臺灣高等法院刑事裁定 102年度抗字第270號抗 告 人即 自訴人 熊 裕
蘇碧慧吳翠屏張國財王靜英張采玉陳麗絹簡瑜慧游春美張詩敏黃小玲黃增雄鄭文彬沈信銘林亞津陳葉秀卿郭逢昀王碧梅羅振華傅紹明丁書斌黃建榮以上抗告人即自訴人之共同送達代收人：林憲同律師兼 共 同自訴代理人 林憲同律師被 告 鄭政隆
蔡東和共 同選任辯護人 陳建勳律師
林靜怡律師上列抗告人等因自訴被告等詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）中華民國101年12月27日裁定（101年度自更字第1、2、3號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第252條至第254條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第326條第3項定有明文。次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例足資參照。再刑事法上之詐欺，係以施用詐術使人陷於錯誤將本人或第三人之物交付，為構成要件，苟未施用詐術，即難課以詐欺罪；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪；又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（最高法院87年度臺上字第3540號、92年度臺上字第1141號、89年度臺非字第388號、94年度臺上字第5286號判決意旨參照）。由此可知，被告鄭政隆、蔡東和成立詐欺取財或詐欺得利犯罪的前提，在於其等2人曾對各自訴人施用詐術，各自訴人並因該詐術而陷於錯誤，且為財產的交付，始行構成。
二、自訴狀及追加自訴狀所載之自訴意旨略以：自訴人熊裕、蘇碧慧、吳翠屏、張國財、王靜英、張采玉、陳麗絹、簡瑜慧、游春美、張詩敏、黃小玲、黃增雄、鄭文彬、沈信銘、林亞津、陳葉秀卿、郭逢昀、王碧梅、羅振華、傅紹明、丁書斌、黃建榮、林憲同等人均係新北市板橋區（臺北縣民國【下同】已於99年12月25日改制為新北市，原轄下鄉鎮市均改制為區，下同）民生路1段1號、1之1號、1之2號正隆麗池社區大樓之住戶，且均為原始訂約承買人，被告鄭政隆係正隆股份有限公司（下稱正隆公司）前任董事長，被告蔡東和為正隆公司總經理，正隆麗池社區大樓係於民國（下同）84年由正隆公司建造出售，買賣合約則於90年間分別由被告鄭政隆代表正隆公司與承買人共同簽立，被告鄭政隆、蔡東和就該建物之「九米綠地」部分，涉嫌對承買人共同設局詐欺情節如下：上開建物係由正隆公司提供新北市○○區○○段10
83、1084、1085、1085-2及1086-1地號五筆土地做為建築基地，被告2人將上開1085-2及1086-1地號（現已合併成為1085-2地號）保留為法定空地，由正隆公司保留淨空及植栽綠草（即自訴人所稱「九米綠地」），查上開買賣契約附件八「正隆麗池住戶管理規約」第2條一之㈡共用部分即將九米綠地納入全體住戶之共用部分，被告2人向新北市政府申辦建造執照上，亦將九米綠地規劃成為植栽綠地，新北市政府則依植栽綠地而進行查勘及核發使用執照，是被告2人自始將九米綠地規劃為本案上開建物之建築基地，即應依買賣契約本旨將九米綠地規劃成為住戶公用休閒之庭園，始符本件買賣給付本旨。另九米綠地既屬建造執照上之法定空地，本建案即無買賣合約所稱無償提供九米綠地之事實，九米綠地應屬正隆麗池社區大樓法定空地暨兩造買賣標的及價金之對價給付範圍，且被告2人是使用詐術而欺騙全體承買人，證據為在合約條款文字上隱藏成為「開放公眾通行使用」，及在向新北市政府申辦建造執照上註記「法定空地（植栽綠地）」，而在申辦使用執照前也有地表鋪設簡單草坪，事實上該草坪底層自始全部鋪為硬質地磚可供汽車通行，等到領取本建案使用執照後，被告2人立刻雇人撤除全部表面草坪，逕將九米綠地回復成為可供正隆公司員工車輛或載貨卡車進出通行之公用巷道，更有甚者，被告2人仍然保留九米綠地原始地號，以供他日規劃鄰接廠區土地建案之不法目的使用，並自保留98%持分，而僅將2%持分登記予全體承買人等情。而自訴人兼共同自訴代理人林憲同律師（下稱自訴代理人）復當庭補充：被告2人施用詐術的證據有二，第一是房地買賣契約上的不實契約文字，第二是銷售人員的銷售廣告詞，被告2人涉嫌詐欺取財及詐欺得利，關於九米綠地土地持分部分是屬於詐欺取財，自訴人等有支付買賣價金，但被告2人並沒有交付土地持分，關於九米綠地庭園設施部分是屬於詐欺得利，因為正隆公司沒有將九米綠地設計成為休閒綠地，並且被告2人意圖保留正隆公司永久無償使用九米綠地之地上通行權等情，因認被告鄭政隆、蔡東和共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及同條第2項之詐欺得利罪嫌云云。
三、本件自訴人認被告2人涉犯詐欺取財與詐欺得利等罪嫌，無非係以：㈠自訴人與正隆公司簽訂之房地買賣契約書共44份；㈡自訴人與正隆公司簽訂之不動產買賣契約書共24份；㈢新北市板橋地政事務所網路申領《異動索引》共21份；㈣土地所有權買賣暨建築物改良物買賣所有權移轉契約共10份；㈤自訴人建物所有權狀2份；㈥自訴人土地所有權狀3份；㈦房地買賣契約附件九「地籍圖」1份；㈧正隆公司基本資料網路查詢列印資料1份；㈨建築基地附表1份；㈩建物登記第二類謄本共17 份；「九米綠地」現場照片2張；100年1月7日正隆○○○區○○○○○段○○○○○○○號土地產權協商會議1份；100年2月23日正隆○○○區○○○○○段○○○○○○○號土地產權協商會議1份；正隆公司100年2月15日隆總字第11035號函、100年2月18日隆總字第11041號函、100年3月17日隆總字第11067號函各1份；房地買賣契約附件五「建材設備說明」1份；房地買賣契約附件八「正隆麗池」住戶管理規約1份；臺北縣政府函2份與現場會勘紀錄1份；調解筆錄1份；大中聯合法律事務所100年3月10日、100年3月9日、100年5月10日、100年5月16日、100年6月8日、100年6月9日、100年6月16日、100年6月23日、100年6月29日、100年7月13日、100年9月13日、100年11月16日、100年12月6日、100年12月15日、101年1月18日、101年2月14日函共16份等為其主要論據。
