臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第858號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 鄭玉容上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第97號，中華民國102年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第11014號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國98年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第1262號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，嗣提起上訴，經本院以99年度上易字第2039號判決上訴駁回確定，於99年11月9日徒刑易科罰金執行完畢。緣乙○○與甲○○係朋友關係，乙○○輾轉得知甲○○為其姐夫貸款作保，並憂心倘其姊夫無法還款，債權人將依約請求其履行保證債務，並可對其財產向法院聲請強制執行，而思保全其財產。乙○○遂提議願意提供其子江謝○○（姓名詳卷，00年0月生，案發時為10歲，起訴書誤載為11歲）所有之帳戶供甲○○存款，並可以江謝○○名義購買富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦人壽保險公司）「豐利六年」之保險，以協助甲○○保全財產，甲○○應允後，遂分別於99年5月17日自其所有華南銀行壢昌分行帳號0000000 000000號帳戶（下稱華南銀行帳戶）提領新臺幣（下同）63萬665元及於翌（18）日自合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）帳戶內分次提領3萬元、3萬元、8,800元（共計6萬8,800元，起訴書誤載為7萬元，應予更正），並於同（18）日悉數存入乙○○所提供江謝○○所有之台北富邦銀行帳號000000000000號綜合儲蓄帳戶（下稱帳號45037號帳戶，起訴書誤載為帳號000000000000號之帳戶，應予更正，存入金額60萬元）及江謝○○所有之台北富邦銀行帳號0000000000 00號一本萬利帳戶（下稱帳號13098號帳戶，起訴書誤載為帳號45037號帳戶，應予更正，存入金額包括上揭領出之其餘款項99,465元及身上現款8,535元，共計10萬8,000元）內，再於同日，以江謝○○名義購買富邦人壽保險公司「豐利六年」之保險（保險期間自99年5月18日起自105年5月17日止，並以上開台北富邦銀行帳號45037號帳戶轉支30萬元支付之）；繼而於同（18）日自台北富邦銀行帳號45037號帳戶轉存30萬元至江謝○○台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶（下稱帳號11410號帳戶）作為定期存款。乙○○並江謝○○之台北富邦銀行帳號45037號、11410號帳戶之共 用存摺及台北富邦銀行帳號13098號帳戶之存摺、提款卡、印章交予甲○○保管，乙○○提供其子江謝○○之上揭帳戶，及以江謝○○名義購買富邦人壽保險公司「豐利六年」之保險，共計為甲○○保管合計70萬8,000元。詎乙○○竟心生歹念，意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，接續為下列行為：
(一)於如附表一編號1至16所示之時間、方式，在不詳地點，接續提領帳號45037號帳戶內之存款供己花用或以系爭帳戶支付交易手續費及透支利息（詳如附表一編號1至16各所示金額），嗣因上開帳戶已透支無法再提領現金，乙○○為繼續領款，於同年6月21日以遺失為由，以江謝○○法定代理人之身分向台北富邦銀行申請補發江謝○○在該行帳號45037號帳戶之存摺，並持該申請補發之存摺向台北富邦銀行解除該帳戶內30萬元之定存，再於如附表一編號17至20所示之時間、方式，在不詳地點，接續提領該帳戶內如附表一編號17至20所示金額之存款供己花用（被告於附表一編號1至20共計將30萬115元【本金30萬元+利息127元-帳戶餘額12元=被告提領之款項、手續費及透支之利息支出共30萬115元】侵占入己，起訴書誤載為臨櫃提領30萬127元，應予更正）。
(二)另接續上揭侵占犯意，於99年6月4日，以上揭豐利六年保險向富邦人壽保險公司辦理保單貸款，貸得26萬5,000元（利息為2,207元），復於同年8月19日與富邦人壽保險公司解除「豐利六年」之保險契約，扣除前揭貸款本利後，領取解約金2萬9,320萬元，供己花用（此部分共計侵占30萬元）。
(三)末於99年11月22日以遺失為由，以江謝○○法定代理人之身分向台北富邦銀行申請補發江謝○○在該行帳號13098號帳戶之存摺，並以遺失原留存印鑑為由變更該行帳號13098號帳戶之原留存印鑑，而以新印鑑代替，並持上開補辦之存摺、更換之印章，接續上揭侵占犯意，於如附表二所示之時間，臨櫃提領該帳戶內如附表二所示之共計4萬9,000元款項，供己花用。嗣甲○○於同年11月間前往提領台北富邦銀行帳號13098號帳戶內之存款時，發現該帳戶存款餘額不足，無法提領，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於原審審理時證述情節大致相符（原審卷第42頁至第46頁反面、第145頁反面至第148頁），並有台北富邦銀行帳號13098號、帳號45037號帳戶之存摺內頁明細影本、台北富邦銀行綜合存款支出傳票、富邦銀行定期性存款領息憑條、台北富邦銀行北中壢分行財富管理100年3月14日北富銀北中壢字第0000000000號函暨檢送之江謝○○開戶基本資料及交易明細、台北富邦銀行北中壢分行財富管理100年3月24日北富銀北中壢字第0000000000號、100年7月26日北富銀北中壢字第0000000000號函暨檢送資料、富邦人壽保險公司101年度8月7日富壽諮詢字第0000000000號函所附之江謝○○保險相關資料、存摺類存款取款憑條、台北富邦銀行帳號13098號存摺掛失止付暨補領申請書、印鑑掛失暨更換印鑑資料、帳號45037號帳戶存摺掛失止付暨補領申請書各1份等在卷可參（見他字卷第15、1
