慶樹（即被告甲○○之公公）用戶之99年每2月用電量亦大部分低於98年同期每2月之用電量；而新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號鄭滿瀛用戶之99年每2月（按每2月計費1次）用水量亦與98年同期每二月用水量差異不大，且99年總用水量金額尚且低於98年之總用水量金額；至於新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號則無水籍資料乙節，有臺灣電力股份有限公司新竹區營業處以100年9月20日D新竹字第00000000000號函檢附之新竹縣○○鄉○○路○段○○○號及374號自98年1月起至99年12月之用電資料明細表乙紙（蒞字第325號卷第11頁）、臺灣自來水股份有限公司第二區管理處楊梅服務所100年9月16日台水二楊業字第0000000000號函暨檢附之新竹縣○○鄉○○路○段○○○號自98年1月起至100年1月之裝置證明、水費計費詳細資料各乙紙（蒞字第325號卷第12至14頁）可佐，則衡情普通住家只要多一人入住，在水電用量應有明顯增加，尤其新竹縣○○鄉○○路○段○○○號及374號二戶倘各有十一人與七人在同期間遷入，水電用量應有反映，而觀諸新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號、374號於98、99年之用電、用水量竟均無明顯增加，甚且大部分呈現減少情形，顯與額外增加多人同居應有水電使用情況有別，堪認證人許智倢、溫嘉綺證述游美婷等十八人雖均遷籍被告丙○○、乙○○、甲○○前址戶內，惟無人真正居住於新籍等語確為實情。可知游美婷等十八人確將戶籍虛偽遷移至附表編號一至十八所示由乙○○擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號、由鄭弘揚擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號、由甲○○擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號等址之行為。
㈢、關於游美婷、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏湧、王美鈴等十一人遷移戶籍至分設二戶，各由乙○○、丙○○擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號該址方面：鄭得貴、黃英妹於原審另案審理時，雖比附丙○○、乙○○辯詞，供稱係因與媳婦相處問題而遷移戶籍至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，其餘晚輩即游美婷、鄭秀玟、張添榮、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴等人於原審另案審理時亦稱係為照顧鄭得貴、黃英妹表示孝心，始一同遷移戶籍至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號云云（選訴字第9號卷附100年9月14日準備程序筆錄第8至10頁），惟衡情與家庭成員感情不合，充其量以分開居住為已足，至於照顧父母善盡孝道，則祇須實際居於同處即可，與形式上是否遷移戶籍或隨同遷移戶籍顯無關涉。又參照游美婷於偵查中乃供稱鄭宏釗與其遷籍都是為孝順公婆即鄭得貴與黃英妹等語（交查字第221號卷第43頁），然乙○○於原審時稱游美婷是因為上班比較方便才遷籍上址等語（選訴字卷第139頁），游美婷之夫即鄭宏釗於偵查中則稱遷移戶籍是為生意之理由，對其妻游美婷遷移戶籍行為並不知情等語（交查字第221號卷第51頁），三人所述不同；另鄭瑞均於偵查中、原審另案時雖均供稱係因父母即鄭宏順、黃曼玲遷移戶籍，其遂一同遷往等語（交查字第221號卷第31頁、選訴字第9號卷附100年9月14日準備程序筆錄第10頁、101年4月20日審判筆錄第81頁），惟此與丙○○於另案審理時稱鄭瑞均是因為打工地點與新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號較近，所以才遷戶籍，他的理由與他人不同等語亦顯有間（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第104頁），且打工地點與戶籍遷徙間實難認有何緊密聯繫關聯性，是乙○○、丙○○、游美婷等十一人就遷籍理由所述，與事理相違，難信為真。再乙○○於原審另案審理時、原審時、鄭得貴、黃英妹於偵查中，就其等聲稱同居共住新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號該址之家庭成員、該址各房間配置使用人員暨生活作息等節，均表示一無所悉（交查字第221號卷第41頁、選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第91頁、選訴字卷第141至142頁），然乙○○既係久居新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之住戶兼戶長，其與鄭得貴與黃英妹等人復為家庭大家長，渠等聲稱遷籍同住者又係自己兒女媳婦或孫輩等倫理至親，且觀諸乙○○、鄭得貴、黃英妹於原審另案審理、原審時之身心狀況，均屬行動正常、神智清晰，足以自理日常生活事宜，豈有家屬同住一家而對上開各節全然不知或無法為明確陳述之理。再依鄭宏鋕於偵查中稱：該址二樓有三個房間，三樓有三個房間，二樓最前面的房間不知是誰居住等語（交查字第221號卷第24頁），所稱該址二樓房間數目，與丙○○、證人鄭尹筑、鄭秀玟、游美婷等人於偵查中陳述內容不符（交查字第221號卷第24至43頁）；另鄭宏鋕於偵查中所稱同居上址之家庭成員，未含鄭宏湧、王美玲、鄭秀玟、張添榮等人（交查字第221號卷第24頁），而游美婷於偵查中所稱同居上址之家庭成員亦未含鄭秀玟、張添榮等人（交查字第221號卷第43頁），甚至鄭宏鋕、鄭秀玟、游美婷等人於偵查中所稱同居上址之家庭成員，竟均未言及原本即居住上址之丙○○之子鄭瑞豪（交查字第221號卷第24、42、43頁），是游美婷、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏湧、王美鈴等十一人彼此間既為關係密切、甚為熟稔之近親等血親、姻親，若真同住一家，就上情豈有記憶脫漏可能。