四、經查：㈠自訴代理人就本件各自訴人如何遭被告2人施以詐術及因該
詐術發生何種錯誤等犯罪構成要件事實，始終未能明確指明，僅能含糊概括表示：「設局詐欺」等語，以致本案自訴與追加自訴之犯罪事實究竟為何，均不明確，程式上已有未合。
㈡再對照自訴代理人提出之地籍圖與被告鄭政隆辯護人提出之
正隆麗池「平面圖集」中之1樓全區平面配置圖各1份（見原審100年度自字第4號卷【下稱原審自4卷】㈠第14、286頁），可知自訴人所謂「九米綠地」，實乃正隆麗池社區大樓面向新北市○○區○○路1段左側而坐落在新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號2筆土地上之通道（1085-2及1086-1地號，現已合併成為1085-2地號）。依自訴代理人提出之房地買賣契約書44份（見原審自4卷㈠第7至13、64至71、75至
76、81至82、89至92、97至100、105至106、109至110、114至115、118至125、128至131、143至146、151至154、156至
157、161至168、171至176、179至182、188至189、192至19
3、202至205、221至224、229至230、236至237、242至245頁），以及不動產買賣契約書24份（見原審自4卷㈠第77至8
0、85至88、95至96、126至127、132至137、147至148、第169至170、184至187、194至199、207至218、234至241、252至253頁），自訴人與正隆公司簽訂買賣契約之日期為87年4月23日起至94年5月13日之間，自訴狀及追加自訴狀記載買賣合約於90年間簽立，亦容有與事實未合之處。且依前述房地買賣契約書與不動產買賣契約書的約定內容，顯示就上開通道坐落之土地（即原1085-2及1086-1地號土地，現已合併為1085-2地號土地，下稱系爭土地）之所有權，是否移轉予買受人部分，有兩種版本，其中一種係在房地買賣契約書第2條「預定買賣標的物及權利範圍」第1款「土地部份（分）」約定「其中1085-2、1086-1地號面積合計柒佰陸拾伍平方公尺，係由乙方（指正隆公司）無償提供永久作為本大廈建築基地之用，乙方仍保有土地所有權，並不計入本件土地產權買賣範圍，惟其使用方式雙方同意依本契約第19條第1款之約定辦理」（見原審自4卷㈠第7頁），另一種是在不動產買賣契約書第3條買賣標示第1款「土地部分」※註欄約定「其中1085-2地號，面積柒佰陸拾伍平方公尺，係由乙方無償提供作為本大廈建築基地之用，並不計入本件買賣範圍；雖礙於公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，須以持分方式併同移轉予甲方，惟其使用方式雙方同意依本契約書第12條第2款之約定辦理」（見原審自4卷㈠第77頁、原審自4卷㈡第261頁），上述兩種版本之約定，均已明文記載系爭土地「並不計入本件產權買賣範圍」或「並不計入本件買賣範圍」等語，換言之，依自訴人與正隆公司簽訂之買賣契約，自訴人向正隆公司購買正隆麗池社區大樓之區分建物暨該區分建物坐落之基地（以下統稱區分不動產）所給付之價金，自始至終即不包括取得系爭土地之所有權在內。再比較不動產買賣契約書與房地買賣契約書的記載內容，可知不動產買賣契約書係於原1085-2及1086-1地號土地，現合併為1085-2地號土地後，始行擬定與簽訂，此觀房地買賣契約書記載之地號為1085-2與1086-1，而不動產買賣契約書僅記載1085-2地號，但面積部分則均一致為765平方公尺之記載自明，堪認不動產買賣契約書為房地買賣契約書的修訂版本，正隆公司因以系爭土地作為建築基地，為配合公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，始不得不將系爭土地的部份應有部分移轉登記在包括自訴人在內的各買受人名下。準此，正隆公司事後之所以約定願將系爭土地的部分應有部分移轉登記至包括自訴人在內的各買受人名下，並非係因包括自訴人在內之各買受人所給付之價金本包含購買系爭土地所有權之緣故，而係正隆公司事先並不知系爭土地所有權不得與正隆麗池社區大樓區分不動產之專用部分單獨分離而移轉，為免所從事之不動產交易因違反法律規定而無效，造成交易上之糾紛與困擾，始不再向包括自訴人在內之各買受人追加要求增加給付價額之情況下，無條件將系爭土地之部分應有部分移轉登記予包括自訴人在內之各買受人名下。
㈢雖正隆公司未按自訴人購買持有區分建物之面積比例移轉系
爭土地應有部分予包括自訴人在內之各買受人，而係統一移轉系爭土地10萬分之2之應有部分予各買受人，是否即符合公寓大廈管理條例4條第2項之規範，容有爭議。然此種爭議空間，僅屬民事上之法律爭議，並不能認為被告2人曾向購買正隆麗池社區大樓區分不動產之自訴人，施以任何之詐術，或自訴人係因陷於錯誤而購買正隆麗池社區大樓之區分不動產。尤其，無論係房地買賣契約書或不動產買賣契約書，自訴人除於契約書末端之「立契約書人」買方欄簽名外，更於前述系爭土地並不計入買賣範圍之條款下方記載「充分討論後確認簽章」欄簽名確認，顯示正隆公司就系爭土地不在買賣標的之範圍，已特別註記提醒各自訴人，自訴人對於系爭土地與所給付之價金，並無任何對價關係，當知之甚詳。且各自訴人復均於買賣契約書第1條「契約審閱」就有關「本契約簽訂前已經甲方（指買受人）攜回審閱7日以上，並經雙方磋商後合意訂定之」之記載，予以簽名確認，準此，各自訴人對於買賣契約書內容，既然已攜回審閱7日以上，而有關系爭土地不在本件買賣範圍內之記載，就買賣契約書之第2條，稍加閱覽即可察知，各自訴人簽約當時復於約定系爭土地不在買賣範圍之第2條下方簽名確認，自無可能對系爭土地不在買賣範圍一節欠缺認識，更難諉為不知。