9、20、24至28、33、34頁、偵卷第14頁至第18頁反面、原審卷第58至62頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
二、至被告一度辯稱：甲○○有同意要借錢給我，不然他怎麼會讓我用我兒子江謝○○的名義買保險云云（見原審卷第45頁反面），然證人甲○○於審理中證稱：我並沒有同意借錢給被告等語明確（見本院卷第46頁反面），而證人甲○○以被告之子江謝○○之名義購買富邦人壽保險公司「豐利六年」之保險，與是否同意借用被告金錢誠屬二事，且證人甲○○以江謝○○之名義購買「豐利六年」之保險，目的即係為保全財產，並獲取利息，如於6年內解約，除無法得到利息外，尚須支付解約金，而無法將30萬元全數領回等情，有富邦人壽豐利養老保險專案試算表影本，台北富邦銀行101年度8月7日富壽諮詢字第0000000000號函所附之江謝○○保險資料等在卷可考（見原審卷第59、134頁），倘證人甲○○同意借予被告30萬元，直接將現金交付即可，何須多此一舉，待購買上開保險產品後，再由被告將上揭保險辦理保單貸款，復於中途解約領回剩餘款項？況被告復於原審準備程序及審理中自承：「是因為家裡有用到我才領這筆錢的，我動用之前並沒有經過告訴人的同意」、「我不爭執說那個錢是我未經告訴人同意用掉的沒錯，這個是我的錯，我承認，我知道這樣是不對的」、「他（即證人甲○○）是沒有同意給我用，但是他同意買我兒子保險就是同意給我用，所以有沒有同意我也不知道，但是我有答應6年會還他這筆錢」等語（見100年度審訴字第2152號卷第19頁、原審卷第20頁反面、第46頁反面），均徵證人甲○○並無同意被告使用上揭款項甚明，被告上揭所辯，顯係飾卸之詞，不足為採。
綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)核被告乙○○所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又告訴人甲○○為其姊夫擔任貸款保證人，業據告訴人陳明在卷（見原審卷第42頁、第70頁反面、第147頁），而倘告訴人之姊夫無法還款，債權人可依約請求告訴人履行保證債務，並於取得強制執行名義後，向法院聲請強制執行其之財產等資訊均屬正確，告訴人為保障自己之財產因而聽信被告之說詞將其所有之財產委託被告保管，使被告取得上揭款項，被告並無欺罔或利用告訴人之錯誤而使其為財物之交付，此告訴人於偵查中亦稱：當時我把錢存入江謝○○台北富邦銀行帳戶時，被告並沒有騙我，我會告他是因為他未經我同意使用我的錢又沒有還給我等語甚明（見他字卷第18頁），且查並無證據證明被告於為告訴人保管上揭款項時內心並無保管之真意，依罪疑唯輕原則，應認被告於受託保管甲○○上揭款項後，始萌生據為己有之意，故被告應構成侵占罪，而非詐欺取財罪。被告於如事實欄一(一)至一(三)多次侵占告訴人所委託保管款項之犯行，係於密接之時間實施，且其各該侵占行為之被害人均同一，侵害法益同一，且係出於同一侵占之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，公訴人認被告多次動用款項之行為為數罪，應分論併罰，尚有誤會。又按刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度臺非字第375號判決可資參照），起訴意旨雖認被告係犯刑法第339條第1項詐欺罪，惟業經公訴檢察官具狀及當庭變更起訴法條為刑法第335條第1項侵占罪（見原審卷第
23 至24頁、第154頁反面），依前揭說明，二罪之基本事實同一，本院亦已依刑事訴訟法第95條之規定踐行告知程序而無礙於被告防禦權之行使，基於檢察一體原則，本院自得就公訴檢察官變更後之罪名予以審究，併此敘明。又被告自99年5月18日起迄同年11月26日間，出於同一侵占之目的，接續領用告訴人所交付之款項共64萬9,115元，而論以接續犯，已如前述，則被告犯罪行為完成時點為99年11月26日，應可認定，而被告於98年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於98年8月17日以98年度易字第1262號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，嗣提起上訴，經本院於99年9月15日以99年度上易字第2039號判決上訴駁回確定，並於99年11月9日徒刑易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第4頁正反面），其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)原審以被告罪證明確論罪科刑，適用刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1、第2項前段之規定，爰審酌被告利用告訴人之信任，不思妥善保管告訴人所交付之金錢，實無可取，惟被告犯後坦承犯行，且已返還告訴人4萬餘元，經告訴人陳明在卷，併考量其犯罪所得，犯行所生之損害，兼衡被告素行、犯罪動機及其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。經核其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨指稱被告侵占之款項達64萬8仟元，從100年2月至今，被告僅償還4萬4千元，尚餘60萬4仟元未還，足見被告償還意願極低，堪認被告犯罪後之態度不佳，原審量刑顯屬過輕云云。然原審判決依被告行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定依據，經核並無量刑輕重相差懸殊裁量權濫用之情形。又刑事訴訟程序若能一併達成民事和解的效能，固有助於彌平破毀的人際紛爭；但若一次終局解決糾紛的努力失效，告訴人仍得循民事訴訟程序尋得救濟，並非必然應轉由刑責承擔，況告訴人甲○○於本院宣判前亦再與被告達成和解，有調解書附本院卷可憑，是公訴人猶執前詞，指摘被告償還意願低，犯後態度不佳，並依此指摘量刑過輕云云，尚嫌無據，為無理由。
