臺灣高等法院刑事判決 102年度勞安上訴字第3號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 白家錦選任辯護人 徐志明律師
謝雨靜律師上 訴 人即 被 告 吳啟榮上列上訴人等因被告等業務過失致死等案件，不服臺灣臺北地方法院一０一年度勞訴字第五號，中華民國一０二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一００年度調偵字第一五一七號、一０一年度調偵字第一一六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、白家錦承攬王吉華所有位於新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號彩蝶社區之四層樓別墅整修工程（下稱「系爭工地」），為系爭工地工作場所負責人而為從事業務之人，白家錦就於系爭工地工作之潘家銘直接給付工資，並為勞工安全衛生法所稱之雇主，而吳啟榮係白家錦找來至系爭工地粉刷水泥，平日即攜帶其所有之水泥攪拌機從事水泥工作，亦為從事業務之人。白家錦原應注意雇主對於含水或被其他導電度高之液體濕潤之潮濕場所、金屬板上或鋼架上等導電性良好場所使用移動式或攜帶式電動機具，為防止因漏電而生感電危害，應於各該電動機具之連接電路上設置適合其規格，具有高敏感度、高速型，能確實動作之防止感電用漏電斷路器，及雇主對於電器設備裝置、線路，應依電業法規及勞工安全衛生相關法規之規定施工，所使用電氣器材及電線等，並應符合國家標準規格，及對防止電、熱及其他之能引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備；吳啟榮亦應注意對其所有之水泥攪拌機進行保養維護措施，避免該水泥攪拌機發生漏電危險，白家錦、吳啟榮依當時情形，均無不能注意之情事，竟疏未注意，而於民國一００年五月二十三日上午，當白家錦搭載潘家銘前往系爭工地工作後，當日天氣環境潮濕，潘家銘雙腳穿著拖鞋在潮濕地面從事雜工，嗣於同日上午十時五十三分許，由雜工潘家銘雙手握住吳啟榮所有之水泥攪拌機在手推車容器內攪拌水泥以供吳啟榮站立在鷹架上粉刷水泥牆面之際，因吳啟榮疏未保養維護其水泥攪拌機且該攪拌機之絕緣電阻業已劣化，致水泥攪拌機外殼漏電，又因白家錦未能確實依勞工安全衛生相關法令執行，勞工潘家銘站立於該工地地面潮濕，電流自攪拌機內部線路、經攪拌機金屬外殼，再由潘家銘握金屬機殼之雙手流入，經潘家銘身體傳導至潮濕地面而形成電流迴路，現場又未設置具漏電斷路功能之開關，致漏電發生時電源開關無法即時跳脫而感電，潘家銘遭電擊後大叫，吳啟榮旋自鷹架跳下將水泥攪拌機插頭拔掉，並呼叫雇主白家錦將潘家銘送往新北市新店區耕薪醫院急救，惟潘家銘仍因觸電而心室中隔出血、心因性休克，於抵達醫院前之同日上午十一時四十六分許即已經死亡。
二、案經被害人潘家銘之父潘玉振訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官相驗，暨行政院勞工委員會北區勞動檢查所函請該署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、勞工潘家銘發生感電災害致死職業災害檢查報告書（詳偵字第一九二九二卷第一頁至第九頁），有證據能力：
按刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（詳最高法院九十四年度台上字第一三六一號判決意旨參照）。依勞工安全衛生法第二十八條第三項之規定，檢查機構接獲事業單位之雇主報告在工作場所發生職業災害時，應即派員檢查；勞動檢查法第二十七條前段亦規定，勞動檢查機構對事業單位工作場所發生重大職業災害時，應立即指派勞動檢查員前往實施檢查，調查職業災害原因及責任；另依勞動檢查法第二條、第三條第一款、第五條第一項之規定，勞動檢查之主管機關在中央為行政院勞工委員會，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，勞動檢查機構係中央或直轄市主管機關或有關機關為辦理勞動檢查業務所設置之專責檢查機構，勞動檢查則由中央主管機關設勞動檢查機構或授權直轄市主管機關或有關機關專設勞動檢查機構辦理。查卷附由行政院勞工委員會北區勞動檢查所公務員何正轟製作之職業災害檢查報告書，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，且該檢查員何正轟並非檢察機關或法院選任之鑑定人，亦非屬於刑事訴訟法第二百零六條第一項規定傳聞法則例外之鑑定報告。惟上開職業災害檢查報告之製作，係依前開勞工安全衛生法第二十八條第三項、勞動檢查法第二十七條之規定，於一００年五月二十三日下午十八時十分許，接獲系爭工地負責人即被告白家錦向行政院勞工委員會北區勞動檢查所通報發生職業災害後，經行政院勞工委員會北區勞動檢查所派出檢察員何正轟抵達災害現場檢查而製作之觀察紀錄，應屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，而該書面檢查報告雖係針對個案而為，但如遇有重大職業災害時，行政院勞工委員會北區勞動檢查所即毫無例外必須製作此種書面檢查報告，堪認具有例行性；且行政院勞工委員會北區勞動檢查所製作該書面檢查報告，乃係為探討勞工職業災害所以發生之原因及釐清相關責任，以資貫徹勞動法令之執行、維護勞雇雙方權益、安定社會、發展經濟（參看勞動檢查法第一條），因此亦具有高度信用性，足認該職業災害檢查報告書係刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所指之文書，自具有證據能力，是被告吳啟榮及其原審選任辯護人於原審審理時雖爭執前述勞工潘家銘發生感電災害致死職業災害檢查報告書之證據能力（詳勞安訴字第五號卷第二０四頁至第二０四頁背面），惟被告吳啟榮於本院審理時已不爭執前述勞工潘家銘發生感電災害致死職業災害檢查報告書之證據能力等語（詳本院一０二年四月二十九日準備程序筆錄第五頁及本院一０二年五月二十九日審判筆錄第十四頁）；至被告白家錦及其選任辯護人雖爭執有關行政院勞工委員會北區勞動檢查所一０一年十一月十六日勞北檢營字第００００００００００號函暨勞工潘家銘母陳娘會談記錄（詳勞安訴字第五號卷第一０五頁至第一０七頁）之證據能力，然於原審及本院審理中皆不爭執有關勞工潘家銘發生感電災害致死職業災害檢查報告書之證據能力等情（詳勞安訴字第五號卷第二０四頁至第二０四頁背面及本院一０二年五月二十九日審判筆錄第十四頁），是前述勞工潘家銘發生感電災害致死職業災害檢查報告書自具有證據能力。