此外，房地買賣契約第2條與不動產買賣契約第3條已提及系爭土地之使用方式，依房地買賣契約書第19條第1款、不動產買賣契約書第12條第2款規定辦理，已如前述，而房地買賣契約書第19條第1款、不動產買賣契約書第12條第2款則明白記載「1085-2、1086-1地號，係永久開放供公眾通行使用」、「1085-2地號土地，係永久開放供車輛、公眾出入通行使用」等語（見原審自4卷㈠第12頁、原審自4卷㈡第265至266頁），是任何人觀覽自訴人與正隆公司簽訂之買賣契約書內容，均可輕易知悉契約記載「不計入本件買賣範圍」之系爭土地，係指開放供公眾通行使用之通道土地，並無任何使人誤認為系爭土地應鋪設花草植栽之休閒綠地之規劃或設計之情形。參以，被告鄭政隆辯護人提出之正隆麗池1樓全區平面配置圖1份（見原審自4卷㈠第286頁），用以供公眾通行之土地，僅有一處，即正隆麗池大樓面對民生路1段之左側即系爭土地，各自訴人於閱覽買賣契約書內容時，當能認知契約書上所指之1085-2或1086-1等地號之土地，即係指上開通道坐落之系爭土地，則自訴人依契約書內之記載文字，自可明瞭正隆公司所出售之不動產，並不包括系爭土地所有權在內，是自訴人事後以正隆公司未將系爭土地之應有部分按各自訴人持有區分建物之面積比例辦理移轉登記，構成詐欺取財罪，即屬無據。
㈣基於私法自治與契約自由原則，契約當事人如何約定彼此之
權利義務，在不違反強制、禁止規定，以及違背公共秩序與善良風俗之情況下，具有廣泛之形成空間，縱使違反法律強制或禁止規定，或違背公共秩序或善良風俗，除非契約當事人事先知悉而仍有所隱匿，否則其法律效果僅為法律行為無效，並無因而使契約當事人成立詐欺犯罪之餘地。本件自訴人與正隆公司簽訂之買賣契約書，明白約定買賣範圍不包括系爭土地之所有權，縱使有違反公寓大廈管理條例之規定，其法律效果僅屬買賣契約之全部或一部無效，已如前述，並不當然構成詐欺犯罪，而從正隆公司就系爭土地所有權歸屬，由原來於房地買賣契約書約定「乙方（指正隆公司）仍保有土地所有權」（見原審自4卷㈡第7頁），迄至不動產買賣契約書修正約定「礙於公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，須以持分方式併同移轉予甲方」之過程（見原審自4卷㈠第77頁），顯示正隆公司係事後發現完全不移轉系爭土地應有部分予購買正隆麗池社區大樓區分不動產之買受人，可能違反公寓大廈管理條例之規定，始由原來之完全不移轉系爭土地所有權，改為約定移轉部分系爭土地應有部分，且正隆公司就其是否移轉系爭土地所有權或應有部分予買受人一事，均在其與包括自訴人在內之各買受人簽訂之契約書中明白揭露，並無刻意隱匿或掩飾之情事，自無對購買正隆麗池社區大樓區分不動產之買受人施以詐術可言。因依正隆公司與包括自訴人在內之各買受人簽訂之買賣契約，已明白表明正隆公司出售區分不動產之範圍，並不包括系爭土地，則買賣契約仍約定正隆公司應永久提供系爭土地供自訴人或其他買受人通行使用，就正隆公司立場而言，自屬無償提供，是房地買賣契約書或不動產買賣契約書使用「無償提供」之用語，並無任何之錯誤或不當，自訴代理人於原審100年度自字第4號案件準備程序中表示：自訴人係因買賣契約書第2條約定無償提供系爭土地，屬被告施用詐術之證據，使全部自訴人陷於錯誤云云（見原審自4卷㈡第237頁反面），顯然係以自訴人給付之價金，本即包含取得系爭土地所有權之前提而為主張，但此一論述，實屬倒果為因，蓋倘未能證明正隆公司依買賣契約負有移轉系爭土地全部所有權之義務，或自訴人已取得系爭土地所有權，則正隆公司就其所有之系爭土地提供給包括自訴人在內之各買受人使用當然就是無償，自無契約使用「無償提供」用語即屬施用詐術之問題。從房地買賣契約與不動產買賣契約之約定內容，以及從房地買賣契約第2條修訂為不動產買賣契約第3條之過程，可以看出正隆公司販售正隆麗池社區大樓區分不動產時，最初之設計與規劃，即係不出售系爭土地，而由正隆公司繼續保留系爭土地所有權，因此可以認定正隆公司就正隆麗池社區大樓區分不動產對包括自訴人在內之各買受人所為之出價，確未將移轉系爭土地所有權部分，納入考量範圍。換言之，正隆公司出售正隆麗池社區大樓區分不動產，而向包括自訴人在內之各買受人所索取之價金，並未加計或包括出售系爭土地所有權所應收取之價格。正隆公司係因事後發現不併同移轉系爭土地所有權之應有部分，將面臨可能違反公寓大廈管理條例之爭議與法律風險，故而選擇採取自我吸收損失之方式，逕自將系爭土地所有權之部分應有部分移轉登記予包括自訴人在內之各買受人。是以，對簽署房地買賣契約書之買受人諸如自訴人蘇碧慧、張國財、簡瑜慧、游春美、張詩敏、黃小玲、鄭文彬、沈信銘、林亞津、郭逢昀、王碧梅、羅振華、丁書斌、林憲同等人而言（見原審自4卷㈠第7至13、89至90、99至100、105至106、109至110、124至125、145至146、156至
157、175至176、188至189、204至205、221至222、223至22
4、244至245頁），其等取得系爭土地所有權10萬分之2之應有部分，並未另外支付其他代價，自訴人主張渠等給付之價金，應包含取得系爭土地所有權，正隆公司未為給付，應構成詐欺取財云云，顯與渠等與正隆公司簽訂之買賣契約約定內容不符。
㈤被告蔡東和雖曾表示：正隆公司係基於買方如取得系爭土地
部分所有權，可增加貸款額度之利益，始將原來之房地買賣契約書有關系爭土地所有權全歸正隆公司所有，修改成不動產買賣契約書之約定即正隆公司願將系爭土地之部分應有部分移轉予買受人等語（見原審101年度自更字第1號卷【下稱原審自更1卷】卷㈠第101頁反面），然此部分主張，與不動產買賣契約書第3條買賣標示第1款「土地部分」※註欄明白記載「其中1085-2地號…雖礙於公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，須以持分方式併同移轉予甲方，惟其使用方式雙方同意依本契約書第12條第2款之約定辦理」之用語（見原審自4卷㈠第77頁、原審自4卷㈡第261頁），明顯不同。依不動產買賣契約之用語，正隆公司係考量全然不將作為建築基地之系爭土地所有權移轉部分應有部分予買受人，可能違反公寓大廈管理條例之規定，始修正最初之房地買賣契約，倘若如被告所主張，僅係單純基於商業銷售策略，以圖買受人容易取得貸款，又何必加註「雖礙於公寓大廈管理條例第4條第2項之規定」等文字？是被告前揭所稱，難以採信。惟此應敘明者，乃系爭土地所有權究歸正隆公司所有，抑或買受人所有，對於正隆公司申請建造執照或使用執照之合法性，完全沒有影響，此觀新北市政府101年11月20日北府施工字第00000 00000號函說明三之記載即明（見原審自更1卷㈡第22頁反面）。換言之，正隆公司是否將系爭土地之部分應有部分移轉予買受人，並不涉及違反建築法之問題；所涉及者，僅正隆公司與買受人簽訂之買賣契約，是否因而全部或一部無效之法律爭議。
