臺灣高等法院刑事裁定 102年度抗字第1069號抗 告 人即 受刑人 張勝和上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國10
2 年8 月15日裁定（102 年度聲更字第11號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠聲明異議意旨略稱：異議人即受刑人張勝和（下稱受刑人）
於民國83年間，因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以83年度重訴字第33號判決各判處有期徒刑15年及拘役30日確定，其中有期徒刑15年部分，因撤銷假釋仍執行殘刑中，故拘役部分依法務部（89）法檢字第000755號函文及最高法院88年第4 次刑事庭會議決議意旨，上開有期徒刑15年部分之殘刑既未執行完畢，則拘役部分應認為尚未執行完畢；且上開竊盜罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）之規定得予減刑，然臺灣桃園地方法院檢察署檢察官竟以101 年11月1 日桃檢秋丁101 執聲他1850字第095322號函覆受刑人稱上開拘役部分業經以受刑人曾受羈押之日數折抵而執行完畢，無從再予減刑，受刑人認該函文內容所示執行之指揮顯有不當，爰依法聲明異議云云。
㈡依減刑條例第8 條第1 項之規定，得適用該條例減刑之罪，
須以該罪尚未執行完畢為前提。受刑人於民國83年間因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院於83 年8月16日（原裁定誤載為83年9 月22日）以83年度重訴字第33號判決各判處有期徒刑15年及拘役30日確定，檢察官以83年10月18日83年執甲字第5099號執行指揮書指揮執行。其中，拘役30日部分，業以受刑人自83年6 月12日起至同年7 月11日止之羈押日數折抵而執行完畢。是雖受刑人竊盜犯行之犯罪時間在96年4 月26日以前，且非經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑，然既已執行完畢，檢察官自無從依減刑條例之規定聲請法院為減刑裁定。至法務部（89）法檢字第000755號函文內容係說明數罪併罰案件之執行完畢如何認定，然本件受刑人經分別判處拘役刑及有期徒刑，並無宣告多數拘役刑或有期徒刑之情況，不生定應執行刑之問題；又最高法院88年第4 次刑事庭會議決議內容乃係二以上「徒刑」併執行而於合併計算執行期間假釋之情形，且刑法關於假釋之規定係針對「有期徒刑」所設之寬典，與拘役刑無關，受刑人經假釋者係上開違反懲治盜匪條例所判處之有期徒刑15年部分，無二以上徒刑併執行之情況，亦與上開決議內容有間，受刑人徒刑部分經撤銷假釋執行殘刑，與拘役部分無關，故受刑人依據上開函文及決議主張拘役30日部分仍未執行完畢，顯屬誤會。是臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
101 年11月1 日桃檢秋丁101 執聲他1850字第095322號函文所示之執行指揮（未就受刑人所犯竊盜罪所處拘役30日部分向法院聲請減刑裁定），並無不當或違法之處，為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠減刑條例第13條第1 項規定，減刑前已羈押之日數及已執行
之刑期，均折抵或算入減刑後之刑期。但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之。受刑人拘役部分，亦應依法算入，折抵刑期。
㈡按數罪併罰案件，如有期徒刑、拘役、罰金各處其一時，當
然併執行之，毋庸援用刑法第51條第10款。自不必於判決主文內標示（院字第2769號解釋參照）。受刑人經同一判決宣告竊盜處拘役30日、違反懲治盜匪條例處有期徒刑15年，依上開解釋，其應執行刑為15年又30日。再依法務部（89）法檢字第000755號函文內容，數罪併罰之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言。抗告人受惠於減刑條例施行時，尚在假釋中，應執行刑15年又30日，尚未執行完畢前，拘役部分當然可受減刑之恩典（最高法院83年度台上字第5578號、86年度台非字第264 號判決意旨參照）。
㈢減刑條例第8 條之尚未執行或執行未完畢者，是指96年4 月
26日前犯罪，數罪併罰，而應執行刑未執行完畢者，非指其中一刑期執行與否。若如原審裁定所指，則罰金金額既已繳納，如何再為折抵？㈣受刑人於假釋期間，因臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於減
刑條例施行時，未依減刑條例第2 條規定，即緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，無庸聲請裁定減刑，疏忽未為受刑人拘役部分減刑二分之一；而受刑人應執行刑，扣除合法縮刑日，期滿日為97年
6 月6 日；適用減刑條例後，拘役30日部分減為15日，折抵刑期應於97年5 月23日即執行完畢。孰料檢察官卻以受刑人於97年5 月28日所犯公共危險罪，撤銷假釋，入監執行殘刑
8 年3 月又13日。受刑人前已聲明異議，經最高法院以檢察官未提出減刑裁定，駁回抗告；受刑人復請求檢察官聲請減刑亦遭拒絕，遂重提聲明異議。原審僅從案例比較方式，未從法理檢討而為裁定，此等冤屈懇請予以合情合理合法之裁定云云。