至於丙○○於原審另案審理時，對於鄭宏釗、游美婷、鄭得貴、黃英妹、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏鋕、鄭宏湧、王美鈴、鄭秀玟、張添榮等人各自居住新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號該址房間樓層、位置等節，所為供述固尚稱鉅細靡遺（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第95、96頁），惟乙○○、鄭得貴、黃英妹、鄭宏鋕、鄭秀玟、游美婷等人對於同住一家之成員生活狀況，或全然不知，或所陳內容互相矛盾，業如前述，丙○○復自承一個星期也只回來上址一、二天等語（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第97頁），乃竟對游美婷等十一人居住情形甚為明瞭，已然可疑，且其於原審另案審理時供稱長期居住上址之子女鄭尹筑及鄭瑞豪係與乙○○同房共住，沒有自己的房間等語（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第96頁），復與證人即其女鄭尹筑於原審另案審理時證述其與鄭瑞豪二人各有自己之房間等語不符（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第56頁）。況依乙○○於原審另案審理時、原審時、丙○○於原審另案審理時、原審時，均自承游美婷、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏鋕、鄭宏湧、王美鈴、鄭秀玟、張添榮等人是來來去去、輪流在新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號該址照顧鄭得貴、黃英妹，沒有在該址吃飯、盥洗，只是晚上過來睡覺，簡單的衣服有帶過來，其他什麼都沒帶等語（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第88頁、第95頁、第97頁、選訴字卷第75頁、第140頁、第144至146頁），則游美婷、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏鋕、鄭宏湧、王美鈴、鄭秀玟、張添榮等人既僅係輪序定期前來照顧共犯鄭得貴、黃英妹，均未在該址飲食、盥洗，復悉無任何私人日常生活物品需置放收納，竟仍各自獲配房間居住，亦與常理相違，可認游美婷等十一人實際並無長居久住新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號該址之情。而鄭得貴、黃英妹之子女即鄭宏釗、鄭秀玟、鄭宏鋕、鄭宏順、鄭宏湧等人均已結婚並育有子女，其中鄭宏釗、游美婷育有二名各為84年、00年出生，案發時尚未成年之子女，鄭秀玟、張添榮育有二名各為92年、00年出生，案發時尚未成年之子女，鄭宏鋕育有二名案發時分別就讀高中三年級、高中二年級之未成年子女，鄭宏順、黃曼玲育有案發時已成年之鄭瑞均及另一名00年出生，案發時尚未成年之子女，鄭宏湧、王美鈴則育有二名各為83年、00年出生，案發時尚未成年之之子女，而其等子女惟獨已成年之鄭瑞均，及鄭秀玟、張添榮二人所育二名甚為年幼之子女有隨同鄭宏順、黃曼玲、鄭秀玟、張添榮等人遷籍，至於鄭宏順、黃曼玲所育另一未成年子女及其餘共犯所育所有未成年子女之戶籍，則悉數續留原籍，此據鄭宏釗、游美婷、鄭秀玟、張添榮、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴等人於偵查中、原審另案審理時陳明（交查字第221號卷第31至36、42、44頁、選訴字第9號卷附101年4月20日審判筆錄第78至82頁），顯係因該等未成年子女當時均尚未滿20歲而無投票權，乃無隨同遷移戶籍之必要。又本案新竹縣湖口鄉第四選舉區鄉民代表選舉於99年6月12日舉行辦訖後，鄭宏湧旋於99年12月間將戶籍自新竹縣○○鄉○○村○段○○○號遷往新竹縣湖口鄉○○村00鄰00000000號，王美鈴亦於99年12月9日將戶籍自新竹縣○○鄉○○村○段○○○號遷往新竹縣湖口鄉○○村00鄰00000000號，游美婷復於99年9月9日將戶籍自新竹縣○○鄉○○村○段○○○號遷往新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○號，鄭秀玟、張添榮則均於99年7月5日將戶籍自新竹縣○○鄉○○村○段○○○號遷往新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○○弄○○號等情，分據鄭宏湧、王美鈴、游美婷、鄭秀玟、張添榮於警詢、偵查中自承在卷（選偵字第96號卷第62、78至79、81、85頁、交查字第221號卷第34至35、第42至44頁），且有游美婷、鄭秀玟、張添榮等人之全戶戶籍資料查詢結果存卷可按（選偵字第96號卷第110至112頁），而鄭宏湧於偵查中稱：再次遷籍的理由是因為太太身體不好，需要靜養，中山路人太多了等語（交查字第221號卷第34頁），顯與其妻王美鈴於原審另案審理時稱：是因為工作原因而再次遷籍等語相左（選訴字第9號卷附100年9月14日準備程序筆錄第10頁）；另游美婷於警詢時稱係為了農保始又再度遷籍（選他字第120號卷第87至第88頁），惟於偵查中改稱係為自用住宅而再度遷籍等語（交查字第221號卷第43頁），前後供述不一；至於鄭秀玟與其夫張添榮於偵查中固供稱：再次遷籍是為了小孩的學區等語（交查字第221號卷第44頁），然此子女就讀學區事由並非本案選舉過後始行發生，鄭秀玟、張添榮在遷籍至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號前顯可充分衡酌思量，乃竟於本案選舉過後始執此理由遷出，適足以證明游美婷等十八人當初顯均無長住久居之意，而僅為支援特定候選人而為本案遷籍之舉。況依丙○○於原審另案審理時稱：鄭秀玟、張添榮夫婦、鄭宏湧、王美鈴夫婦雖已遷出戶籍，但仍有前往上開住址照顧鄭得貴、黃英妹等語（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第98頁），更可見戶籍未隨同父執輩遷移亦能盡奉養之目的，益徵丙○○、乙○○二人所辯，及游美婷、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏湧、王美鈴等十一人所稱游美婷等十一人遷移戶籍地址至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之目的係為照顧與媳婦相處不合之鄭得貴、黃英妹等語，均係不實而不足採信。