㈥另自訴代理人主張固依房地買賣契約書附件九「地籍圖」、
附件五「建材設備說明」第22項休閒設施、附件八「正隆麗池住戶管理規約」第2條之1㈡共用部分，以及正隆公司銷售廣告中，正隆公司將系爭土地規劃成地面鋪設花草植栽之休閒綠地，正隆公司未依買賣契約本旨規劃成為住戶公用休閒之綠地庭園，卻將系爭土地供公眾通行，構成詐欺得利等語（見原審自4卷㈠第1至2頁、原審自4卷㈡第3頁反面至第4頁）。然自訴代理人已於原審100年度自字第4號案件準備程序時陳述：自訴狀內所提及之彩色銷售廣告7頁，並非當時銷售的廣告文件等語（見原審自4卷㈡第3頁），至於其所稱銷售人員曾向全體買受人口頭描繪「九米綠地」之庭園設計云云（見原審自4卷㈡第3頁），並未見任何舉證，顯無可憑。
再自訴代理人所提之附件九「地籍圖」（見原審自4卷㈠第14頁），僅能看出系爭土地位在正隆麗池社區大樓面對民生路1段之左側，無從依該地籍圖觀察得知正隆公司對系爭土地有何設計與規劃。而附件五「建材設備說明」（見原審自4卷㈡第15至19頁），並無隻字片語提及系爭土地上應規劃為「九米綠地」，其中「建材設備說明」第22項記載「公共庭園：本大廈壹樓空間設計供住戶休閒之場所，包括植栽、藝術中庭、流泉，增添住戶高貴氣息」等語（見原審自4卷㈡第17頁），單從上開文字之記載，確實無從看出正隆公司就系爭土地有鋪設花草植栽以作為休閒綠地之規劃設計，而且對照被告鄭政隆之辯護人提出之正隆麗池1樓全區平面配置圖（見原審自4卷㈠第286頁），正隆公司在正隆麗池社區大樓1樓中庭除設有「塞納河聽泉廣場」（包含水瀑流泉、花藝天地）之藝術中庭與流泉外，更在大樓中庭內設有「左岸林蔭休憩區」（包含造型座椅、花卉景石）、「雅朵錦繡庭園」（雕塑植栽造景、花台座椅）、「花頌綠茵」等植栽綠地，但系爭土地上之通道，則無任何造景或植栽之規劃設計，此觀平面配置圖就系爭土地上並無任何植栽圖樣或文字註記即明，可見附件五「建材設備說明」第22項記載「公共庭園：本大廈壹樓空間設計供住戶休閒之場所，包括植栽、藝術中庭、流泉」等語，應係指正隆麗池社區大樓1樓中庭之「塞納河聽泉廣場」、「左岸林蔭休憩區」、「雅朵錦繡庭園」、「花頌綠茵」，並不包括坐落於系爭土地上之通道。又參以前述房地買賣契約書第2條與不動產買賣契約書第3條之約定，正隆公司既已明白表示各買受人向正隆公司購買區分不動產之標的或產權並不包括系爭土地，正隆公司自無可能又將系爭土地納入建材設備，徒增自己之困擾，由此足見自訴人以附件五「建材設備說明」之規範，主張正隆公司欲將系爭土地規劃成植栽綠地，顯屬誤會。至於自訴代理人所提之附件八「正隆麗池住戶管理規約」第2條第1款第2點關於「共用部分：係指不屬專有部分與專有附屬建築物，而供共同使用者」之記載（見原審自4卷㈡第20頁），基本上僅係將公寓大廈管理條例第3條第4款就有關「共用部分」所為之定義略作文字修正後，納入正隆麗池住戶管理規約而已，以此抽象之文字規範，當然亦無法得出正隆公司有將系爭土地規劃設計成休閒綠地之意思。總此，從附件九「地籍圖」、附件五「建材設備說明」、附件八「正隆麗池住戶管理規約」，均無從看出正隆公司就系爭土地有任何之規劃或設計，而依前述之房地買賣契約與不動產買賣契約書所示，亦僅提及系爭土地永久無償供公眾通行使用，並無任何有關如何設計、規劃系爭土地之約定，由於依前述自訴人與正隆公司簽訂之買賣契約書，已明白約定系爭土地並非買賣標的物之範圍，已如前述，則正隆公司於不違反永久無償供公眾通行之約定下，如何設計規劃系爭土地，既與包括自訴人在內之各買受人無關，衡情當無在買賣契約內再行約定之理。由於正隆公司與包括自訴人在內之各買受人所簽訂之契約乃買賣契約，並非承攬契約，正隆公司對自訴人或其他買受人，本就不負有依特定方式建造正隆麗池大樓之義務，只要正隆公司所給付之區分不動產，與買賣契約約定之數量與品質相符，即符債之本旨。由於包括自訴人在內之各買受人與正隆公司簽訂之買賣契約，不僅未約定正隆公司負有交付系爭土地所有權或占有予買受人之義務，更未約定正隆公司應就系爭土地規劃設計為植栽綠地，已如前述，則正隆公司未交付系爭土地，或交付之系爭土地未施作成植栽綠地，本即與買賣契約無違，縱認買賣契約曾約定正隆公司應交付施作成植栽綠地之系爭土地予各買受人，但正隆公司交付之系爭土地卻鋪設石磚地面，因系爭土地上究係施作植栽綠地抑或為石磚地面，乃屬一目瞭然之客觀事實，並無法以任何方式隱匿、掩飾，致使買受人誤認系爭土地業已施作成植栽綠地。因此，亦僅屬給付有瑕疵之債務不履行問題，而無由成立詐欺得利之餘地。況且，包括自訴人在內之各買受人，並未因誤認系爭土地已施作植栽綠地而為任何財產之處分，或免除正隆公司之任何債務或義務，故被告2人均無成立詐欺得利之可能。是以，自訴人主張正隆公司將系爭土地規劃成植栽綠地，事後卻未施作，反而供公眾通行，被告2人構成詐欺得利云云，顯乏所據。
㈦至於自訴代理人主張正隆公司向新北市政府申辦建造執造時
，係將系爭土地規劃成為植栽綠地，新北市政府並依植栽綠地而進行查勘及核發使用執照等語（見原審自4卷㈠第2頁）。然經原審向新北市政府函詢結果，正隆公司就系爭土地之原始規劃設計為部分人行步道及植草磚，而正隆公司就正隆麗池社區大樓興建完成後，向新北市政府申請使用執照時，系爭土地確有鋪設植草磚，此有新北市政府101年11月20日北府工施字第0000000000號函暨檢附之照片3張在卷可佐（見原審自更1卷㈡第22至23、26頁），足見正隆公司在系爭土地上施作植草磚，即已符合其最初所為之規劃設計，而無任何違法之處。