臺灣高等法院刑事判決 102年度交上易字第127號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 林廣鈿選任辯護人 曾文杞律師（法扶律師）上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度交易字第145號，中華民國102年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第1504號；併辦案號：同署101年度偵字第2772號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、林廣鈿於民國（下同）101年3月23日晚間10時許（起訴書誤載20時許），駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，沿宜蘭縣○○鎮○○路往南方澳方向行駛，於同日晚間10時20分許，駛至宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號前時，其本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，而依當時天候雖為夜間陰天，然有路燈照明，林廣鈿並已開啟車燈，視距良好，道路乾燥、無缺陷，亦無障礙物，並無不能注意之情事，竟疏未注意車前狀況，閃煞不及，致撞及正蹲在道路雙黃線上且未設置任何警告防護措施處理死貓之呂志勝，呂志勝因之受有腦挫傷、顱內出血等傷害，嗣送醫救治後，仍延至101年3月28日上午8時50分許因傷重不治死亡。林廣鈿於肇事後，於據報前往現場處理之警員尚不知悉肇事者前，自首坦承其為車禍肇事者而不逃避裁判，因而查知上情。
二、案經呂志勝之配偶張惠婷、呂志勝之子呂宗翰訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告暨臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官據報相驗後偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即事發當時與被害人呂志勝同在現場之呂志勝之姪張志豪警詢中陳述之證據能力，業經被告及其辯護人於原審及本院聲明異議（見原審卷第61頁、本院卷第69頁背面），查無合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人張志豪於警詢中之陳述並無證據能力，不得作為認定犯罪事實存在之證據。
㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860號、第6842號判決要旨參照）。本案下述所使用之臺灣省基宜區車輛行車事故鑑定委員會101年9月20日基宜鑑字第0000000000號函暨鑑定意見書（見原審卷第48頁至第50頁）、臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會102年4月16日覆議字第0000000000號函（見本院卷第52頁），為原審及本院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈢按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文
書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附之羅東聖母醫院診斷證明書（見相驗卷第25頁），係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定，製作病歷，該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，復無具體事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自得為證據。
㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人對此均未聲明異議，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈤卷附之現場蒐證照片，因不具供述性，屬於非供述證據，並
無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
