臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第884號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 林志龍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度訴字第820 號，中華民國101 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度毒偵字第18
78、1920、1978號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、林志龍前因施用毒品案件，經二次裁定觀察勒戒，均認無繼續施用毒品傾向，分別於民國91年12月4 日、92年12月3 日釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第857 號、92年度毒偵字第750 號裁定不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第
265 號判處有期徒刑8 月，經本院以93年度上訴字第2298號判決上訴駁回確定，嗣經本院以93年度聲字第1326號裁定與另犯之竊盜罪所處之有期徒刑3 月，合併定應執行有期徒刑10月確定，於94年7 月18日縮刑期滿執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第176 號判處有期徒刑9 月確定，於96年3 月8 日縮刑期滿執行完畢。另因施用毒品案件，分別經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第52
2 號判處有期徒刑10月確定，及以96年度訴字第810 號判處有期徒刑7 月確定，上開二罪嗣經合併定應執行有期徒刑1年4 月確定。又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第84號判處有期徒刑8 月確定。再因施用毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第718 號判處有期徒刑7 月確定。另因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1457號判處應執行有期徒刑5 月確定，上開各罪接續執行，於100 年4 月24日縮刑期滿執行完畢。
二、詎林志龍仍未戒除施用毒品惡習，分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，為下列犯行：
㈠於101 年7 月14日中午12時許，在基隆市外木山海邊，以
針筒注射之方式，施用海洛因1 次。嗣於101 年7 月14日下午4 時45分許，經警以其為列管毒品人口，通知到場採驗尿液，經送驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。
㈡於101 年8 月29日中午12時許，在基隆市○○區○○路中油加油站廁所內，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。
嗣於101 年8 月30日凌晨零時50分許，在基隆市○○區○○路與愛五路口因騎乘機車違規為警攔檢，其施用海洛因犯行為偵查犯罪職權公務員發覺前，即主動向警坦承有施用海洛因自首並接受裁判，經警採尿送驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，而悉上情。
三、案經基隆市政府警察局第四分局、第二分局及第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，而被告及檢察官於本院審理時亦無爭執其證據能力，復經本院踐行調查程序，自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，其為警查獲時所分別採集之尿液經送檢驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液檢體對照表在卷可佐（第1920號偵查卷第6、7頁，第1978號偵查卷第6 、7 頁），被告任意性自白與事實相符，其二次施用海洛因犯行，可以認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文；次按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告有如事實欄所載前案施用毒品案件，有本院前案紀錄表可稽。其於觀察、勒戒期滿後，已於「
5 年內」再犯施用毒品案件，並經科處罪刑確定，依前揭說明，其本案再次施用毒品行為，即與5 年後再犯之情形有別，檢察官逕予起訴，並無不合。
四、核被告二次施用海洛因行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其持有海洛因之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其先後二次施用海洛因行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
被告於事實欄二㈡所載時、地，因騎乘機車逆向行駛為警攔檢，被告該次施用海洛因行為於有偵查犯罪權限公務員發覺前，即主動向警坦承有施用海洛因行為並接受裁判，有被告警詢筆錄可稽（第1978號偵查卷第4 頁）。按刑法第62條自首減輕其刑規定，所謂「自首」，係在有偵查權限之機關尚未發覺犯罪以前，向該管機關申告自己之犯罪事實，並表示願意接受裁判之意。行為人自首以後，縱其另為與自首時不相一致之陳述，乃至全盤否認犯罪，均不影響其自首效力。被告於其施用海洛因犯行為有犯罪偵查權限公務員發覺前，主動向警坦承施用海洛因行為並接受裁判，雖被告供述之施用時、地，與其嗣後偵查時所述略有不同，仍無礙其自首之效力，爰就被告所犯事實欄二㈡部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
五、上訴駁回部分：原審同此認定，以被告犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段規定，並審酌被告經觀察、勒戒及刑罰矯治後，未能戒除毒癮，再犯施用毒品罪，顯缺乏戒斷決心；惟斟酌被告所犯施用毒品犯行係屬自戕行為，未侵犯其他法益，且犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，就事實二㈠、㈡部分，分別量處有期徒刑7 月、5 月。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟檢察官既就原判決全部上訴，本院仍應以檢察官此部分上訴為無理由，駁回此部分之上訴。
六、撤銷部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布施行，並自同年月25日起生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。修正後刑法第50條規定，對於裁判確定前所犯數罪如有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。依修正後規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後之刑法第50條規定。
㈡被告犯施用第一級毒品罪，原判決分別判處有期徒刑7 月、
5 月，前者為「不得易科罰金之罪」，後者為「得易科罰金之罪」，依修正刑法第50條第1 項第1 款規定，除有同條第
2 項情形，不得合併定應執行刑。原判決未及審酌，定其應執行有期徒刑9 月，即有未合。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由。
㈢次按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應
執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號判決意旨參照）。準此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。原判決就被告二次施用海洛因犯行科處罪刑，並無違誤，已如前述。惟其定執行刑部分既有不合，自應由本院將原判決關於定執行刑部分撤銷。
㈣末按「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與
不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載」（司法院大法官釋字第144 號解釋文）。原判決依被告行為時刑法第50條規定，就被告所犯上開二罪定其應執行刑，未就被告所犯事實二㈡所處有期徒刑5 月諭知易科罰金之折算標準，依上開解釋文意旨，原無不合。惟原判決定應執行刑部分既經本院撤銷，被告所犯事實二㈡施用第一級毒品罪所處有期徒刑5 月，雖無易科罰金之折算標準之諭知。惟依修正刑法第50條規定，被告（受刑人）於判決確定後得選擇與所犯前揭事實二㈠所處有期徒刑7 月，請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，亦得選擇單獨易科罰金。被告如選擇後者，得由被告（受刑人）或檢察官聲請法院裁定易科罰金之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
368 條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 102 年 5 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。