四、不另為無罪之諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告明知江謝○○之台北富邦銀行帳號45037號、帳號11410號帳戶之存摺由甲○○保管並未遺失，竟基於行使偽造私文書之犯意，於99年6月21日向台北富邦銀行偽稱前開帳戶存摺遺失而補辦存摺，而以江謝○○名義填具不實之存摺掛失補發申請書並持之行使，足以生損害於台北富邦銀行；又於同年11月22日，明知江謝○○之台北富邦銀行帳號13098號帳戶之存摺及印章均由甲○○保管並未遺失，竟又基於行使偽造私文書之犯意，向台北富邦銀行偽稱該帳戶之存摺、原留存印鑑均遺失而辦理補發存摺及更換印鑑，而以江謝○○名義填具不實之存摺掛失補發申請書及印鑑掛失更換申請書並持之行使，足以生損害於台北富邦銀行，因認被告涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書之罪嫌云云。
(二)按偽造文書可分為「有形之偽造」及「無形之偽造」。「有形之偽造」係指無製作權之人，假冒他人之名義而製作文書。「無形之偽造」則係指有製作權之人，以自己名義，製作內容不實之文書；或行為人向有製作權之人為虛偽之報告或陳述，使之據以製作內容不實之文書。而刑法第210條之偽造私文書罪，採形式主義，係以無製作權人，假冒他人之名義而製作文書為構成要件，倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法第215條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題，亦即在偽造私文書之場合，僅處罰有形之偽造不處罰無形之偽造（最高法院92年度臺上字第921號判決意旨參照）。次按父母為未成年人之法定代理人，而代理人有數人者，其代理行為應共同為之，但法律另有規定或本人另有表示者，不在此限，民法第1086條、第16
8 條分別定有明文，是有關父母對未成年子女行使法定代理權，均應由父母並列為法定代理人，由父母二人共同行使法定代理權，然若法律另有規定或另有特別約定，亦得由一名法定代理人單獨代理。查被告之子江謝○○於00年0月0日生，於99年6月21日（即被告向台北富邦銀行辦理江謝○○之帳號45037號、帳號11410號帳戶之共用存摺補發之日）及同年11月22日（即被告向台北富邦銀行辦理江謝○○第13098號帳戶之存摺補發及印鑑掛失更換之日）均為未成年人，原有關江謝○○向台北富邦銀行帳號45037號、13098號帳戶（下稱上揭二帳戶）之申請開戶暨往來事項，均由江謝○○法定代理人即被告及江謝○○之父江謝文信共同行使法定代理權，惟江謝○○之台北富邦銀行帳號13098號、帳號45037號帳戶開戶時，被告、江謝文信與台北富邦銀行簽訂同意書，特別約定，關於江謝○○上揭二帳戶於台北富邦銀行之往來事項，均由被告全權代理，有台北富邦銀行北中壢分行財富管理10 1年5月25日北富銀北中壢字第0000000000號函暨所附之未成年人開戶往來事項申請法定代理人同意書2份、授權書1份在卷可憑（見原審卷第28頁至第30頁反面），且證人即江謝○○之另一法定代理人江謝文信於原審審理時到庭證稱：台北富邦銀行未成年人開戶（帳號613098、45037號帳戶）/往來事項申請法定代理人同意書、授權書（下稱上揭三份文件）上面江謝文信之簽名都是我簽的，上揭三份文件上江謝文信之印章也是我的沒錯，應該是乙○○當時說要幫小孩開戶用的等語明確（見原審卷第144頁反面至第145頁），再觀諸上揭三份文件上「江謝文信」簽名之筆跡（下稱甲類筆跡），與證人江謝文信於原審法院訊問筆錄、送達證書、證人旅費及證人結文上「江謝文信」簽名之筆跡（下稱乙類筆跡）之態勢神韻、結構佈局，及起筆、收筆、筆序、連筆等細微之筆劃特徵之稽核結果，甲、乙兩類確實在態勢神韻、結構佈局及細微筆劃特徵上均大致相符，並有台北富邦銀行北中壢分行財富管理101年5月25日北富銀北中壢字第0000000000號函暨所附之未成年人開戶往來事項申請法定代理人同意書2份、授權書1份、原審訊問筆錄、證人結文各1份及送達證書2份存卷可憑（見原審卷第28頁至第30頁反面、第133、135、13 6、149、149-1頁），堪信證人江謝文信確實有授權被告得單獨行使對江謝○○之法定代理權無訛。從而，被告以江謝○○法定代理人之身分，以江謝○○之名義就上揭二帳戶填寫申請單申請補發存摺及變更帳號13098號帳戶之印鑑，均屬其基於法定代理人之地位所得為之法律行為，亦即被告係上揭存摺補發申請書、帳號13098號帳戶更換印鑑申請書之有權製作人，縱使填寫之內容有不實而持之行使，亦無構成行使偽造文書之餘地，是被告此部分所為，核均與刑法行使偽造文書罪之構成要件有間，自難以該等罪責相繩。此外復查無其他積極證據足資認定被告有何上揭公訴人所指犯行，原審以此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之想像競合犯關係（見原審卷第23頁反面），爰不另為無罪之諭知，亦無不合。檢察官上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