㈣、關於游兆海等七人遷移戶籍至甲○○擔任戶長之新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號部分，游兆海、秦依琦、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐等六人於原審另案審理時雖附和甲○○辯詞，均稱係因在甲○○公公溫慶樹開設之幸德汽車貨運公司工作及為了收信方便，始將戶籍遷移至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號云云，徐烘堃亦供稱因與妻子吵架故遷籍上址等語（選訴字第9號卷附100年9月14日準備程序筆錄第8至9頁），惟查游兆海、秦依琦、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐等六人於本案發生當時均未由幸德汽車貨運公司為之投保勞、健保，而係各自在不同單位投保，此據游兆潭、游兆海、游舒茵、吳宗祐於原審另案審理時自承在卷（選訴字第9號卷附101年4月20日審判筆錄第88至93頁），則渠等是否確在99年1、2月間受雇於幸德汽車貨運公司，已非無疑；又信件之送達地址，除行政、司法、兵役等公文書，鮮有依據戶籍地址送達者，尤其是一般私人信件，多依照本人所填通訊地址送達，非公務機關者亦無從於寄件前查詢收件者最新戶籍地址，若為正確收受信件，應針對寄件方所登記留存之收件地址為更改，尚非戶政機關之戶籍登記，否則即使將戶籍遷移，卻未更改寄件方之收件地址，信件反會寄送至遷籍前之舊址，造成無法即時收受之結果，而稽之卷存事證，均查無游兆海、秦依琦、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐等六人有何更改收件地址之積極行為，是其等六人縱有在幸德汽車貨運公司工作，實無因便利收信之故即遷徙戶籍之必要，再參諸游舒茵、吳宗祐之全戶戶籍資料查詢結果（選他字第120號卷第5至6頁），可知游舒茵、吳宗祐於本案發生當時之99年1月29日甫由桃園縣○○○路000巷0號14樓遷籍至前開桃園縣中壢市○○里○鄰○○街○○號該址，乃竟於3日後之99年2月2日再次隨同游兆海、秦依琦、游兆潭、游兆豐等人遷籍至系爭新竹縣○○鄉○○路○段○○○號該址，舉措復屬可議；至於與配偶吵架者至多以暫時離家、分開居住為已足，單純遷徙戶籍顯無法達到雙方冷靜思考之目的。是甲○○所辯游兆海等七人遷徙戶籍係為工作及便利收受信件，或與配偶吵架等節，均與常情事理有違，難認屬實。況甲○○於原審另案審理時已自承：「（這二、三年，二、三樓房間除了溫慶樹、溫美惠偶爾住的房間以外，其他的房間是否都是閒置，還放一些雜物？）就是工人偶爾比較晚會睡那邊。（但是房間平常是閒置的？）對，只有工人偶爾比較晚會睡那邊，但是沒有一些家當，只是單純過夜」等語（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第82至83頁），於本案審理時則供承：「（秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、徐烘堃七人都有在新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號睡覺？）做比較晚就會在該處睡，如果沒有做比較晚就不會在該處睡。（這樣怎麼能算是住在新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號？）在那邊工作，做比較晚就住在那裡，就等於有住在新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號啊。（如果做比較早呢？）有時候就去忙別的事情。（是否還會回去新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號睡？）就是來來去去，有時候即使工作沒有到很晚也會在新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號睡」等語（選訴字卷第150至151頁），則依甲○○所述，游兆海等七人均僅偶爾留宿新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號該址，又如何正確收受信件？亦顯無慎重其事特意遷籍之可能。次查，共秦依琦於偵查中供稱：與夫游兆海是住在三樓前面的房間，三樓後面的房間是游舒茵居住等語（交查字第221號卷第11頁），然游兆海於偵查中乃供稱：與妻秦依琦住在三樓後面的房間，另外一間是游舒茵一個人住在該處等語（交查字第221號卷第12頁），則以游兆海、秦依琦既為夫妻且同住一房，豈有對同住房間位置供述不同之理。另游兆潭於偵查中稱：三樓有三間房間，前面是游舒茵住的，中間房間是秦依琦、游兆海住的，後面房間是誰住的伊不知道等語（交查字第221號卷第13頁），惟此與游兆海、秦依琦、游舒茵、游兆豐等人於偵查中所述該址三樓僅有二間房間等語亦相矛盾（交查字第221號卷第11至12、14至16頁），至於徐烘堃於偵查中除了自己所住房間，就其餘同住上址成員及房間配置等節則概稱全然不知等語（交查字第221號卷第23頁），實均難以憑信。再證人溫嘉琦於原審另案審理時證述：「（除了妳爺爺、姑姑、姑丈過夜的房間以外其他房間都是空的？）是。（姑姑、姑丈如果沒有回去留宿的話住幾樓？）也是二樓，不同的房間。（扣除妳爺爺、姑姑、姑丈的二個房間以外，二樓還有幾個房間？）一個。（三樓的房間幾間？）好像是二個房間而已。（三樓有沒有佛堂？）有。（二個房間、一個佛堂？）是，印象是這樣。（有沒有放置床舖？）那是以前我們還住在那裡的時候擺的床沒有變動過。（二個房間是原來妳們全家住的嗎？）是。（妳確定妳就目前印象所及，到目前為止，二樓、三樓的三個空房間確實沒有人住？）是。（裡面也沒有別人擺一些衣物或是物品？）沒有。（都是空的嗎？）就是之前住在那邊留下來的床舖、傢俱、雜物。（妳的印象是這幾年來印象都是這樣？）是。（到目前都是這樣？）是」等語（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第35、40至42頁），可知新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之房屋，除了證人溫嘉琦之爺爺溫慶樹、姑姑溫美惠及其配偶居住之房間外，其他房間均為閒置，且並未放置任何他人之私人物品，尤足堪認游兆海等七人均未實際居住新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號該址，是被告甲○○所辯，及游兆海等七人所稱或係因工作之故及便利收信，或與配偶吵架，而一同遷移戶籍地址至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號等語，亦顯係合謀串飾之詞，無足可採。