二、被告白家錦、被告吳啟榮各自於警詢時及偵查中所為不利於己之供述，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查被告白家錦於警詢時（詳相字第三九八號卷第九頁至第十頁）及偵查中（詳相字第三九八號卷第二五頁至第二五頁）分別供承：
案發當日係由自己搭載潘家銘前往系爭工地，潘家銘係在系爭工地負責拌水泥、刮砂等工作，約有四、五天了等語；暨被告吳啟榮於警詢時（詳相字第三九八號卷第七頁至第八頁）及偵查中（詳相字第三九八號卷第二四頁背面）分別供承：水泥攪拌機係自己所有，潘家銘係白家錦帶至系爭工地之雜工，案發當時自己正站立在鷹架上粉刷水泥牆面而由雜工潘家銘以水泥攪拌機攪拌水泥等語，被告白家錦及其選任辯護人、被告吳啟榮於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據等語，被告白家錦、被告吳啟榮二人復均供稱：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０二年四月二十九日準備程序筆錄第三頁至第四頁、本院一０二年五月二十九日審判筆錄第十九頁至第二十頁），故被告白家錦、被告吳啟榮二人於警詢時及偵查中所為前揭不利於己之供述，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
三、證人即被告吳啟榮於檢察官相驗時以發現人之身分所為之供述部分，對被告白家錦而言，有證據能力：
按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。」（詳最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨）。查證人即被告吳啟榮於檢察官相驗時以發現人身分向檢察官所為供述之內容，雖未經具結，惟檢察官當時係以發現人身分傳喚而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞證據，惟嗣後於原審時已依法對證人即被告吳啟榮以證人身分到庭具結而為陳述，並經被告白家錦及其選任辯護人於原審審理中對證人吳啟榮進行交互詰問，則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯不可信之情況，依前揭最高法院判決意旨，自有證據能力。
四、被告白家錦及其選任辯護人爭執關於告訴人潘玉振於調查官詢問、檢察官訊問中之陳述，及行政院勞工委員會北區勞動檢查所一０一年十一月十六日勞北檢營字第００００００００００號函暨勞工潘家銘母陳娘會談記錄（詳勞安訴字第五號卷第一０五頁至第一０七頁）之證據能力（詳本院一０二年四月二十九日準備程序筆錄第五頁及本院一０二年五月二十九日審判筆錄第七頁、第十四頁至第十五頁），惟本院並未依前述告訴人潘玉振之陳述及行政院勞工委員會北區勞動檢查所號函暨母陳娘會談記錄作為認定被告白家錦、被告吳啟榮二人犯罪之依據，自無說明其證據能力之必要。
五、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告白家錦及其選任辯護人、被告吳啟榮於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０二年五月二十九日審判筆錄第七頁至第十頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；本院其餘憑以認定被告白家錦、被告吳啟榮二人犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告白家錦、被告吳啟榮二人於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告白家錦固坦承有承攬王吉華前述房屋之整修工程，並將其中有關水泥之部分再找被告吳啟榮施作，水泥攪拌機係被告吳啟榮帶至系爭工地現場，案發當天係被告白家錦搭載死者潘家銘至系爭工地，後來死者潘家銘因水泥攪拌機漏電遭電擊死亡等情（詳本院一０二年四月二十九日準備程序筆錄第三頁稱：「我有承攬王吉華這間房子的房屋整修工程，我是負責拆除的，我有把承攬的工程水泥的部分轉包給吳啟榮施作，當時吳啟榮負責泥作的部分，我是負責拆除，潘家銘是我帶去現場的．．我並沒有注意到潘家銘為何會去碰那個機具，這個機具是吳啟榮帶來的，後來潘家銘遭電擊我知道。」等語、本院一０二年五月二十九日審判筆錄第二二頁稱：「吳啟榮是我介紹進來做水泥部分，潘家銘因摸到水泥攪拌機殼觸電死亡是事實，潘家銘是當天我載他去工地的。」等語），惟矢口否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：