再正隆公司嗣後雖將鋪設在系爭土地上之植草磚，未經核准逕自拆除並變更為鋪設石磚之硬鋪地面，而經新北市政府於100年1月11日北府工使字第0000000000號函，依行政執行法第27條、第30條第1項規定，科處新臺幣1萬元怠金，亦有前述新北市政府101年11月20日函在卷可參（見原審自更1卷㈡第22、23頁），由於新北市政府科處正隆公司怠金，並非係因正隆公司將原來鋪設在系爭土地上之植草磚變更為石磚，涉及重大之違背建築法令情節，而僅係「未依規定補辦手續」之程序事項，因正隆公司是否依相關行政法令向新北市政府補辦手續，所涉及者，僅新北市政府得否繼續對正隆公司裁罰，要與正隆公司就正隆麗池社區大樓之區分不動產出售予包含自訴人在內之各買受人，是否涉及施用詐術無關，自不得以正隆公司未經報備逕自將系爭土地之植草磚剷除，遽以跳躍推斷被告或正隆公司曾向各買受人謊稱系爭土地係供植栽綠地使用。況且，系爭土地占整個正隆麗池社區大樓之基地面積比例不高，系爭土地是否設計為植栽綠地、植草磚或硬鋪地面，是否會影響包括自訴人在內之各買受人購買意願，已非無疑，而被告或正隆公司果真有意假藉系爭土地為植栽綠地之理由，誘使包括自訴人在內之各買受人出價購買正隆麗池社區大樓之區分不動產，則正隆公司將系爭土地繼續保留為植草磚之狀態，應更具說服力，豈有將之剷除另鋪成石磚地面之理？而且，縱使逕認為正隆公司向新北市政府申請建造執照時，工程圖說確係將系爭土地規劃設計成植栽綠地，但實際施作時，卻在系爭土地鋪設植草磚或石磚，致與工程圖說不符，亦僅屬違反建築法第39條之規定，依同法第87條之規定，其法律效果為處起造人、承造人或監造人新臺幣9,000元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。換言之，正隆公司就系爭土地之施作，如有違反建築法令之規定，所涉及者，亦僅係正隆公司或相關承辦人員應否處以行政裁罰之問題，並不因而使包括自訴人在內之各買受人，有請求正隆公司將系爭土地施作為植栽綠地之權利。蓋正隆公司與包括自訴人在內之各買受人所簽訂之買賣契約，並未約定正隆公司負有將系爭土地規劃設計為植栽綠地，已如前述，基於契約之相對性，正隆公司因此對包括自訴人在內之各買受人，並不負有就系爭土地施作植栽綠地之義務。準此以言，無論正隆公司於系爭土地上施作植草磚是否符合原來向新北市政府申請建造執照時之規範設計，以及事後剷除植草磚另行鋪設一般石磚，有無辦理變更設計，因僅涉及正隆公司興建正隆麗池社區大樓之過程，有無違反建築法之問題，與被告2人是否施用詐術，以及各自訴人因而陷於錯誤而購買正隆麗池社區大樓，並無關連。
㈧除前已論及之各項證據外，自訴代理人所提出之其他證據資
料，僅能證明被告鄭政隆為正隆公司之前任董事長、被告蔡東和為正隆公司之總經理、提起本件自訴與追加自訴之各自訴人為購買正隆麗池社區大樓區分不動產之住戶、系爭土地現鋪設石磚供公眾通行使用，以及正隆公司曾與正隆麗池公寓大廈管理委員會代表進行協商，表達願在一定條件下，將系爭土地應有部分，按買受人所持區分建物與主建物面積比例移轉登記予包括自訴人在內之各買受人等事實。但因與各買受人向正隆公司購買正隆麗池社區大樓區分不動產，買賣標的物之範圍是否包括系爭土地，以及正隆公司是否與買受人約定將系爭土地施作植栽綠地等事實無關，復無法證明包括自訴人在內之各買受人購買正隆麗池社區大樓時，曾遭被告2人或正隆公司其他工作人員施以詐術之方式，致陷於錯誤而購買，而均不足作為被告2人不利認定之證據。爰分述如下：
⒈新北市板橋地政事務所網路申領《異動索引》21份、土地所
有權買賣暨建築物改良物買賣所有權移轉契約10份、建物所有權狀2份、土地所有權狀3份、建物登記第二類謄本17份（見原審自4卷㈠第72至74、93至94、101至104、116至117、139至142、149至150、158至160、177至178、190至191、200至201、206、219至220、225至22 8、223、248至251、254、83至84、107至108、111至113、155、213至216、231至23
2、246至247、15至19、25至42頁、原審自4卷㈡第10至11頁），僅能證明提起本件自訴與追加自訴之自訴人均為正隆麗池社區大樓區分不動產之所有權人，而該等區分所有權人就系爭土地之持分均為10萬分之2等事實，但不能證明前揭自訴人當初向其前手或正隆公司購買正隆麗池社區大樓之區分不動產時，曾遭被告2人施以詐術，以及自始至終均不知正隆公司依簽訂之買賣契約，僅負有移轉系爭土地10萬分之2之應有部分予買受人之義務。
⒉正隆公司基本資料網路查詢列印資料（見原審自4卷㈠第20
至23頁），則僅能證明被告鄭政隆已不再擔任正隆公司之董事長，以及被告蔡東和仍於正隆公司擔任總經理之事實，但被告2人是否仍任職正隆公司，與被告2人是否涉犯詐欺或其他犯罪，並無關係，不足為被告2人不利認定之依據。
⒊建築基地附表（見原審自4卷㈠第24頁），僅能證明正隆公
司為興建正隆麗池社區大樓，而向新北市政府申請建造執照時，申請地段為新北市○○區○○段1083、1084、1085、1085-2及1086-1地號等5筆土地之事實，但正隆公司以何種文件或資料向新北市政府申請建造執照，與正隆公司販售正隆麗池社區大樓之區分不動產予自訴人或其他買受人時，是否曾施用詐術之判斷，完全無關。蓋正隆公司向新北市政府申請建造執照時，無論是申請時所提供之資料或資訊與實際情形不符，抑或實際興建正隆麗池社區大樓時，未按照新北市政府核准之建造執照內容為執行，所涉及者，僅係正隆公司是否違反行政法上之義務，而應受到行政制裁之問題，顯與正隆公司基於契約自由原則與購買正隆麗池社區大樓區分不動產之消費者，於簽訂買賣契約時，是否以任何方式使消費者陷於錯誤而涉犯刑法之詐欺犯罪，並無任何之牽連，要難以正隆公司向新北市政府申請建造執照或使用執照過程，違反建築法或其他行政法令或程序為由，而為推斷被告2人曾對包括自訴人在內之各買受人施用詐術而涉犯詐欺取財或詐欺得利罪嫌之依據。
⒋臺北縣政府函2份與現場會勘紀錄1份（見原審自4卷㈡第114