三、按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑。此之所謂二裁判以上，係指兩裁判所宣告之刑係屬同種類，且須均已確定而言。否則，即不生該第53條定應執行之刑之問題（最高法院70年度台非字第164 號判決參照）。次按被告所犯之數罪，如不符合刑法第53條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。此與應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪已執行完畢之情形，究有不同（最高法院87年度台非字第371 號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠受刑人於83年間因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經臺灣
桃園地方法院於83年9 月22日以83年度重訴字第33號判決各判處有期徒刑15年及拘役30日確定。上開案件移送執行後，檢察官指揮執行，就拘役30日部分，以受刑人於該案自83年
6 月12日起至同年7 月11日止之羈押日數折抵刑期而執行完畢；而有期徒刑15年部分，以受刑人於該案自80年7 月12日起至同年9 月21日止之羈押日數折抵刑期72日，於83年9 月22日起算刑期，復於90年3 月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟嗣經撤銷假釋而須執行殘刑8 年3 月13日，現仍未執行完畢等情，此有上開刑事判決及本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署101 年11月1 日桃檢秋丁101 執聲他1850字第095322號函、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官83年度執甲字第5099號執行指揮書在卷可稽（見聲字卷第5、15頁）。
㈡受刑人經法院所處之有期徒刑15年及拘役30日，既屬不同種
類之刑，不能定應執行刑，揆之前引最高法院87年度台非字第371 號裁定意旨，是否執行完畢，即應以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。受刑人為法院所處拘役30日部分，業以受刑人自83年6 月12日起至同年7 月11日止之羈押日數折抵刑期而執行完畢，不因有期徒刑15年部分嗣於90年3 月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，再經撤銷假釋而須執行殘刑8 年3 月13日而有不同。
㈢至受刑人比附援引法務部（89）法檢字第000755號函暨最高
法院88年第4 次刑事庭會議決議，主張拘役30日部分應認尚未執行完畢。惟法務部（89）法檢字第000755號函係以數罪經定應執行刑為前提，最高法院88年第4 次刑事庭會議決議則以二以上徒刑併執行而適用刑法第79條之1 第1 項、第3項關於假釋之規定為前提。上開兩種情形，均有數罪所處之刑，其期間無從區分之共同特徵，其原因或係因定應執行刑所致，或係因依法報請許可假釋所須最低應執行之期間合併計算，假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算所致，因而就前已執行之部分，亦不能認為已執行完畢。本件受刑人因違反懲治盜匪條例及竊盜罪，分別經法院判處有期徒刑15年及拘役30日，固得依修正前刑法第50條定其應執行者，並依同條第10款規定併予執行，惟究因刑罰之種類不同，不能定應執行刑，亦無刑法第79條之1 第1 項、第3 項針對二以上徒刑併執行者之假釋相關規定之適用，致有何兩罪所處之刑，期間無從區分之情事，其法理尚無從比附援引。是受刑人上開拘役30日之刑期業已執行完畢，雖此部分竊盜犯行之犯罪時間在96年4 月26日以前，且非經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑，然依減刑條例第8 條第1 項之規定，仍不得減刑，亦無從依同條例第2 條第2 項之規定，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑。
㈣末按減刑條例第13條第1 項規定，減刑前已羈押之日數及已
執行之刑期，均折抵或算入減刑後之刑期。但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之。其立法目的均係鑒於受刑人於減刑前受羈押之日數及已執行之刑期，均應算入減刑後之刑期，惟羈押折抵及已執行之刑期若已超過減刑後之刑期，其超過部分若仍計入其刑期，則可能因執行超過減刑後之刑期而發生應否補償之爭議，為免因減刑而發生此項困擾，乃於上開條項但書規定「因折抵或算入（減刑後之刑期）而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之」，以杜爭議。準此立法旨趣以觀，該規定實與同條例第8 條第1 項所指依本條例應減刑之罪，是否已經判決確定尚未執行或執行未完畢之判斷無關，併此敘明。
五、是依上揭說明，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101 年11月
1 日桃檢秋丁101 執聲他1850字第095322號函重申臺灣桃園地方法院檢察署檢察官83年執甲字第5099號執行指揮書有關受刑人拘役30日部分，業經以受刑人曾受羈押日數予以折抵而執行完畢，無從再予減刑，因而未就受刑人因前開竊盜罪所處拘役30日部分向法院聲請減刑裁定，甚至進而另為不同內容之執行指揮，難認有何不當或違法之處，原審以受刑人之聲明異議為無理由，經核並無不合，抗告意旨依憑己見，就原裁定明白指駁之理由再事爭辯，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 102 年 9 月 25 日