我不是系爭工地的負責人，潘家銘不是我請的員工，當天潘家銘是因為心情不好說要去找我，所以在系爭工地喝酒，我不知道潘家銘為何要去碰水泥攪拌機，我在警詢及偵查中坦承潘家銘到系爭工地幫忙拌水泥，那是因為潘家銘的家屬說人都已經走了，叫我講好聽一點，不要讓人家以為潘家銘都沒有在工作，但潘家銘不是我請的員工，我在上訴狀中坦承犯罪請求法院安排和解事宜，但那個狀紙是朋友寫的，雖然我有蓋指印，但我的真意是希望能跟潘家銘的家屬談和解云云；另訊據被告吳啟榮亦坦承系爭工地係被告白家錦找被告吳啟榮至現場作水泥工作，工錢係被告白家錦向屋主拿取後，再由被告白家錦交付予被告吳啟榮，水泥攪拌機是被告吳啟榮帶至系爭工地現場，當天潘家銘係由被告白家錦帶至系爭工地，案發當時被告吳啟榮正在站立在鷹架上粉刷水泥牆面而潘家銘正在操作水泥攪拌機攪拌水泥等情（詳本院一０二年四月二十九日準備程序筆錄第四頁稱：「王吉華位於新店的房屋整修工程，我是負責水泥部分，水泥攪拌機是我帶去現場的，潘家銘當天為何會在現場我不曉得，是白家錦帶來的，等我發現潘家銘有操作水泥攪拌機的時候，他已經被電到了，因我當時人在鷹架上面。」等語、本院一０二年五月二十九日審判筆錄第二二頁稱：「我之前也有說白家錦找我去，是因大家都認識，工錢是屋主交給白家錦，再由白家錦交付給我。」等語），惟亦矢口否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：潘家銘為何在現場我不知道，也不知道為何他會去碰我的水泥攪拌機，我之前會說潘家銘是白家錦帶至系爭工地的雜工，那是因為行政院勞工委員會北區勞動檢查所派人前來現場檢查時，我認為潘家銘什麼都不會，只能做雜工而已，所以我才會說潘家銘是白家錦帶至系爭工地工作的雜工云云。然查：
（一）一００年五月二十三日上午十時五十三分許，被告吳啟榮正站立在鷹架上粉刷水泥牆面而潘家銘正在使用被告吳啟榮所有之水泥攪拌機攪拌水泥時，因潘家銘遭電擊大叫後，被告吳啟榮發現潘家銘遭電擊旋自鷹架跳下將水泥攪拌機插頭拔掉，並呼叫被告白家錦將潘家銘送往新北市新店耕莘醫院急救，到院前潘家銘已無呼吸心跳而不治，經法醫解剖鑑定結果，研判潘家銘死亡機轉為心因性休克，死亡原因為心室中隔出血（觸電），最後因心律不整死亡，死亡方式為意外；依現場勘察、法務部法醫研究所之解剖鑑定報告書，研判罹災者潘家銘在雙手操作水泥攪拌機攪拌水泥作業時，因單相一一０伏特電壓電源之攪拌機絕緣電阻已劣化（四．三Ω～五．九Ω）造成攪拌機外殼漏電有漏電流，且潘家銘所穿牛仔長褲可能已潮濕，左腳大腿外側靠近手堆車把手，且未於電路上設置防止感電用之漏電斷路器保護，造成感電死亡，研判雙手為入電點，左腳大腿外側為出電點，感電路徑經雙手→心臟→左腳大腿外側→手堆車把手→地面，死亡災害直接原因係因攪拌機外殼漏電，造成感電死亡，間接原因為使用攜帶式水泥攪拌機時未於連接電路上設置漏電斷路器之不安全狀況等情，有法務部法醫研究所（一００）醫剖字第００００００００００號解剖報告書及法醫研究所（一００）醫鑑字第００００００００００號鑑定報告書（詳相字第三九八號卷第七七頁至第八六頁）、行政院勞工委員會北區勞動檢查所一００年九月六日勞北檢營字第○○○○○○○○○○號函暨潘家銘發生感電災害致死職業災害檢查報告書《含照片》（詳偵字第一九二九二號卷第一頁至第九頁）在卷為憑，並有被告吳啟榮所有之水泥攪拌機一台扣案可資佐證，且前述事實亦為被告白家錦、被告吳啟榮二人所不爭執，足認潘家銘確係因在系爭工地使用絕緣電阻已劣化之水泥攪拌機，致攪拌機外殼漏電時，電流自潘家銘雙手流入，經其身體傳導至潮濕地面而形成電流迴路，且系爭工地未於電路上設置防止感電用之漏電斷路器保護，致攪拌機外殼漏電導致潘家銘觸電後，心室中隔出血、心因性休克而死亡。
（二）按勞工安全衛生法所稱「勞工」，謂受僱從事工作獲致工資者，所稱「雇主」，謂事業主或事業之經營負責人，勞工安全衛生法第二條第一項、第二項規定甚明。職是事業主、事業單位將其事業之部分招人承攬時，就已招人承攬部分，該事業主、事業單位即非勞工安全衛生法所稱之「雇主」，僅於職業災害補償時與承攬人負連帶賠償責任，此於承攬人將所承攬部分再招人承攬時，承攬人就再承纜部分所處地位亦同（詳最高法院九十一年度台上字第二一二九號判決參照）；又事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，承攬人執行承攬業務時，個別施工作業所應注意之安全衛生措施及事項，原事業單位並無告知義務（詳最高行政法院八十七年判字第二二九三號判決參照），而勞工安全衛生法以「招人承攬」之行為切斷事業主之雇主責任，其主要理由即在承攬人對承攬工作之進行與完成的獨立性，承攬人原則上既負有獨立完成承攬工作之義務，則相關工作安全之責任即應由承攬人負責，事業主在此情形原則上僅負支付報酬及相關協力義務。本件被害人潘家銘與被告白家錦間是否有雇主與勞工之關係，從而被告白家錦應依勞工安全衛生法第五條第一項負有提供符合標準之必要安全衛生設備之雇主責任，即應以潘家銘從事使用水泥攪拌機工作，是否係受僱於被告白家錦而獲致工資為斷。經查：
１、被告白家錦於警詢時及偵查中分別供承：案發當日係由自己搭載潘家銘前往系爭工地，潘家銘係在系爭工地負責拌水泥、刮砂等工作，約有四、五天了等語（詳相字第三九八號卷第九頁至第九頁背面警詢稱：「死者潘家銘當時於新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號工地在使用水泥攪拌機．．潘家銘一早就打電話叫我去載他。」等語、同卷第二五頁至第二五頁背面偵訊稱：「（問：死者為何會在該處？）死者今日打給我，說要來幫忙，他來四、五天了，他會負責拌水泥、刮砂等。」等語），參以被告白家錦於檢察官起訴前最後一次偵訊時猶未否認潘家銘是在系爭工地工作之工人，僅辯稱自己與潘家銘都是系爭工地之工人而非潘家銘之雇主等語（詳調偵字第一五一七號卷第二九頁稱：「我不知道勞檢所是怎麼認定我有雇主的身分，因為我們大家都是一起在那邊工作，大家都是工人，也沒有老闆的問題，我當時也是在那邊工作。」等語），則倘死者潘家銘係與系爭工地無關而係因心情不好前至系爭工地找被告白家錦喝酒，又為何被告白家錦多次於偵查中均供承潘家銘係在系爭工地工作之工人？再死者潘家銘既僅係因心情不好而至系爭工地找被告白家錦喝酒，又為何被告白家錦要一早即要搭載潘家銘前往系爭工地？