至116頁），參照前述新北市政府101年11月20日函說明欄第2項第2點之記載，僅可以證明位在正隆麗池社區大樓左側之系爭土地，因竣工時施作之植草磚面積較原規劃設計為大，經新北市政府人員會同正隆公司、承造商即山發營造股份有限公司（下稱山發營造公司）、監造人會勘結果，同意依更正後之竣工圖說備查，換言之，正隆公司將系爭土地施作植草磚，並無任何違反建築法令或行政程序之處，更無所謂正隆公司應將系爭土地施作成植栽綠地之問題。縱認正隆公司將系爭土地施作成植草磚，嗣後將之變更成石磚地面，不符合正隆公司向新北市政府申請核發建造執照或使用執照之規劃設計，要屬正隆公司是否違反行政法令，而應受行政制裁之問題，與正隆公司依其與各買受人簽訂之買賣契約書內容，是否負有按買受人持有區分建物與主建物面積之比例移轉系爭土地應有部分予買受人，以及是否應將系爭土地之占有移轉交付予包括自訴人在內之各買受人，且所交付之系爭土地是否應施作為植栽綠地，顯屬不同之二事。縱使依自訴代理人之主張，認定正隆公司負有移轉系爭土地之占有予包括自訴人在內之各買受人，以及正隆公司負有在系爭土地上施作植栽綠地之義務，則不論是正隆公司未依約移轉系爭土地之占有，抑或未在系爭土地上施作植栽綠地，僅屬單純債務不履行之問題，自訴人既未因此而為任何之財產處分，致受有損失，而正隆公司依約應負之給付義務，亦不因此而免除，自無所謂詐欺得利之問題。
⒌「九米綠地」現場照片2張（見原審自4卷㈠第255頁），僅
能證明系爭土地現為石磚地面，可供行人與車輛通行使用，不能證明正隆公司依買賣契約負有將系爭土地所有權按買受人持有區分建物與主建物面積之比例辦理移轉登記予包括自訴人在內之各買受人之義務。況且，系爭土地現鋪設石磚地面供行人與車輛通行使用，有關供行人通行部分，符合原規劃設計，而供車輛通行部分，則僅有未依規定補辦手續之程序瑕疵，已如前述，但完全符合前述房地買賣契約書第19條第1款與不動產買賣契約書第12條第1款就系爭土地為「永久開放供公眾通行使用」、「永久開放供車輛、公眾出入通行駛用」之約定（見原審自4卷㈠第12頁、原審自4卷㈡第265至266頁），是系爭土地現鋪設石磚地面供行人與車輛通行一節所涉及者，僅係正隆公司應否負行政裁罰之責任，完全無法證明正隆公司有何違反買賣契約本旨而為給付，或被告2人有何施用詐術之情形。退步言之，縱認正隆公司出售正隆麗池社區大樓之買賣契約，正隆公司給付範圍除包括系爭土地外，並負有將系爭土地施作成植栽綠地之義務與責任，則正隆公司未依約履行移轉系爭土地所有權，且未將上開通道施作成植栽綠地，亦僅屬民事上之債務不履行，並無成立詐欺取財與詐欺得利之餘地。因刑法第339條第1項之詐欺取財，係指被害人因陷於錯誤而為財產上之處分，因系爭土地本屬正隆公司所有，並非係因自訴人處分致為正隆公司所有，至於自訴人給付予正隆公司之價金，則係基於彼此間之買賣契約所為之給付，具有法律上之原因，自訴人亦未曾主張所給付之價金乃正隆公司詐取所得財物，難認正隆公司因施用詐術而獲取任何財物。另刑法第339條第2項之詐欺得利，係指行為人因施用詐術而免除債務或免為給付之其他利益，倘如買賣契約約定正隆公司應於系爭土地上施作植栽綠地之庭園，則正隆公司未予施作，當然亦僅係單純之債務未履行，何來對自訴人施用詐術而免除其債務。換言之，即使認定正隆公司於系爭土地施作成石磚地面，不符買賣契約本旨，亦僅單純屬債務不履行之問題，並無構成詐欺取財或詐欺得利之餘地。
⒍自訴代理人以大中聯合法律事務所名義向行政院金融監督委
員會證券期貨局、新北市政府經濟發展局、新北市政府法制局、正隆麗池公寓大廈管理委員會暨謝東明主委、新北市政府工務局、臺灣板橋地方法院院長室、新北市政府消保官、內政部訴願委員會、行政院消費者保護委員會寄發之函文共16份（見原審自4卷㈡第26至27、90、92至93、119至122、125至126、131、149、186至187、190至191、201、233、275頁），顯示自訴代理人為了其自己與其他自訴人對正隆公司之前任董事長即被告鄭政隆、現任總經理即被告蔡東和間之訴訟，除以律師名義向新北市政府經濟發展局發函檢舉正隆公司營業地址仍登記在正隆麗池社區大樓與實際情況不符，要求進行行政調查外，更向新北市政府法制局、新北市政府工務局聲請閱覽「消保行政調查」之卷宗與使用執照驗收文件，要求新北市政府工務局說明「九米綠地」未按圖施工，何以卻仍然准予驗收及發照，並質疑新北市政府消保官玩忽職守長期不依消保法踐行調查處理人民權利受害事件，輕蔑訴願法制，向行政院消費者保護委員會提供內政部100年12月12日台內訴字第0000000000號函，表示此函為訴願之最重要證據方法，再質疑新北市政府法制局就「契約條款無效」之行政調查義務沒有迴避餘地，卻以「實無益」作回復，消保官撩撥訟源暨製造訟累，令人痛恨，將再函請求釋示，苟不獲理，將不排除追加邱局長及相關人員之共同瀆職責任，另向原審院長室質疑原審100年度自字第4號案件承辦法官蓄意利用延宕審判程序以達到逼迫自訴人接受正隆公司所提不合理之「消保調處方案」與坐視自訴人財產損失及社區和諧，以及向正隆麗池公寓大廈管理委員會謝東明主委表達代表起訴之自訴人拒絕登記參加「消保調處」，並對其欲利用3樓聯誼廳召開「正隆訴訟案說明會」，卻遭謝東明主委、何台桹委員聯手杯葛，表達其不滿情緒，揚言其係受第7屆管理委員會訂約委任之律師，卻遭謝東明、何台桹杯葛，不排除追訴其等2人背信罪，且其對於未委任而仍同意提起「消保調處」之其他住戶，仍然享有民法無因管理之律師公費請求權，另質疑謝東明主任委員與前任主任委員陳新銘無權代表提訴住戶對正隆公司片面承諾「辦理消保調處應先行撤回訴訟」，否則等於替正隆公司解套，將涉嫌構成背信罪，復質疑正隆麗池公寓大廈管理委員會議案四（包含公告）假託「林律師」名義，且調解方案捨棄「350萬元賠償金」等記載，均屬錯誤，且謝東明已涉嫌背信罪，應於12月管理委員會中進行更正。因上開函文，不過係自訴人代理人基於委任律師之立場，針對正隆公司之營業地址、系爭土地之施工狀況、契約條款無效、原審是否延宕訴訟、可否利用正隆麗池社區大樓3樓交誼廳等不同議題所發表之看法或意見，屬於自訴代理人個人主觀意見之陳述，因非法定之證據方法，本不具有作為認定或判斷被告2人是否涉犯詐欺犯罪之證據適格，且因自訴代理人與被告2人間，具有利害關係尖銳對立之情形，上開函文之內容既屬自訴代理人之個人意見陳述，且與各自訴人向正隆公司訂購正隆麗池社區大樓區分不動產時，是否遭被告2人施用詐術，以及各自訴人是否因此陷於錯誤而購買正隆麗池社區大樓區分不動產之認定，毫無關係，自不具任何之證據價值。
⒎100年1月7日、100年2月23日正隆○○○區○○○○○段○○○