二、訊據被告林廣鈿矢口否認有何過失致人於死犯行，辯稱：當時天候昏暗、又飄小雨，視線不佳，被害人蹲在我行駛之內側車道上處理死貓，現場又未設任何警告或安全措施，提醒其他車輛駕駛人注意，故當我發現路上有人時已閃煞不及，我當時車速僅約40、50公里，亦非甚快等語。辯護人亦辯護稱：被害人當日係穿著深色衣服蹲在被告行駛之內側車道上，且未做任何安全措施，被告依照自己的速度行駛，看到被害人時緊急煞車也已經來不及，依照現場所遺被告自小客車煞車痕僅7.6、9.0公尺，短於50公里平均反應力之反應距離
10.4公尺，顯然被告看見被害人時之反應距離不夠，故閃煞不及撞及被害人實不能歸責被告，不能因此認為被告有未注意車前狀況之過失等語。惟查：
㈠被告於前揭時間，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，沿
宜蘭縣○○鎮○○路往南方澳方向行駛至○○路0段000號前時，撞及正在道路雙黃線上處理死貓之呂志勝，呂志勝因此受有腦挫傷、顱內出血等傷害，經送醫救治後，仍延至101年3月28日上午8時50分許因傷重不治死亡等情，為被告坦認在卷，且有羅東聖母醫院診斷證明書、臺灣宜蘭地方法院檢察署相驗屍體證明書、勘（相）驗筆錄、檢驗報告書、相驗照片、現場照片、路口監視器翻拍照片等在卷可稽（見相驗卷第17頁至第21頁、第25頁至第61頁、原審卷第43頁至第45頁），此部分情節，堪以認定。
㈡被告雖辯稱：被害人當時係蹲在我行駛之內側車道上，且天
色昏暗、又飄小雨，我看到被害人時已經閃煞不及，才會撞上等語。然事發當時為夜間陰天、未下雨，有路燈照明，路面乾燥、並無障礙物等情，有道路交通事故調查報告表㈠在卷可證（見警卷第19頁），且自事故現場照片所示道路為乾燥柏油路面，亦可佐證事發當時並未下雨（見警卷第21頁至第24頁），是被告前述，顯然無據。再依卷附路口監視器翻拍照片所示，事故現場即宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號道路兩側均有路燈照明（見相驗卷第57頁至第61頁、原審卷第43頁至第45頁），被告亦坦承當日有開啟車燈等語（見原審卷第20頁），並有現場照片在卷可稽（見警卷第21頁至第24頁），被害人當日係穿著白色襯衫，並非深色上衣一節，亦經證人即事發當時與被害人呂志勝同在現場之呂志勝之姪張志豪在原審審理時證述屬實（見原審卷第77頁），且有被害人倒地照片附卷可證（見原審卷第111頁、第112頁），顯然視距良好，被告並無不能注意之情事。
㈢又經原審當庭勘驗事故路口監視器光碟內容，結果為：１、
畫面顯示當時係夜間有燈光照明，該路段道路為平坦、乾燥、無障礙物、視距良好，道路中央劃有雙黃線之柏油路面、交通流量正常。２、監視器畫面於2012年3月23日22時22分50秒許，被害人呂志勝從監視器畫面左上方出現，由路邊走向車道中央雙黃線位置。從22時23分4秒許至22時27分13秒許，被害人呂志勝皆站在車道中央雙黃線上，左右兩側來往車輛經過被害人呂志勝時，均順利從旁經過，未撞及被害人呂志勝。22時27分7秒許被告林廣鈿駕駛銀色自小客車從監視器左下方出現，車速甚快，向畫面右上方直行。３、22時27分13-14秒許，被告林廣鈿駕駛銀色自小客車撞及被害人呂志勝後煞停（被害人位置於被告自小客車左側，在被告自小客車即將經過被害人所在位置時，被害人淺色上衣有約略向下方移動，似為彎蹲），將該自小客車停在事故現場。嗣有另1名身穿淺色上衣之人走向被告自小客車右前車頭處，復繞過車頭至左前角。22時28分46秒許，第1輛警車從監視器畫面左下方出現，駛至事故現場停於被告自小客車後方。22時31分57秒許，第2輛警車到達事故現場等情，有原審勘驗筆錄在卷足稽（見原審卷第36頁、第38頁）。證人張志豪於偵查及原審審理時亦證稱：姑丈（指被害人呂志勝）拿著垃圾袋站在雙黃線，沒有拿掃把、畚箕，呂志勝遭撞擊前係在現場圖靠近死貓之西側雙黃線等語（見相驗卷第27頁背面、第28頁、原審卷第78頁），被告於偵查時亦曾供稱：當時我看到行人在雙黃線的車道，我有踩煞車、方向盤往右打要閃，後來行人係躺在第2血跡處旁之車道內等語（見相驗卷第27頁背面、第28頁），足證被害人呂志勝當時並非站立在被告行駛之內側車道上，是被告前揭所辯，亦非事實。辯護人以被害人呂志勝傷勢在臉部及身體左側，證人張志豪警詢亦陳述被告車係直接撞上呂志勝左側面，因而遽認被害人呂志勝係在被告行駛之內側車道上等語。然被害人右腳跟、踝亦有大片淤青傷勢一節，有檢驗報告書及相驗照片在卷可查（見相驗卷第36頁、第54頁至第56頁），證人張志豪於原審審理時亦證稱：我確定呂志勝站在雙黃線上，但我不記得呂志勝面向那邊了等語（見原審卷第80頁、第81頁），是亦難以辯護人前揭所指，逕認被害人呂志勝當日位置係在被告行駛之內側車道上。又被害人呂志勝自22時23分4秒許站立在該處道路中央雙黃線後迄22時27分7秒許被告駕車出現在路口監視器畫面右下方止，亦有其他車輛駛經被害人兩側，且均順利通過一節，業經原審勘驗屬實（見原審卷第36頁），證人張志豪亦證稱：呂志勝撞倒貓後先在路邊停車再出來，到被撞前有其他車經過，但車很少，呂志勝叫我回去拿掃把及畚箕，拿出來後我交給呂志勝，就退到對面，此期間我在場有看到2、3部車經過，也有繞過我與呂志勝，非直直開過去等語（見原審卷第79頁、第80頁），並佐以現場有路燈照明、被告業已開啟車燈，視距良好，被告並坦承：看到被害人時大約是被告席距離檢察官席之距離，所以已經來不及了等語，顯然被告有未注意車前狀況之過失，至為顯然。