㈤、鄭宏釗於原審另案審理時雖稱：對除己之外其餘共犯遷移戶籍的行為並不知情云云。然丙○○於原審另案審理時稱：「（你剛說你是○○路○段000號戶長，還有誰是○○路○段000號的戶長？）我母親乙○○。（鄭宏釗98年10月29日有將戶口遷到中山路2段275號，是否知道？）我知道。（是遷到何人戶內？）乙○○戶內。（你後來是否知道鄭宏釗為何會遷戶口到○○路○段000號乙○○戶內？）鄭宏釗說想選民意代表。（所以鄭宏釗後來參選○○路○段000號所轄的新竹縣湖口鄉第四選區鄉民代表？）對。（除鄭宏釗外，其他人也都遷到○○路○段000號戶內，你全都知道她們遷戶籍的事情？）遷到我戶內的我知道，因為我要拿戶口名簿給他們；不是遷到我戶口內的部分我也是知道，因為我母親有跟我說」等語（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第99至100頁），可知鄭宏釗係為參選本案新竹縣湖口鄉第四選舉區鄉民代表，先取得乙○○之同意，將戶籍遷至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號該址，而鄭宏釗遷入後，其妻游美婷、其父母親鄭得貴、黃英妹、其兄弟、兄嫂、妹妹、妹夫、姪子鄭秀玟、張添榮、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏湧、王美鈴等十一人始於99年1、2月間陸續遷入新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號該址戶內，顯然新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號該址之虛偽設籍，應係由鄭宏釗所選定。次查游兆潭於原審另案審理時稱：是妹婿鄭宏釗介紹去工作等語，吳宗祐、游舒茵、游兆海、游兆豐等人於原審另案審理時亦均稱：是鄭宏釗介紹去工作等語（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第86頁），鄭宏釗於偵查中復自承：「（是否知道○○鄉○○村○段○○○號屋主跟374號屋主為何人？）275號屋主是我伯母乙○○，374號我不知道誰是屋主，但是我知道那是我同學溫勝雄的房子」等語（交查字第221號卷第51頁），且於原審另案審理時稱：因為我同學有應徵臨時工的時候，到我家裡來跟我談話當中，可能是我太太有聽到，我太太說他哥哥他弟弟沒有工作，可否去那邊工作，所以我說可以啊，可以到我同學那邊去工作，就由我太太跟他兄弟姊妹說等語（選訴字第9號卷附101年4月6日審判筆錄第87頁），是由鄭宏釗、游兆潭、吳宗祐、游舒茵、游兆海、游兆豐等人上開供述，游兆潭、吳宗祐、游舒茵、游兆海、游兆豐等人均係透過鄭宏釗及其妻即游美婷之介紹始得知鄭宏釗同學溫勝雄所經營幸德汽車貨運公司，而游兆海、秦依琦、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐等人所稱係因至幸德汽車貨運公司工作之故及便利收信，遂一同遷移戶籍地址至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號等語顯毫無可信，亦徵鄭宏釗對於游兆海、秦依琦、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐等人遷籍至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號知之甚詳。再參諸鄭宏釗參與99年鄉鎮市民代表選舉之湖口鄉第四選區鄉民代表屬小型區域性選舉，依照臺灣選舉現況，家族中如有人決定參與，家族成員除本身全力支持外，定會動員所有人際網絡，請託所認識之選舉人予以奧援，而本件虛偽遷徙戶籍或代為虛偽遷徙戶籍者，或為鄭宏釗之父母、兄弟姐妹及其家庭成員（即游美婷、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏湧、王美鈴），或為鄭宏釗配偶之兄弟姐妹及其家庭成員（即游兆海、秦依琦、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐），或為鄭宏釗之表兄（即共犯徐烘堃），均與鄭宏釗為倫理至親或關係密切者，且皆在99年1、2月間，恰巧於取得選舉權之基準日前，密集辦理戶籍遷移，分別遷籍至鄭宏釗之伯母即被告乙○○、堂兄即被告丙○○、好友之妻即被告甲○○戶籍內，因而取得系爭選舉區之選舉資格，加以上開游美婷等十八人並未真正居住於新籍，渠等所辯遷籍之事由又均不可採，復查無游美婷等十八人與遷入地址有何緊密關連性，其間顯非巧合，若謂游美婷等十八人未與鄭宏釗共謀，僅憑己意辦理虛偽遷徙戶籍或代為辦理虛偽遷徙戶籍，顯然昧於社會事實及常情。又本案虛偽遷籍之人均為具有投票權之鄭宏釗親友，至於未達投票資格之親友則不在遷籍範圍內，依此等外顯客觀事實，可認游美婷等十八人等遷籍至附表編號一至十八所示之地址乃為取得投票權，並均具有意圖使特定候選人當選之主觀犯意甚明。是鄭宏釗除自己先行遷徙戶籍取得參選權利外，其既身為候選人，對於選舉之策略有全面決定權，而游美婷等十八人皆為其親交故舊，虛偽遷移戶籍之舉更是攸關鄭宏釗能否當選之重要事項，當係經與鄭宏釗共同謀議而實行，換言之，上開行為應係在鄭宏釗與其餘游美婷等十八人間有意圖使共犯鄭宏釗當選之共同謀議及決意後所為，共犯鄭宏釗自與其等就虛偽遷徙戶籍而取得投票權之行為，具有共犯關係。