２、證人即被告吳啟榮於警詢時及偵查中證稱：案發當時，自己正在鷹架上粉刷水泥牆面，同事潘家銘則在門口拿水泥攪拌機拌水泥，工作到一半，潘家銘大叫電到了，自己就從鷹架上跳下來，上工前還與潘家銘有交談，並邊工作邊聊天，自己是水泥工，是白家錦叫自己到系爭工地工作，而潘家銘來系爭工地工作約第四天，平時係做雜工，當時自己站在鷹架上，而潘家銘在下方拌水泥等語（詳相字第三九八號卷第七頁至第八頁警詢稱：「我同事潘家銘因觸電意外死亡，當時我有在場．．當時我在鷹架上面粉刷牆壁，潘家銘在門口拿攪土機攪拌水泥，工作到一半，我突然聽到潘家銘說電到了．．我便趕緊從鷹架上面跳下來將攪土機的插座拔掉．．（問：你最後一次跟潘家銘談話、碰面為何時？）就是今天上工的時候，當時我們還有邊工作邊聊天。」等語、同卷第二四頁背面偵訊稱：「我是泥水工，白家錦叫我去的。（問：死者今日為何會到場？）他才來沒幾天，大約第四天，平常他都做雜工。．．我站在梯子上，他在下面拌水泥，突然喊電到了，我就趕緊下來，將插頭拔下來。」等語），參以被告吳啟榮於原審審理時再結證稱：潘家銘係雜工，當日係白家錦載潘家銘至系爭工地，自己在系爭工地的泥作工程完工後，要透過白家錦去向屋主請款，因本件房屋修繕工程是由白家錦出面跟屋主洽談房屋整修工程費用、工期等相關事項，警詢時我曾提到案發後工頭即被告白家錦趕緊打電話給一一九，我所謂工頭的意思就是要對屋主或業主負責，要統籌負責工地的全部工程；自己沒有拿任何薪資給潘家銘，除了自己與白家錦之外，不會有其他雇主在系爭工地現場（詳勞安訴字第五號卷第一五０頁背面至第一五三頁稱：「（問：為何你在警詢時、偵查中你說潘家銘在該處是做雜工？與今日所述不同？）雜工就是東摸一下，西摸一下，潘家銘在該處，我看起來的感覺，他就是在做雜工。（問：你是否清楚潘家銘如何到工地現場工作的？）有時候看到他一人騎車上來，當天是被告白家錦載他來。（問：你在警察局、偵查中有稱潘家銘來工作四天工作項目是雜工，是否屬實？）是的。．．我不認識屋主，必須透過被告白家錦，去向屋主聯繫請款事情，因為是屋主託被告白家錦幫他看這個工地，我不知道屋主的名字。．．因為工地是屋主拜託被告白家錦幫他看，所以跟房屋修繕的事情都是透過被告白家錦跟屋主談。（問：你在警詢時曾經說到案發後，工頭被告白家錦趕緊打電話給一一九，請說明工頭是何意思？）工頭就是要針對屋主或業主負責，就是要統籌負責工地的全部工程，因為業主我們不熟。（問：你在現場負責何工作？）泥作。．．我是在泥做。我是把多餘的水泥抹下來，當時水泥還沒有乾。（問：你不是應該還需要使用到水泥嗎？）是的，還需要使用到水泥跟沙。」等語），則倘潘家銘係因心情不好而至系爭工地找被告白家錦喝酒，又為何被告吳啟榮稱死者潘家銘為同事？且被告吳啟榮於警詢、偵查，甚至於原審均結證稱死者潘家銘係雜工，且被告白家錦係系爭工地之工頭？
３、證人即潘家銘之母陳娘於原審審理時證稱：案發前我與潘家銘同住在新北市○○區○○街○○○巷○○號二樓，我們與白家錦住在同個社區，潘家銘有跟我說白家錦會載他上班做事，潘家銘大約五月十日開始幫白家錦工作，工錢是白家錦發的，潘家銘每做二、三天就會領一點現金回來，買東西給他兒子等語（詳勞安訴字第五號卷第一一五頁至第一一七頁稱：「（問：為何會認識被告白家錦？）因為住在同壹個社區，有看過，他有時會來找我兒子，有時我兒子會去他那邊。（問：你知道白家錦是做什麼的嗎？）以前不知道，到潘家銘跟我說白家錦叫他去做事，我才知道白家錦是做土水那一類的，就是幫人家修房子的。（問：潘家銘在案發前是否有告知你或其他家屬他在哪邊上班？工作內容？）他沒有跟我說在哪邊做，只有說白家錦會載他去上班做事。我不知道工作地點在哪，但我知道是在白家錦那邊上班。．．差不多五月十號開始，中間有休息。（問：潘家銘有跟你說薪資怎麼算嗎？）他沒有跟我說，但有跟他小孩講，有時候一千五、有時候一千八，如果做到八、九點回來就分到一千八。（問：是誰給他錢？）白家錦。．．白家錦家離我們二條巷子而已，潘家銘出去讓白家錦載去。出事那一天，潘家銘載他兒子去上學，半路上有跟他兒子說爸爸今天去賺錢給你買書包。後來他回來穿鞋子，我問他要去哪，他說要去給白家錦載去做事。（問：死者潘家銘都是走路到白家錦家，再給他載去上班？）是。．．潘家銘做二、三天就會領一點現金回來，領錢回來就會叫他兒子出來，買東西給他兒子。．．我要補充，白家錦在殯儀館時有承認他叫我兒子去做壹個禮拜，還說那個機器會漏電，他們自己被電到也沒怎樣。」等語）。
４、證人即系爭工地之業主王吉華於原審審理時結證稱：白家錦原先在系爭工地對面做工，因系爭工地要做裝修，我詢問白家錦意願後請其估價，當時我在南投上班，就委託白家錦全權處理，工程款都是付給白家錦，這件工程我一開始就是跟白家錦談，沒有跟其他人談過，我在系爭工地現場有看過白家錦、吳啟榮及其他工人在弄水泥等語（詳勞安訴字第五號卷第一九七頁至第一九九頁）；證人王吉華之胞弟王吉祥於原審審理時再證稱：系爭工地之前已十幾年沒人住，我哥哥王吉華回來看我父親，白家錦在對面施工，我跟我哥哥就請白家錦去系爭工地估價，是白家錦承包系爭工地整修房屋工程，整修房屋期間我每天都會去看他們有沒有施工，中途如果我去看他們沒施工，我就打電話給我哥哥王吉華，王吉華再跟白家錦聯繫；當初承包時施工期間是三個月，但拖了七、八個月才完工，我去工地現場時早期看過包含白家錦在內最多有四個工人，當時吳啟榮好像沒有在現場，後期就看到包含白家錦、吳啟榮及另外一個年輕人在弄水泥的部分，那個年輕人看起來比我年輕，比我高，我身高一六八公分，當時跟他們聊天時得知，那個年輕人跟白家錦好像是同鄉；發生工安意外之後，系爭工地就沒動工，白家錦請來的工人發生感電身亡的意外，白家錦要處理事情，我們沒有立場做，也沒有問過白家錦、吳啟榮二人為何會發生該意外，我們只要求白家錦要儘早完工等語（詳勞安訴字第五號卷第一九九頁至第二０二頁），並據證人王吉華提出之系爭工地估價單影本（詳勞安訴字第五號卷第二一七頁至第二二０頁）其上均係由被告白家錦具名簽收、證人王吉華提出臺灣土地銀行草屯分行支票影本（詳勞安訴字第五號卷第二二一頁）之受款人亦係被告白家錦、裝潢保證金切結書（詳勞安訴字第五號卷第二二二頁）上承包商係記載「小白工程」，且聯絡電話為0000000000號，而前述行動電話門號確係被告白家錦個人使用等節，亦有被告白家錦警詢筆錄上所載聯絡電話號碼為0000000000號（詳相字第三九八號卷第九頁）在卷可參。