㈣卷附道路交通事故現場圖（見警卷第17頁）雖僅繪出第1處
血跡及第2處血跡位置，未標示究何者為死者血跡或死貓血跡，然據蘇澳分局提出之現場被害人呂志勝倒地照片所示，已足證道路交通事故現場圖所繪之第2處血跡確為被害人呂志勝倒地血跡位置無訛，此有現場照片3張在卷可佐（見原審卷第111頁、第112頁）。被告亦供承被害人呂志勝倒臥時頭部在對向車道，身體大部分在其行駛車道，當時被害人頭部有流血，後來鼻子也有流血，其確定第2處血跡是被害人血跡等語（見原審卷第83頁），核與告訴人即被害人呂志勝配偶張惠婷之指述、證人即第一時間至現場處理之員警李立平、證人即現場救護人員陳國虎、證人即繪測本件道路交通事故現場圖之員警孫進來於原審審理時之證述情節相符（見原審卷第83頁、第99頁至第101頁），是此部分事實，已足認定。是證人張志豪雖於原審審理時證稱：未發生車禍前之死貓血跡應該是圖上所示第2處血跡等語（見原審卷第76頁），然證人張志豪係於距本件事發時間（101年3月23日）近8月之久即101年11月14日始到原審作證，就細節事項本難記憶清楚全然無誤，惟就被害人呂志勝所在位置係該處道路中央雙黃線一節則於偵查及原審審理時證述一致（見相驗卷第27頁背面、原審卷第78頁、第80頁），自難僅以此即遽然推翻證人張志豪證述之憑信性。
㈤至於辯護人雖另辯護稱：依照現場所遺被告自小客車煞車痕
僅7.6、9.0公尺，短於50公里平均反應力之反應距離10.4公尺，顯然被告看見被害人呂志勝時之反應距離不夠，故閃煞不及撞及被害人呂志勝，實不能歸責被告等語。惟被告駕駛自小客車於當日晚間10時27分7秒許自路口監視器畫面左下方出現時，距離被害人呂志勝所站宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號前之道路中央雙黃線位置，顯已遠超過10.4公尺距離，且斯時駛經被害人呂志勝兩側之車輛均能閃避、繞過被害人呂志勝所在位置，順利通過而未撞及被害人呂志勝，被告竟供稱係遲至距被害人呂志勝2、3公尺時始注意到被害人呂志勝，緊急煞車往右閃避（見警卷第1頁），被告確有未注意車前狀況之過失，已甚明顯，業已如前述。是不能以被告發現被害人呂志勝後始緊急往右煞停，現場遺留之煞車痕（
7.6、9.0公尺）未及時速50公里之反應距離10.4公尺，即認被告因閃避不及撞擊被害人呂志勝係不能歸責於被告，是辯護人前開所辯，亦非可採。
㈥再者，臺灣省基宜區車輛行車事故鑑定委員會就全案情節、
被告及證人警、偵及在原審所述、警繪道路交通事故現場圖示及現場照片所示被告自小客車遺留之煞車痕位置、車損位置等相關跡證資料綜合研判、審酌後，鑑定結果亦認：「一、林廣鈿夜間駕駛自小客車，行經分向限制線路段，疏未注意車前狀況，為肇事主因。二、行人呂志勝，夜間蹲在車道上（處理死貓屍體）阻礙交通，為肇事次因」，有該會101年9月20日基宜鑑字第0000000000號函附之鑑定意見書附卷可參（見原審卷第48頁至第50頁），嗣經本院再囑託臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會覆議結果，亦認為：「依據卷附調查跡證資料研議結論，照臺灣省基宜區車鑑會之鑑定意見」，有該會102年4月16日覆議字第0000000000號函在卷可查（見本院卷第52頁）。亦同此認定被告確有未注意車前狀況之過失。從而，被告駕駛自小客車疏未注意車前狀況，撞及在道路中央雙黃線處理死貓屍體之被害人呂志勝，造成被害人呂志勝傷重不治死亡甚明，而被告之過失犯行與被害人呂志勝之死亡結果間亦顯有相當因果關係。至於被害人呂志勝雖於夜間蹲在車道上（處理死貓屍體）阻礙交通，亦有過失，但此僅屬民事上與有過失問題，被告仍難辭上述過失之責。
㈦綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，應係事後卸責之詞，