○○○○號土地產權協商會議、正隆公司100年2月15日隆總字第11035號函、100年2月18日隆總字第11041號函、100年3月17日隆總字第11067號函、調解筆錄各1份（見原審自4卷㈠第264、265、270至271、原審自4卷㈡第34、117頁），僅可證明正隆公司與正隆麗池大廈管理委員會，歷經數次協商，達成正隆公司願就系爭土地之應有部分，按住戶持有正隆麗池社區大樓區分建物與主建物面積比例，移轉予各住戶，並負擔應納之相關稅捐，且正隆麗池社區大樓經區分所有權人會議決議變更系爭土地以石板硬鋪面現狀，正隆公司經正隆麗池公寓大廈管理委員會之書面通知，同意提供350萬元之回饋金供正隆麗池社區大樓自行決定施作方式，而正隆公司承諾履行之上開給付，僅於正隆麗池社區大樓住戶撤回並使被告2人脫離訴訟繫屬後，始負有履行之責之調解方案共識，如正隆麗池社區大樓有住戶願接受前述之調解方案，則可至正隆麗池公寓大廈管理委員會先行辦理登記，統一向消保官提出調解申請，製成調解筆錄送法院核定後，再憑以向地政機關辦理系爭土地應有部分之過戶。因和解或調解係由有爭議之雙方，經由磋商與談判，雙方互相讓步後之結果，並非讓步前之事實（最高法院81年度臺上字第1338號判決參照），自不得以正隆公司事後經由磋商同意調解方案中所為之給付，即願將系爭土地應有部分按持有區分建物與主建物之面積比例移轉登記予各住戶，遽認正隆公司承認其依買賣契約，本負有此項給付義務。尤其，正隆公司同意前述調解方案之內容，其動機或原因不一而足，可能係給付內容對正隆公司而言，負擔尚非沈重，對公司營運不生嚴重影響，更可能係為求息事寧人，並使被告2人得以儘早脫離官司之糾纏，此觀前述調解方案約定，正隆公司只有在被告2人因撤回訴訟並脫離訴訟繫屬後，始負有履行之責，顯示正隆公司之所以願意同意前述調解方案內容，某個程度確受本案自訴人與被告2人間之訴訟壓力下所為之讓步與妥協，不能認為正隆公司承認其依買賣契約負有將系爭土地應有部分按住戶持有區分建物與主建物面積比例移轉之義務，且依正隆公司同意之調解方案內容（見原審自4卷㈡第117頁調解筆錄第3條），正隆公司願將系爭土地應有部分按住戶持有區分建物與主建物面積比例移轉之對象，並不限於與正隆公司簽訂買賣契約之住戶，尚包括未直接與正隆公司簽約之其他住戶，倘若正隆公司係承認其依買賣契約負有按區分建物與主建物面積比例移轉系爭土地應有部分予買受人之義務，其又何以願意就與其無契約關係之住戶，亦同意按該住戶持有區分建物與主建物面積比例移轉系爭土地應有部分？另參以及正隆公司100年2月15日隆總字第11035號函表示「基於敦親睦鄰之旨…願將1085-2土地所有權依建物面積比例移轉登記予各區分所有權人持分共有」等語（見原審自4卷㈠第270頁），益徵正隆公司係基於息事寧人之動機，始同意讓步，而願將系爭土地按各住戶持有區分建物面積比例移轉登記予各住戶，並未因此而有承認其依買賣契約負有此項義務之意思，要屬無疑，是自訴代理人主張以正隆公司同意前述調解方案，顯示正隆公司已承認其依買賣契約本旨負有按持有區分建物面積比例併同移轉系爭土地應有部分之義務，尚屬無據。
㈨至於自訴代理人於原審100年度自字第4號案件準備程序時雖
聲請傳喚本件建築設計及監造人賴朝俊、承辦代書余遠志、正隆麗池銷售案之代銷人（信義房屋板橋店）、新北市政府消保官李大鵬及楊舜惠、新北市政府工務局使用執照驗收人員林耀長、蘇炎輝、卓清桂、前述和解方案之協商談判人鄭武揚、鄭茂成、何台桹、鄭邦彥、謝東明、陳新銘、正隆麗池公寓大廈管理委員會主任委員謝東明、山發營造公司承辦人王豐松、林史和、金天祐、江順義到庭作證（見原審自4卷㈠第5、50、原審自4卷㈡第32、112、147至148頁），惟因自訴代理人聲請上開證人所欲證明之事項，除部分證人係屬無法傳喚到案，而不能調查者，或所欲證明之事項，已臻明確，並無再調查之必要外，其餘均與本案被告2人是否以任何方式施用詐術，而使自訴人陷於錯誤，致受有財產損害之待證事實關係，因認均無調查之必要，理由分述如下：
⒈自訴代理人聲請傳喚證人即本案設計、監造之建築師賴朝俊
之目的，係欲證明正隆麗池大樓建蔽率暨系爭土地是否「無償提供」之爭議問題，以及被告鄭正隆並未依照買賣契約及建造執照「按圖施工」、系爭土地「植栽驗收發照」之現場勘驗經過及其結果、明知正隆公司（山發營造）並未按圖施工而仍出具不實之「監造證明書」，涉嫌業務登載不實及幫助詐欺（見原審自4卷㈠第5頁、原審自4卷㈡第112、148頁）。因證人賴朝俊僅係正隆麗池社區大樓建案之建築師，對於正隆公司於正隆麗池社區大樓興建完畢後，如何使用、處分正隆麗池社區大樓，並無權過問，而系爭土地之所有權歸屬與使用方式，乃出賣人正隆公司與各買受人洽談協商之契約內容，亦非證人賴朝俊所得知悉或過問，其自無可能對系爭土地是否無償提供予包括自訴人在內之各買受人使用一事，有所證明。又正隆公司與包括自訴人在內之各買受人所簽訂者，乃買賣契約，並非承攬契約，正隆公司對各買受人並不負依特定方式建造正隆麗池社區大樓之義務，只要其給付之區分建物暨其坐落之基地，與買賣契約約定之數量與品質相符，即符債之本旨，至於正隆麗池社區大樓之建蔽率是否符合建築法令規定、有無按建造執照之工程圖說施作，以及系爭土地依工程圖說是否應施作植栽卻未施作，賴朝俊卻仍出具監造證明書，則正隆公司是否違反行政法令而有行政責任，而賴朝俊是否構成業務登載不實之問題，核與正隆公司依買賣契約是否應按買受人承購區分建物與主建物面積比例併同移轉系爭土地應有部分，以及正隆公司與買受人是否約定應就系爭土地施作植栽綠地，要屬不同之二事。尤其，倘若正隆公司依買賣契約應就系爭土地施作植栽綠地，卻於契約成立生效後，僅交付提供鋪設石磚地面之系爭土地，因系爭土地上究係鋪設植栽抑或石磚，乃一目瞭然之客觀事實，自訴人並無可能將正隆公司提供鋪設石磚之系爭土地，誤認為已鋪設植栽綠地之可能，自無陷於錯誤之問題，而僅屬給付有瑕疵之債務不履行問題，並無由成立詐欺取財或詐欺得利之餘地。換言之，自訴代理人聲請傳喚證人賴朝俊所欲證明之事項，與判斷或認定被告2人是否施用詐術，以及自訴人有無因施用詐術而陷於錯誤等構成要件事實，全然無關，自無調查之必要。
⒉自訴代理人聲請傳喚證人即本案代書余遠志之目的，係欲證