刑事第十六庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝法 官 郭雅美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 胡新涓中 華 民 國 102 年 5 月 15 日附表一：被告就帳號45037 號帳戶內之提款、刷卡消費之明細：
┌─┬────┬───────────┬────┬───┐│編│交易時間│交易類型 │交易金額│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│1.│99/05/18│ＣＤ提款（以金融卡在提│30,000元│ ││ │ │款機提款，下同） │ │ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│2.│99/05/18│ＣＤ轉支（以金融卡在提│20,017元│ ││ │ │款機轉帳，下同） │ │ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│3.│99/05/18│ＣＤ提款 │20,006元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│4.│99/05/19│ＣＤ提款 │20,006元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│★│99/05/21│透支息應 │17 元 │ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│5.│99/05/21│ＣＤ提款 │30,000元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│6.│99/05/24│ＣＤ提款 │30,000元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│7.│99/05/24│ＣＤ提款 │19,000元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│8.│99/05/26│ＣＤ提款 │20,000元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│9.│99/05/28│ＣＤ提款 │10,006元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│10│99/05/29│ＣＤ提款 │20,006元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│11│99/05/31│ＣＤ提款 │10,006元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│12│99/06/03│ＣＤ提款 │10,006元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│13│99/06/09│ＣＤ提款 │10,006元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│14│99/06/10│ＣＤ提款 │10,006元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│15│99/06/13│ＣＤ提款 │10,006元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│16│99/06/18│刷卡消費 │462 元 │ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│★│99/06/21│透支息應 │486 元 │ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│★│99/06/21│透支息本 │19 元 │ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│17│99/06/21│ＣＤ提款 │20,006元│ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│18│99/06/24│刷卡消費 │242 元 │ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│19│99/06/24│ＣＤ提款 │5,006元 │ │├─┼────┼───────────┼────┼───┤│20│99/06/24│ＣＤ提款 │4,806元 │ │├─┴────┼───────────┴────┴───┤│ 合計金額 │ 300,115元 │└──────┴────────────────────┘附表二：被告就帳號13098 號帳戶內之領款明細：
┌──┬────┬────┬─────┐│編號│交易時間│交易類型│交易金額 │├──┼────┼────┼─────┤│1. │99/11/22│臨櫃領款│ 20,000元 │├──┼────┼────┼─────┤│2. │99/11/24│臨櫃領款│ 10,000元 │├──┼────┼────┼─────┤│3. │99/11/25│臨櫃領款│ 10,000元 │├──┼────┼────┼─────┤│4. │99/11/26│臨櫃領款│ 9,000 元 │└──┴────┴────┴─────┘