並非可採。被告上開過失致人於死之犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第276條第1項之過失致人於死罪。被告於肇事後，在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向至現場處理車禍之員警坦承肇事，並願接受裁判，有宜蘭縣政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表在卷可證（見警卷第27頁），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。至於臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第2772號移送併辦部分，核與已起訴成罪部分之犯罪事實，為實質上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。
四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，因而適用刑法第276條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告駕駛自小客車疏未注意車前狀況撞及於夜間未設置任何警告或安全措施，在道路中央處理死貓屍體之被害人，考量雙方之過失程度，造成被害人死亡之結果，並斟酌被告高職畢業之智識程度、現以販賣檳榔為業、月收入約新臺幣（下同）2、3萬元，尚須扶養3名子女之家庭經濟狀況，犯後仍否認犯行，且迄未與被害人家屬達成和解等一切情狀，認檢察官求刑1年6月尚嫌過重，惟亦不宜予被告緩刑，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦無過重或過輕之情形。檢察官上訴雖以：被告為檳榔之大批發商，平日以車輛載送檳榔給零售商為業，每月收入10幾萬元，原審未認定被告係業務過失及認定被告月收入僅2、3萬元，顯與事實不符；又被告犯後仍飾詞狡辯，不知悛悔，且未與被害人家屬和解，犯後態度不佳，而被害人為一非常有愛心之醫生，遭被告過失撞死，被害人家屬痛苦不堪，而認原審量刑顯屬過輕，有失公平等語。惟查：㈠刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍（最高法院89年台上字第8075號判例要旨參照）；又刑法第276條第2項業務上過失致人於死罪，以行為人之過失，係基於業務上行為而發生者為限。上訴人既係司機助手，並未擔任司機業務，則其偶因司機生病，代為駕駛，以致誤斃人命，自屬普通過失致人於死，不負業務上過失責任（最高法院46年台上字第13號判例要旨參照）。檢察官雖認被告為檳榔之大批發商，平日以車輛載送檳榔給零售商為業，每月收入10幾萬元等情，惟此為被告所否認，檢察官復未提出任何證據以資證明，且依卷附宜蘭縣羅東鎮公所中低收入證明書所載，被告家庭係符合社會救助法第4條之1規定，核列中低收入戶（見本院卷第35頁），是檢察官此部分主張，核屬無據；而被告所供稱：我只是與太太一起經營1家檳榔攤，有時候朋友沒空，我也幫忙朋友送檳榔給零售商，1趟賺1千元，1個月有時1、2次、2、3次而已等語（見本院卷第40頁、第41頁），尚不足以認定被告駕車代送檳榔已為其生活常態，亦即被告並非係經常駕車為人載送檳榔，且被告自警詢時起即稱其事發當日係駕車至蘇澳找朋友拿東西等語（見警卷第2頁），是被告僅係單純以駕車作為其往來之交通工具而已，自不得謂被告駕車已係基於其社會地位繼續反覆所執行之事務。故檢察官認被告係構成業務過失致人於死罪，並非可採。㈡原審量刑業已審酌車禍雙方之過失程度，造成被害人死亡之結果，及被告犯後否認犯行，迄未與被害人家屬達成和解等情，且查被告並無任何前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第21頁），且其犯後符合自首要件，雖尚未與被害人家屬成立民事和解，惟考量民事和解是否能達成，此與被告之經濟能力、被害人家屬是否能彌補損害之認知基礎各有不同等情有關，非單純可獨責於一方，且依卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（見本院卷第44頁至第50頁），被告名下僅有系爭肇事車輛而已，被告家庭又經核列中低收入戶，是被告無法賠償被害人家屬，確有其事實上之經濟困難所致，尚難逕認被告毫無賠償之誠意。㈢又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。原審就被告量刑方面，既已審酌雙方之過失程度，造成被害人死亡之結果，並斟酌被告高職畢業之智識程度、現以販賣檳榔為業、月收入約2、3萬元，尚須扶養3名子女之家庭經濟狀況，犯後仍否認犯行，且迄未與被害人家屬達成和解等一切情狀，認檢察官求刑1年6月尚嫌過重，惟亦不宜予被告緩刑等情，尚屬妥適，並無過重或過輕之情形，依最高法院上開判例、判決要旨，自不得遽指為違法。㈣綜上所述，檢察官上開上訴意旨，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 廖麗蓮中 華 民 國 102 年 6 月 6 日