５、至證人呂炘賸於原審審理時雖證稱：我與潘家銘在系爭工地現場大部分都是去找被告白家錦聊天，我們在工地現場時，被告白家錦沒有要求我與潘家銘做工並給報酬云云（詳勞安訴字第五號卷第一四二頁背面），惟證人呂炘賸於原審審理時亦證稱：本件案發之前我總共到過系爭工地二、三次，均有看到潘家銘，我跟潘家銘是先後分別去的，潘家銘比我更早認識被告白家錦，我不知道如何確認潘家銘於本件案發之前只是偶爾去工地現場聊天，也不會去過問潘家銘與被告白家錦之間是否或如何約定薪資等語（詳勞安訴字第五號卷第一四四頁背面至第一四五頁），足見證人呂炘賸實際上不知悉被告白家錦是否確曾要求潘家銘協助施工並給予報酬，參以被告白家錦於警詢及偵訊時即已供承潘家銘到工地現場幫忙會負責拌水泥等語，業如前述，是證人呂炘賸之上開證述既無從推斷被告白家錦與潘家銘間欠缺勞雇關係，且該情節核與被告白家錦已供承之情節有悖，自難以證人呂炘賸之證詞據為被告白家錦有利之認定。
由上可知，足認系爭工地係由被告白家錦向業主王吉華承包整修房屋工程，被告白家錦不僅載送潘家銘前往系爭工地現場協助整修房屋工程（包含水泥施作部分），甚且支付潘家銘日薪報酬，潘家銘確係受僱於被告白家錦從事工作獲致工資之勞工，且潘家銘係受被告白家錦之指示支配，彼此間顯有從屬支配關係存在，被告白家錦確為潘家銘之雇主無訛，是被告白家錦於本院審理中所辯：我不是系爭工地的負責人，潘家銘不是我請的員工，當天潘家銘是因為心情不好說要去找我，所以在系爭工地喝酒，我不知道潘家銘為何要去碰水泥攪拌機云云，不足採信。
（三）按雇主對於電氣設備裝置、線路，應依電業法規及勞工安全衛生相關法規之規定施工，所使用電氣器材及電線等，並應符合國家標準規格；雇主對於使用對地電壓在一百五十伏特以上移動式或攜帶式電動機具，或於含水或被其他導電度高之液體濕潤之潮濕場所、金屬板上或鋼架上等導電性良好場所使用移動式或攜帶式電動機具，為防止因漏電而生感電危害，應於各該電動機具之連接電路上設置適合其規格，具有高敏感度、高速型，能確實動作之防止感電用漏電斷路器，勞工安全衛生設施規則第二百三十九條、第二百四十三條第一項分別定有明文。查證人即行政院勞工委員會北區勞動檢查所檢查員何正轟於偵查時證稱：本案是建築物要做裝修，我是在事發隔日到達現場，我去現場後研判應該是水泥攪拌機發生漏電情況，我是用絕緣電阻測試器以及三用電表，先用三用電表測是水泥攪拌機的機器外殼跟插座，測試的結果發現水泥攪拌機的絕緣電阻接近於０，這表示他機具絕緣已經是導通情況，表示只要插電後並操作他就會導電，因此這機具有漏電情況，有可能是機具長久使用之下零件老化；使用這類機器，為了防止機器漏電應該要設置漏電斷路器，但是本件現場並沒有漏電斷路器，一般來說是雇主要設置漏電斷路器；檢查報告書所附照片中，說明二使用者使用水泥攪拌機是插在電線輪座插頭上，說明四是表示他插在客廳插座，這是迴路情況，說明五是住家配電盤情況，這是一Ｐ無熔絲開關，顯示這部分沒有漏電斷路器，說明六第一次測量絕緣測量機具為四．三歐姆第二次是五．九，代表機具本身絕緣惡化，產生電源導通現象；本件雇主注意義務為使用電動機具時應設置漏電斷路器等語（詳調偵字第一五一七號卷第八頁至第九頁）；於原審審理時再結證稱：本件職業災害檢查報告書是我出具的，本件災害原因很明顯是水泥攪拌機電阻很低，幾乎是漏電的情形，加上勞工本身是穿拖鞋，當時環境或他腳潮濕去使用的話，絕對會觸電、感電死亡；我是使用三用電表去量測電阻值，量測結果依屋內室內配線規定，一一０伏特絕緣電阻法律規定是達到一乘以十的六次方歐姆，但我實際量測水泥攪拌機的外殼及電線之間，電阻值是低電阻，只有個位數，我測量二次測量值不相同是因為電錶本身會有誤差值，我們會測量幾次求它的平均值，誤差不會很大；人只要超過三十毫安培，幾秒鐘就死掉了，本件水泥攪拌機本身的電阻值只有四．三Ω（歐姆）～五．九Ω（歐姆）之間，而當時罹災者是穿拖鞋，環境潮濕，水泥攪拌機本身的電阻加上人體及環境的電阻值，會比四．三歐姆高，因電流是電壓除以電阻，所以電阻越大，電流越小，本件電阻值接近零，差不多零點零幾秒就會被電死；依勞工安全衛生設施規則第二百四十三條第一項規定，本案雖然只有一一０伏特，但是因為在潮濕的環境，雇主必須要在電動機具上設置確實能防止感電用的漏電斷路器，漏電斷路器應設置在水泥攪拌機使用的插頭上，水泥攪拌機若是接著漏電斷路器的插頭，就具有防護的效果，如果有漏電的現象就會自動斷電等語（詳勞安訴字第五號卷第一一０頁至第一一四頁背面），並有勞工潘家銘發生感電災害致死職業災害檢查報告書（詳偵字第一九二九二號卷第二頁至第五頁）、系爭工地現場、測量絕緣電阻值照片（詳偵字第一九二九二號卷第六頁至第九頁）在卷為憑，則被告白家錦身為潘家銘之雇主，原應注意遵循前揭法令規定，在系爭工地之潮濕場所設置防止感電用漏電斷路器，且依當時情形，並無不能注意之情事，乃被告白家錦就其所從事之業務事項竟疏未注意及此，致其勞工潘家銘因在欠缺設置防止感電用漏電斷路器之系爭工地潮濕場所使用漏電之水泥攪拌機，觸電而死亡，是被告白家錦對於本件造成潘家銘死亡災害之結果，具有過失，且其業務上之過失行為與潘家銘之死亡結果間，具相當因果關係甚明。