㈥、此外，鄭宏釗與游美婷等十八人所涉共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯行，經原審以100年度選訴字第9號判決就共犯鄭宏釗部分判處有期徒刑1年，就其餘共犯游美婷等十八人部分各判處有期徒刑6月，嗣共犯鄭宏釗、其餘共犯游美婷等十八人均提起上訴，經本院以101年度上訴字第1795號判決駁回上訴在案，有前揭案號刑事判決在卷可考，乙○○、丙○○、甲○○既均事前知悉並同意游美婷等十八人分別遷徙戶籍至渠等擔任戶長之各該戶籍地址，而游美婷等十八人確均係為取得新竹縣湖口鄉第四選區鄉民代表選舉投票權而虛偽遷徙戶籍，並未實際居住，顯然乙○○、丙○○、甲○○與鄭宏釗及游美婷等十八人就游美婷等十八人意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯行，彼此間有共同之犯意聯絡及行為分擔。
㈦、按人民有居住及遷徙之自由，此為憲法第10條所賦予人民之基本權利，該項居住及遷徙自由權之內涵則在於人民有自由移居或旅行各地之權利；而所謂居住及遷徙，係指住居於某地或由甲地遷移至乙地而言。倘若非出於居住或遷徙之主觀意思，以及客觀上有居住某地或遷移某地之事實，即非屬居住及遷徙自由權之內涵所含蓋，自不受憲法所保障。又現代國家為賦稅、兵役、教育、選舉、治安、社會福利、人口政策等目的，須為戶口管理，因而戶籍法第20條至第22條所規定之遷出、遷入及變更登記，係為達到維持社會秩序或增進公共利益之必要，而以法律規定對於居住及遷徙自由權所附加之限制，並賦予人民遵守之義務；倘若並無居住遷徙之事實，卻故意為不實之遷出、遷入登記申請者，因非屬憲法所保障居住及遷徙自由權之內涵所含蓋，並不具有防禦權之功能，是對於該項故意為不實之登記申請者，除依戶籍法第25條之規定應為撤銷之登記外，另依戶籍法第54條之規定應處以罰鍰，易言之，人民雖有居住遷徙之自由，但並無虛偽戶籍登記之自由權。復按公職人員選舉罷免法第15條第1項規定「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」，依其文義解釋，係以有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿4個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件，揆其立法意旨，無非以民選公職人員係代表人民行使公權力，自應獲得各該選舉區居民多數之支援與認同，始具實質代表性，並符合選賢與能及主權在民之精神；尤其地方公職人員選舉之結果，關係各該地區公共行政管理、資源分配或公共事務之監督，與各該地區居民之生活及利益相關，且各該地區之實際需要如何，何項公共事務應予興革，何人適合擔任此項公職，而得以最妥適執行公權力，應屬繼續居住於該地區一定時間以上之居民知之最詳；因此，由具有該項資格之選舉權人投票選舉該選區之地方公職人員，較能達到選賢與能、造福鄉梓之目的；反之，倘未曾於該選舉區居住，或居住期間未達一定時間者，依上開意旨反面解釋，自不應賦予於選舉該選舉區公職人員之選舉權，尤其候選人之親友以選舉該特定候選人為目的，並無遷入及居住於該選舉區之事實，而於四個月前虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊並公告確定，而參加投票選舉，如仍認屬合法，無異任由與選舉區內利害無關之人行使選舉權，自與公職人員選舉罷免法第15條第1項規定之立法意旨有違。次按政治性選舉，係主權在民之具體實現；透過公平、公正、純潔之選舉規定與實踐，而選賢與能，為法治民主國家之表徵。公職人員選舉罷免法第15條第1項規定：「有選舉權人在各選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」寓有二義，一係自積極層面言，欲藉繼續居住四個月之期間，以建立選舉人和選舉區之地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺，進而使其地方生活與政治責任相結合，本於關心地區公共事務，及對於候選人之理解，投下神聖一票，選賢與能之目的克以實現；另則在於消極防弊，倘非繼續居住相當期間，而純為選舉之目標，製造所謂「投票部隊」之「幽靈人口」，自外地遷入戶籍，勢必危害選舉之公平、公正和純潔性。刑法第146條第2項規定之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，依其文義，行為人祇要虛偽遷籍，享有投票權而領取選票，罪即成立，至是否確實投票給原欲支持之候選人，在所不問。其中所稱虛偽遷徙戶籍，當從行為人之主觀意思和客觀作為，合併判斷。…再上揭各選舉法律規定，既為維持社會秩序及增進公共利益所必要，符合憲法第23條所定之比例原則，不生牴觸同法第10條所揭示之人民居住遷徙自由保障問題（最高法院101年度台上字第1237號判決意旨參照）；且刑法第146條第2項於96年1月24日增訂之立法理由為：一、公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始具實質代表性，若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票，其影響戕害民主選舉之精神甚深。二、為導正選舉風氣，爰增訂第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」。從而，丙○○、乙○○、甲○○與鄭宏釗、游美婷等十八人共謀以虛偽遷徙戶籍之方式，致使非實際居住於新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號之游美婷、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、鄭宏湧、王美鈴等十一人，及非實際居住於新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號之游兆海等七人取得新竹縣湖口鄉第四選區鄉民代表選舉權而參與投票，均係以非法之方法影響選舉之公平性及正確性，自與憲法所保障之遷徙自由無關。再者，從選舉程式透明性、公平性、公正性觀之，本案之區域性選舉，屬於小型選舉，些微票數差距便可影響投票結果，若允許部分投機份子藉由策動非居住該區之親友以遷移戶籍達到影響投票結果，無疑是另一種型態「多數暴力」之投機行為，此種假借所謂「遷徙自由」企圖影響、操作投票機制之投機行為實非法所許，其等錯用、濫用「遷徙自由」企圖包裝影響投票結果之不法行為實值非難。