（四）系爭工地施工後期，有被告白家錦、被告吳啟榮及另一位與被告白家錦同鄉之年輕人在現場施作水泥工程等情，業據證人王吉祥於原審審理時證述如前，且依前述，足認潘家銘確係受僱於被告白家錦在系爭工地從事攪拌水泥等雜工無訛。參以被告吳啟榮前揭於警詢、偵查時，甚至於原審審理時均一再證稱：潘家銘係同事，潘家銘來系爭工地工作約第四天，平時係做雜工，當時自己站在鷹架上粉刷水泥，而潘家銘在下方拌水泥等語，且被告吳啟榮於本院審理時亦自承係在系爭工地從事水泥工作，水泥攪拌機係自己所有供攪拌混合砂、水泥後塗抹牆壁之用（詳本院一０二年四月二十九日準備程序筆錄第四頁及本院一０二年五月二十九日審判筆錄第二二頁），可知潘家銘於案發時使用水泥攪拌機之目的係為履行其受僱服勞務之內容即攪拌混合砂、水泥，以供被告吳啟榮將混合均勻之水泥塗抹於牆壁，此徵諸被告吳啟榮以證人身分於原審審理時證稱：案發時我在泥作，把多餘的水泥抹下來，當時水泥還沒有乾，因我們不一定會抹的很平均，如果抹下來太多，還要再貼回去一些，我當時還需要使用到水泥跟沙等語（詳勞安訴字第五號卷第一五二頁背面至第一五三頁）益明，被告吳啟榮既係從事系爭工地水泥工程部分施作業務之人，並提供其所有水泥攪拌機予潘家銘使用以攪拌混合水泥，俾利被告吳啟榮得將混合均勻之水泥塗抹於牆壁以完成水泥工程，被告吳啟榮就其提供水泥攪拌機予潘家銘使用之行為即係危險前行為，被告吳啟榮即應負法益破壞結果之防止義務，而有事先保養維護水泥攪拌機以避免其因絕緣電阻劣化致漏電之作為義務，依案發當時又無不能注意之情，竟疏未注意及此，致潘家銘因使用水泥攪拌機而觸電死亡，堪認被告吳啟榮確有業務上過失，且其業務上之過失行為與潘家銘之死亡結果間，具相當因果關係。至被告吳啟榮雖於本院審理時辯稱：其不知潘家銘為何在系爭工地使用水泥攪拌機，我之前會說潘家銘是白家錦帶至系爭工地的雜工，那是因為行政院勞工委員會北區勞動檢查所派人前來現場檢查時，我認為潘家銘什麼都不會，只能做雜工而已，所以我才會說潘家銘是白家錦帶至系爭工地工作的雜工云，顯屬事後卸責之詞，殊無可採，不足採信。
（五）被告白家錦於一０二年四月三日所具上訴理由狀則另以：
１、死者潘家銘之母親陳娘所為證述均為傳聞而來，並非親眼所見，所以證人陳娘所為證述被告白家錦係潘家銘之僱主乙節，係證人陳娘之臆測，不能據以認定被告白家錦係潘家銘之雇主；２、由證人吳啟榮於原審之證述可知案發現場並未管制，任何外人都可至系爭工地，無任何事實可證明被告白家錦係潘家銘之雇主；３、證人王吉華及王吉祥之證述雖證稱直接與被告白家錦接洽，但此僅能證明被告白家錦係承攬系爭工地中之一人，不能作為被告白家錦為潘家銘雇主之論據，更何況系爭工地係由被告白家錦與被告吳啟榮及案外人陳先生共同承接，不能認為被告白家錦係雇主；４、行政院勞工委員會北區勞動檢查所檢查員何正轟亦於原審審理時結證稱很難有證據去求證被告白家錦與潘家銘有勞務關係存在，是無法依勞工潘家銘發生感電災害致死職業災害檢查報告書即認被告白家錦係潘家銘的雇主；５、被告白家錦於案發當時係任職於高技工程有限公司工作，所以不可能於案發當時擔任潘家銘之雇主云云，為被告白家錦置辯，並於本院審理時聲請傳喚證人杜文祿以證明被告白家錦當時另有工作云云。惟查：
１、按「證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。」（詳最高法院八十八年度台上字第四一六九號判決意旨）、「供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。原判決已於理由詳予敘明證人即台中市稅捐稽徵處人員施老安於審判中之證述，應符實情之理由，且證人施老安所陳之前開證詞，既係就其以往經辦類似本件案例之經驗為基礎所為證述，並非單純之個人意見或傳聞之詞，且依卷內資料，又別無證據足資證明證人施老安之證述有虛偽不實之客觀情形，原判決採為證據，並無不合。」（詳最高法院九十三年度台上字第三五六九號判決意旨）。查潘家銘之母陳娘於原審審理時證稱：案發前我與潘家銘同住在新北市○○區○○街○○○巷○○號二樓，我們與白家錦住在同個社區，潘家銘有跟我說白家錦會載他上班做事，潘家銘大約五月十日開始幫白家錦工作，工錢是白家錦發的，潘家銘每做二、三天就會領一點現金回來，買東西給他兒子等語（詳勞安訴字第五號卷第一一五頁至第一一七頁），就證人陳娘聽聞自潘家銘所述如何由被告白家錦載往上班及發放薪資，雖未親見之過程，固屬傳聞證據，而不得作為證據，然證人陳娘於原審審理中就潘家銘自家中出發前往被告白家錦住處表示要至同社區之被告白家錦家由被告白家錦載搭上班，潘家銘表示由被告白家錦載搭上班期間確實有領回現金購買物品予家人等事實，此部分乃係就其自己所體驗之事實而為陳述，依法自非屬傳聞證據，更何況被告白家錦於警詢時及偵查中亦分別供承：案發當日係由自己搭載潘家銘前往系爭工地，潘家銘係在系爭工地負責拌水泥、刮砂等工作，約有四、五天了等語、潘家銘係系爭工地之工人等語，內容業如前述，核與前揭證人陳娘於原審審理中結證之內容一致，是選任辯護人認證人陳娘所為證述均為傳聞而來，並非親眼所見而全部不能作為證據云云，核非事實，無從執為有利於被告白家錦之認定。
２、又系爭工地縱未管制，任何外人都可至系爭工地，然證人吳啟榮迭於警詢、偵查時及原審審理中均證稱：潘家銘係系爭工地之雜工等語，且被告白家錦亦坦承案發當日載同潘家銘至系爭工地，被告白家錦於警詢時及偵查中亦均供述：潘家銘係在系爭工地負責拌水泥、刮砂等工作，約有
四、五天了等語、潘家銘係系爭工地之工人等語，則系爭工地是否有管制，與認定被告白家錦是否係潘家銘之雇主根本無涉，是選任辯護人前揭置辯，亦無從為有利於被告白家錦之認定。
３、查系爭工地係屋主王吉華及王吉祥委託被告白家錦全權處理，王吉華及王吉祥有何相關系爭工地問題均係直接向被告白家錦反應等情，內容已如前述，且本件工程款業主王吉華、王吉祥係找被告白家錦直接估價，而估價單上之所以另外有一「陳明和」之人簽名，係因當時原由被告白家錦估價，但因業主王吉華要求須有公司才有保障，所以被告白家錦另找一個有開設工程公司之陳明和前來簽估價單之事實，業據證人王吉祥於原審審理時結證明確（詳勞安訴字第五號卷第二０一頁稱：「我們找白家錦估價後中間又談了很多，應該是在簽完估價單之後的一、二個禮拜白家錦才下去動工。我哥哥可能有記錯。白家錦跟陳先生過來時，我哥哥要公司才有保障，所以白家錦才找陳先生過來簽，因為陳先生有工程公司，我的印象中是這樣。所以白家錦才會與陳先生二人共同簽名，但實際上操作是白家錦在操作。」等語），再觀諸系爭工地估價單影本（詳勞安訴字第五號卷第二一七頁至第二二０頁）其上均係由被告白家錦具名簽收、證人王吉華提出臺灣土地銀行草屯分行支票影本（詳勞安訴字第五號卷第二二一頁）之受款人亦係被告白家錦、裝潢保證金切結書（詳勞安訴字第五號卷第二二二頁）上承包商係記載「小白工程」，且聯絡電話為0000000000號，而前述行動電話門號確係被告白家錦個人使用等節，又參以證人吳啟榮於原審及本院審理時一致坦承：系爭工地係被告白家錦找被告吳啟榮至現場作水泥工作，工錢係被告白家錦向屋主拿取後，再由被告白家錦交付予被告吳啟榮等情，倘系爭工地係被告白家錦與被告吳啟榮及案外人陳明和共同承包，又為何被告吳啟榮均未參與系爭工地任何估價，且其工錢係由被告白家錦交付而非由業主王吉華交付予被告吳啟榮？益見選任辯護人前揭置辯與事實不符，不足採信。
４、本院認定被告白家錦為死者潘家銘之雇主並非依據行政院勞工委員會北區勞動檢查所檢查員何正轟於原審審理時之證述，或勞工潘家銘發生感電災害致死職業災害檢查報告書為據，而係依被告白家錦之供述、證人吳啟榮、陳娘及業主王吉華、王吉祥之證述，佐以卷附相關被告白家錦簽收之收據、估價單、給付工程款之支票、裝潢保證金切結書（詳勞安訴字第五號卷第二一七頁至第二二二頁）等資料，據以認定被告白家錦為潘家銘之雇主，何況有關勞工潘家銘發生感電災害致死職業災害檢查報告書之製作，雖係依勞工安全衛生法第二十八條第三項、勞動檢查法第二十七條之規定，於接獲災害發生通報後，行政院勞工委員會北區勞動檢查所應處即派員至災害現場檢查而製作之觀察紀錄，而屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，然就相關判斷被告白家錦是否係潘家銘雇主之記載，乃係上開檢查員何正轟親赴事故現場勘查後，就其觀察分析之結果，基於專業而作成之個人判斷意見，然因檢查員非屬鑑定人，不適用刑事訴訟法第二百零六條之規定，該部分記載之性質亦非屬紀錄或證明文書，並不屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所指之例外，自無從拘束法院之判斷，是選任辯護人以證人何正轟於原審審理中結證稱：很難有證據去求證被告白家錦與潘家銘有勞務關係存在乙節，即推論被告白家錦並非潘家銘之雇主乙節，亦屬無據。
５、證人杜文祿於本院審理時固結證稱：白家錦與我是同事，我與白家錦在高技工程有限公司任職到現在約五、六年，一００年五月二十三日白家錦也在高技工程有限公司工作等語（詳本院一０二年五月二十九日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：你現職為何？從事多久？）土木，大概從事土木五、六年。（問：是否曾於高技工程有限公司任職，期間為何？）有，任職期間大約四、五年，目前也還在高技工程任職。（問：是否認識被告白家錦，與他關係為何？）認識，我跟他是同事關係。（問：一００年五月二十三日被告白家錦是否仍任職高技工程有限公司？主要在高技工程有限公司從事何工作？）有。從事板模。」等語），然證人杜文祿同時亦結證稱：不知道白家錦當時另外在外有承包其他工程，新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號系爭工地我沒有去那邊工作，我也不知道有潘家銘這個名字，也不認識業主王吉華，我所說的工地常有人去找白家錦聊天，是指青山鎮及中央便橋的工地等語（詳本院一０二年五月二十九日審判筆錄第四頁至第六頁稱：「（問：是否知悉當時被告白家錦在外另外與友人承包其他工程？）這個我就不知道了。（問：您認識潘家銘嗎？）我不知道有這個名字。．．（問：王吉華你認識嗎？）不認識。（問：００路０００巷０００弄０號一樓的房屋整修，你有去那邊工作嗎？）沒有。（問：你說工地中午常有人去找白家錦聊天，是哪個工地？）青山鎮、中央便橋的工地。」等語），足見被告白家錦於案發當時縱然另有任職於高技工程有限公司，然與被告白家錦自行承攬系爭工地無涉，上開證人杜文祿之證述，與被告白家錦承包系爭工地而地為系爭工地工作場所負責人，及被告白家錦有否於系爭工地工作雇用潘家銘並直接給付工資之認定無涉，是選任辯護人前揭置辯，亦無從為有利於被告白家錦之認定。
（六）綜上所述，互核以參，被告白家錦、被告吳啟榮二人前揭所辯，均不足採信，本件事證明確，被告二人前揭犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、按勞工安全衛生法第三十一條第一項規範之犯罪，以行為人違反同法第五條第一項或第八條第一項之規定，為其構成要件之一部，揆諸該二項條文均以「雇主」為其規範之對象，且勞工安全衛生法第三十一條第一項，係以具備「雇主」身分為其構成要件之身分犯刑罰，僅限於具有「雇主」身分之人違反同法第五條第一項及第八條第一項之情形，始得論以該條項之刑事犯罪；又該法所謂雇主，係指事業主或事業之經營負責人，該法第二條第二項定有明文；又按勞工安全衛生法第三十一條第一項之罪，係規範事業主或事業之經營負責人對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督、教育有不當及疏失，導致發生死亡災害之監督疏失責任；而刑法第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪，乃以行為人對被害人之死亡有直接防護避免之義務，能注意而疏於注意致發生死亡之過失責任，二者之構成要件及規範目的各不相同。必雇主在現場參與指揮作業，同時有管理或監督之疏失，致發生被害人死亡等災害之結果，始有刑法第二百七十六條第二項及勞工安全衛生法第三十一條第一項之適用；倘非雇主，自毋庸負後者之管理或監督疏失責任，無從繩以勞工安全衛生法第三十一條第一項或第二項之罪（詳最高法院八十九年度台上字第六三九六號、九十一年度台非字第一０號判決意旨）。是雇主即被告白家錦所為，核係犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪、違反勞工安全衛生法第五條第一項第三款之規定致發生同法第二十八條第二項第一款之死亡災害，應依同法第三十一條第一項規定論科；至被告吳啟榮不具雇主身分，核係犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪。被告白家錦所犯勞工安全衛生法第三十一條第一項及刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之例，從一重之刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪論處。