㈧、綜上，本案事證明確，丙○○、乙○○、甲○○所辯為卸責之詞，不足採信，其等犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核丙○○、乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第146條第2項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以事前有所謀議，數人間有直接聯絡者為限，若於行為當時，以共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，自包括在內（最高法院81年度台上字第6601號、88年度台上字第1406號判決意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，且不限於事前有所協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之（最高法院79年度台上字第1613號判決意旨參照）；刑法上共同正犯之成立，固以有犯意之聯絡及行為分擔為要件，但所謂犯意之聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要（最高法院82年度台上字第1200號、83年度台上字第5029號、86年度台覆字第67號判決意旨參照）；犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；依行為時刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」，又94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）。丙○○、乙○○、甲○○三人與鄭宏釗、游美婷等十八人就上開犯行，雖非於犯罪之每一階段均有參與，但渠等間既有直接或間接之犯意聯絡，又有如事實欄所載之行為，揆諸前開判例、判決意旨，應均屬本案犯行之共同正犯。又丙○○、乙○○、甲○○三人，與鄭宏釗、游美婷等十八人虛報遷入戶籍取得選舉權之數目雖有多個，但使投票發生不正確之結果行為僅有一個，所侵害選舉正確性及公正性、純正性之社會法益亦屬單一，為實質上一罪，僅成立一妨害投票正確罪。
㈡、原審予被告三人論罪科刑固非無見，惟查：本案警員許智倢所提出之戶口訪查錄音紀錄依據前述最高法院見解，為有證據能力，原判決以：「警員許智倢所提出之戶口訪查錄音紀錄，係假借管區例行性戶口訪查之名義，實係基於為取得被告丙○○、乙○○、甲○○，及共犯鄭宏釗、游美婷等十八人是否有上揭犯罪事實之不法事證，而未經受訪者同意逕自錄音，不無違反法律正當程式之虞，且該訪查錄音紀錄又係被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述。」為由，認該警員之訪查錄音紀錄及依該錄音所製作衍生之譯文，自均無證據能力，關於訪查錄音紀錄部分，所為論述與警察依據警察勤務條例戶口查訪之規定不符（詳如前述），容有未洽，是檢察官上訴意旨以：「按通訊保障及監察法所規範之「通訊」，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限，通訊保障及監察法第3條第2項定有明文。
再按通訊保障及監察法第29條第3款規定：監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據即無證據排除法則之適用，有最高法院92年度台上字第2677號刑事判決可資參照。是依上開法條及判決見解可知，警方如基於搜證目的，將自己與當事人之訪談內容錄音後，以作為日後警方偵查犯罪證據之用，縱令未得當事人之同意而錄音，不僅因本身即是通訊之一方，而予以錄音未違反通訊保障及監察法之規定，且警方在臨檢或其他執行勤務過程中，為防止未來發生爭議，本有錄音之必要，其既非出於不法目的，在未有其他法律限制之情形下，其所做成之錄音記錄當具有證據能力。經查，本件警員許智倢於查訪時之錄音紀錄，雖於訪查時並未得到受訪者同意而錄音，然其訪查時即已表明身分為員警，且本身為通訊之一方，而當時亦係經受訪者同意進而詢問該處居住情形，其詢問內容亦未逾越居住狀況訪查之範圍，其符合通訊保障及監察法第29條第3款之規定，乃屬合法偵查手段之證據蒐集。再者，因對受訪者而言，其於受訪時已知通話對象及對話內容，並無隱私或秘密之合理期待，應無違反法律正當程序之虞，是上開錄音記錄，依法應有證據能力。又上開錄音記錄及譯文所提及之訪查對象溫勝旺、溫嘉琦、鄭尹筑均於另案審理時到庭作證，其陳述內容與錄音記錄之內容尚無顯然不符之情事，且被告甲○○、乙○○及丙○○三人亦對上開證人於另案審理時之證述表示就證據能力並無意見，其依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力，然原審判決僅以上開錄音紀錄及譯文未得受訪者同意，進而認定違反正當法律程序而無證據能力，其判決理由顯然違背通訊保障及監察法之立法意旨與刑事訴訟法第159條之5之明示規定。再查，若仍認上開錄音紀錄有違反法律正當程序之嫌，惟上開情形並非刑事訴訟法或特別法上明文規定無證據能力之情形，則依據刑事訴訟法第158條之4規定，其證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護決定之。本案訪查錄音係於受訪者知道訪問對象及訪問內容之情形下而為對話紀錄，其人權保障之侵害情節輕微，較諸本案被告甲○○、乙○○及丙○○三人同意另案被告鄭宏釗、游美婷等十八人人共同以戶籍遷徙方式取得投票權，並進而前往投票，以此方式妨害投票結果之正確性，其法治觀念偏差，且對民主政治下之選舉制度產生重大影響，經權衡後是否應否定上開錄音之證據能力，仍值斟酌。末以本案警員許智倢所提出之訪查錄音紀錄，其訪查對象溫勝旺、溫嘉琦、鄭尹筑均於另案審理時到庭作證，被告甲○○、乙○○及丙○○三人亦對上開證人於另案審理時之證述表示就證據能力並無意見，其依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。原審判決僅以錄音未經受訪人同意、錄音內容為審判外之人陳述等理由否定證據能力，未衡酌一切情狀，其適用法律顯有不當。」等語，指摘原判決適用法律不當，即有理由，至於被告等上訴略稱警員之訪查錄音紀錄無證據能力，並仍執陳詞，否認犯罪，雖均非可採。