三、原審詳為調查後，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，勞工安全衛生法第三十一條第一項，刑法第十一條前段、第二百七十六條第二項、第五十五條，刑法施行法第一條之一等規定，分別審酌被告白家錦為系爭工地現場實際管領人，負監督現場工地之責，本應注意提供符合標準之必要安全衛生設備，竟殊未注意；被告吳啟榮為系爭工地水泥工程施作人員，原應注意保養維護其所有之水泥攪拌機以避免其因絕緣電阻劣化致漏電，竟殊未注意，被告二人前揭業務上過失行為，造成被害人潘家銘死亡，並造成被害人潘家銘之家屬無可回復之損害，且被告白家錦、被告吳啟榮二人迄今均未與被害人潘家銘家屬達成和解，並均未曾就其疏失向被害人潘家銘家屬致歉，犯後態度難認良好，兼衡被告白家錦、被告吳啟榮二人之智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官就被告二人之科刑範圍雖表示：被告二人拒絕與被害人家屬商談和解，請均求處有期徒刑一年二月等語（詳勞安訴字第五號卷第二０八頁），惟被告白家錦、吳啟榮二人經濟能力或無從滿足被害人家屬所要求之金額，尚難遽此即認被告二人犯後態度惡性重大，經綜核上情，因認檢察官對被告二人之求刑尚屬過重，乃分別量處被告白家錦處有期徒刑十月、被告吳啟榮處有期徒刑八月等，經核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告白家錦、被告吳啟榮雖分別於一０二年三月二十五日、一０二年三月二十七日以手寫方式繕具之刑事上訴理由狀，內容固均未否認自己有業務過失致死罪之犯行，惟均請求本院安排和解之機會，請求從輕量刑乙節，然因被告白家錦、被告吳啟榮於本院審理時均以前詞否認有何業務過失致死等罪之犯行，且被告白家錦嗣由選任辯護人繕具之一０二年四月三日上訴理由狀內復載明如前述之內容而否認有何起訴書及原審所載之業務過失致死等罪行為，故於本院審理期間，被告白家錦、吳啟榮二人亦未與被害人潘家銘家屬商談和解事宜等情，此據告訴人潘玉振、告訴人潘玉振之配偶即被害人潘家銘之母親陳娘、告訴人委任之律師代理人分別陳明在卷（詳本院一０二年四月二十九日準備程序筆錄第六頁、本院一０二年五月二十九日審判筆錄第二三頁），是原審量刑之基礎與本院所應審酌之量刑基礎並無不同，無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，是被告白家錦、被告吳啟榮二人前揭上訴意旨請求本院從輕量刑乙節，均無理由。另檢察官循被害人潘家銘之父即告訴人潘玉振之請求提起上訴意旨略以：案發後歷經多次調解程序，被告二人迄今始終並未提出明確和解數額，告訴人曾表明如被告願意和解，告訴人並非堅持要巨額賠償，亦未曾要求被告一次給付，告訴人在意的是被告的態度，至少在第一期能提出較大金額的賠償，以免被告給付依其款項後就銷聲匿跡，然被告二人迄今並未就第一期款項有任何承諾，而被告二人於歷次警詢、偵查及審理中均否認犯行，案發迄今近二年，未曾對告訴人為分文賠償，亦未積極處理賠償事宜，足認被告二人犯後態度惡劣，難認有悔悟之心，復參以被害人於工作期間遭此橫禍，且死狀悽慘，告訴人頓失所依，精神承受無可彌補之痛楚，其損害至為重大且無可回復，原審疏未審酌上情，容有違誤，又業務過失致人於死罪，法定刑為五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金，然原審僅論以有期徒刑十月、八月，已屬法定刑範圍內之低點，對於此等犯後態度難認良好之被告而言，非無輕縱之嫌，且未詳述本案有何值得如此輕判被告之有利因素，判決理由難認完備，亦有悖於罪刑相當原則，而與人民之法律感情不相契合。是衡諸被告犯罪手段及犯罪所生之危害、犯罪後之態度，原審量刑實屬過輕，而有再次斟酌之必要，為此提起上訴等語，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。本件原審判決已經詳細記載量刑審酌被告二人過失情節、否認犯行、於原審辯論終結前尚未與被害人潘家銘家屬達成和解、犯後態度不佳等刑法第五十七條各款所列情狀，資為刑之量定之準據，其所量定之刑，既非顯然不當，自難認為違法。是本件檢察官之上訴意旨循告訴人潘玉振之聲求指摘原判決量刑過輕，亦難認為有理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃惠君中 華 民 國 102 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文勞工安全衛生法第31條第1項違反第5條第1項或第8條第1項之規定，致發生第28條第2項第1款之職業災害者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150,000元以下罰金。
刑法第276條第2項從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3,000元以下罰金。