然原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈢、爰以被告丙○○、乙○○、甲○○之責任為基礎，審酌被告等為使親友即鄭宏釗當選，竟共謀以同意共犯游美婷等十八人虛報遷入戶籍取得投票權，即所謂幽靈人口方式，使非實際居住於新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號及新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號之共犯游美婷等十八人取得選舉權而參與投票，影響選舉之純正、公平及正確性，法治觀念十分偏差，犯後又均矢口否認犯行，態度非佳，並分別參諸其等犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑參月，並各諭知易科罰金之折算標準。且以犯公職人員選舉罷免法第五章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，而公職人員選舉罷免法第113條第3項關於褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，法院自應優先適用之（最高法院81年度台非字第246號判決意旨參照），惟所宣告褫奪公權之「被褫奪之資格」與「褫奪期間」，公職人員選舉罷免法並未規定，自應回歸適用刑法之規定，是所宣告之褫奪公權期間，仍為一年以上十年以下。丙○○、乙○○、甲○○係犯刑法分則第六章之罪，且均經宣告有期徒刑，揆諸前揭說明，自均應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，審酌丙○○、乙○○、甲○○之犯罪情節，併各宣告褫奪公權壹年。乙○○、甲○○二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，丙○○五年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前案紀錄表在卷可參，考量其等應均係因人情之故一時失慮聽從鄭宏釗之選定安排，而同意接受游美婷等十八人虛偽遷籍，渠三人與游美婷等十八人於本案犯罪均處較被動地位，惡性尚非重大，經此次偵查、審判程序暨科刑之教訓，均應能知所警惕，信無再犯之虞，因認其等所受宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1、2款規定，均併予宣告緩刑二年，復為使其等深切反省，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告三人均應於判決確定後六個月內，各向公庫支付新臺幣10萬元。倘被告三人違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷渠等緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第28條、第146條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第37條第2項，公職人員選舉罷免法第113條第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊雯棋中 華 民 國 102 年 4 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│選舉人│原 戶 籍│遷 入 戶 籍│遷 入│遷 移││ │ │地 址│地 址│時 間│方 式│├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 一 │游美婷│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年1月27日 │親自至新竹縣││ │ │德盛村7 鄰德│愛勢村14鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │興路62號 │山路2段275號│ │務所辦理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 二 │鄭得貴│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年1月27日 │親自至新竹縣││ │ │德盛村7 鄰德│愛勢村14鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │興路62號 │山路2段275號│ │務所辦理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 三 │黃英妹│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年1月27日 │委託鄭得貴至││ │ │德盛村7 鄰德│愛勢村14鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○路○○號 │山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 四 │鄭秀玟│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年2月2日 │委託鄭得貴至││ │ │德盛村16鄰德│愛勢村14鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○路○○○ 巷13│山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │弄17號 │ │ │理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 五 │張添榮│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年2月2日 │委託鄭得貴至││ │ │德盛村16鄰德│愛勢村14鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○路○○○ 巷13│山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │弄17號 │ │ │理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 六 │鄭宏鋕│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年1月27日 │親自至新竹縣││ │ │德盛村7 鄰德│愛勢村14鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │興路62號 │山路2段275號│ │務所辦理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 七 │鄭宏順│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年1月28日 │委託黃曼玲至││ │ │德盛村7 鄰德│愛勢村14鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○路○○號 │山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 八 │黃曼玲│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年1月28日 │親自至新竹縣││ │ │信勢村21鄰明│愛勢村14鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │德街183 巷52│山路2段275號│ │務所辦理 ││ │ │弄1號 │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 九 │鄭瑞均│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年1月28日 │委託黃曼玲至││ │ │德盛村7 鄰德│愛勢村14鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○路○○號 │山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 十 │鄭宏湧│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年1月28日 │親自至新竹縣││ │ │德盛村7 鄰德│愛勢村14鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │興路62號 │山路2段275號│ │務所辦理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│十一│王美鈴│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年1月28日 │委託鄭宏湧至││ │ │德盛村22鄰11│愛勢村14鄰中│ │新竹縣湖口鄉││ │ │1之82號 │山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│十二│游兆海│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年2月3日 │委託游美婷至││ │ │健行里6 鄰力│愛勢村15鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○街○○號 │山路2段374號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│十三│秦依琦│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年2月3日 │委託游美婷至││ │ │健行里6 鄰力│愛勢村15鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○街○○號 │山路2段374號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│十四│游舒茵│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年2月2日 │親自至新竹縣││ │ │健行里6 鄰力│愛勢村15鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │行街33號 │山路2段374號│ │務所辦理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│十五│吳宗祐│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年2月2日 │委託游舒茵至││ │ │健行里6 鄰力│愛勢村15鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○街○○號 │山路2段374號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│十六│游兆潭│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年2月4日 │親自至新竹縣││ │ │健行里6 鄰力│愛勢村15鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │行街33號 │山路2段374號│ │務所辦理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│十七│游兆豐│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年2月2日 │親自至新竹縣││ │ │健行里6 鄰力│愛勢村15鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │行街33號 │山路2段374號│ │務所辦理 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│十八│徐烘堃│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年1月29日 │親自至新竹縣││ │ │信勢村21鄰明│愛勢村15鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │德街183 巷52│山路2段374號│ │務所辦理 ││ │ │弄18號 │ │ │ │└──┴───┴──────┴──────┴──────┴──────┘