明系爭土地持分比例計算依據之爭議問題，以及全部住戶就系爭土地產權一律僅移轉登記「10萬分之2」之緣由及依據（見原審自4卷㈠第5頁、原審自4卷㈡第32頁）。因證人余志遠僅係受託辦理正隆麗池社區大樓區分不動產之移轉登記事宜，對於包括自訴人在內之各買受人與正隆公司簽訂之房地買賣契約書或不動產買賣契約書之內容，並無置喙之餘地，且證人余遠志就系爭土地所有權一律移轉登記應有部分10萬分之2予各買受人，符合不動產買賣契約書之約定，至於當初如何規劃設計系爭土地，乃正隆公司之內部事務，與余遠志所從事之業務無關，倘若正隆公司就正隆麗池社區大樓之區分不動產於銷售予包括自訴人在內之各買受人時，並無對系爭土地所有權僅移轉部分應有部分，以及系爭土地係供通道使用一節，有所隱瞞或掩飾，即無該當施用詐術之餘地，至於系爭土地僅移轉10萬分之2予包括自訴人在內之各買受人，是否符合債之本旨，則屬單純債務履行之問題，與被告是否涉犯詐欺取財或詐欺得利之判斷無涉，故亦無調查之必要。
⒊自訴代理人聲請傳喚證人即正隆麗池銷售案之代銷人（信義
房屋板橋店）之目的，係欲證明正隆麗池房屋之土地持分，信義房屋（代銷人）在銷售過程中，有無對承買人進行「充分討論」（見原審自4卷㈠第5頁）。因自訴代理人自100年1月31日具狀提起自訴迄今，已逾1年10個月之久，仍未提供代銷人員之之姓名與住居所，不符刑事訴訟法第163條之1第1項所要求之聲請調查證據程式，致無從傳訊該人員進行調查。況且，包括自訴代理人在內之各自訴人，確有在房地買賣契約書第2條第1項「充分討論後確認簽章」欄下簽名並蓋章，或在不動產買賣契約書第3條第1項「充分討論並瞭解其意義後確認簽章」欄下簽名並蓋章，已如前述。因供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強（最高法院98年度臺上字第5500號判決意旨參照），現存之房地買賣契約書與不動產買賣契約書，幾乎是自訴代理人所提出，被告並無事後加以偽造或變更之可能，而依前開買賣契約書之記載內容，客觀上已足以證明包括自訴人在內之各買受人向正隆公司購買正隆麗池社區大樓區分不動產時，已充分討論並瞭解系爭土地並不在買賣之範圍內，此部分之待證事實，既然已臻明確，縱使事後有證人反於前開買賣契約書內容之記載，表示當初並未約定系爭土地不在買賣範圍內，亦因該證人記憶力是否健全、觀察力是否喪失或衰退、陳述立場有無偏頗等諸多不確定因素影響，亦不可能據此為與文書證據相異之認定。從而，此部分待證事實，既然已經明確，自無再傳訊相關證人之必要。況且，正隆公司就系爭土地不在買賣範圍乙事，是否曾與包括自訴人在內之各買受人進行充分之討論，並非重要，因為重點是包括自訴人在內之各買受人，向正隆公司購買正隆麗池社區大樓區分不動產時，對於此點即買賣範圍不包括系爭土地，是否有所認識，如果有，縱未經充分討論，由於被告2人並未就系爭土地不在買賣範圍一事有所掩飾或隱匿，自無施用詐術可言，且因前開買賣契約書，已就系爭土地不在買賣範圍一事，特別載明，並要求包括自訴人在內之各買受人在條款項下簽名確認，則包括自訴人在內之各買受人自難諉為不知。
⒋自訴代理人聲請傳喚證人即新北市政府消保官李大鵬及楊舜
惠之目的，係欲證明買賣契約書中有關系爭土地產權部分所為之約定違背消費者保護法第12條而構成「契約無效」、系爭土地之「廣告不實」而構成「詐欺給付」、系爭土地持分產權登記（正隆公司98%、全體住戶僅2%）構成「詐欺給付」、系爭土地契約條款無效之「消保調查（鑑定人）意見」（見原審自4卷㈠第60頁、原審自4卷㈡第32、148頁）。因契約之約定條款是否違反消費者保護法第12條而無效，涉及契約解釋之問題，有權確認並判定契約無效者，僅受理該民事事件之普通法院民事庭法官而已，新北市政府消保官並無權認定或宣告正隆公司與包括自訴人在內之各買受人簽訂之房地買賣契約與不動產買賣契約之任何約定條款是否無效，縱其提出個人意見或看法，亦無拘束契約當事人之效力，更無拘束原審法院之效力，是自訴代理人聲請傳訊證人李大鵬、楊舜惠，並不能證明包括自訴人在內之各買受人與正隆公司簽訂之買賣契約書就有關系爭土地之約定係屬無效。且正隆公司並不因契約條款無效，而當然負有將系爭土地按持有區分建物與主建物面積比例移轉予包括自訴人在內之各買受人之義務，蓋簽訂之買賣契約中有關系爭土地產權部分之約定無效，固然可能僅是該部分約定無效，也可能使整個買賣契約都無效，倘是前者，除非正隆公司對於無效約定具有明知或可得而知之情形，始應依民法第113條規定負回復原狀或損害賠償之責，苟屬後者，則是雙方互負不當得利之返還責任。換言之，簽訂之買賣契約無效，後續程序也是民事責任之問題，正隆公司或被告2人並不會因契約條款是否無效之爭議，而當然構成刑事之詐欺犯罪。自訴代理人以契約條款無效，逕自解讀為有所謂詐欺給付，邏輯上顯屬跳躍，因證人李大鵬與楊舜惠對於自訴人向正隆公司購買正隆麗池社區大樓區分不動產之過程並未參與，自無法證明自訴人是否因遭被告2人施用詐術，以致陷於錯誤而購買；至於該2位證人對於自訴人與正隆公司簽訂之買賣契約書中之約定條款，是否違反消費者保護法第12條規定而無效所表達之意見，乃屬證人之個人法律見解，不論看法如何，亦均不能據此證明被告2人有對自訴人施用詐術之事實。從而，自訴代理人聲請傳訊李大鵬及楊舜惠，因與本案被告2人是否構成施用詐術之待證事實無關，自無傳訊之必要。
⒌至自訴代理人於原審101年度自更字第1號案件準備程序時雖
復以刑事聲請狀表示欲再次聲請傳喚新北市政府消保官李大鵬及楊舜惠，主張待證事實為：⑴行政院消保會100年2月10日消保官0000000000號函認定消保官應有調查義務而函飭消保官進行消保調查，消保官之調查及辦理結果即可做為被告2人犯罪之證據方法；⑵消保官於100年代表新北市政府辦理消保調處及正隆公司同意對全體住戶移轉登記持分，本項消保調處之後續辦理情形為何？⑶關於新北市政府消保官99年受理正隆消保申訴案暨於100年受理正隆消保調處案等兩件辦理卷證；並同時聲請向新北市政府（法制局）調取99年與100年消保申訴與調處卷證資料（見原審自更1卷㈠第39頁）。然因新北市政府消保官是否進行消保調查，與被告2人是否涉嫌對自訴人施用詐術，以簽訂購買正隆麗池社區大樓區分不動產之買賣契約，並無關連，而新北市政府消保官如何進行有關購買上開區分不動產之消費爭議之調解，均屬自訴人向正隆公司購買上開區分不動產後所發生之事實，參照前揭說明，均無從證明自訴人均曾遭被告2人施用詐術，及均因而陷於錯誤而購買正隆麗池社區大樓區分不動產，是以自訴代理人聲請傳訊前開證人與聲請調取前開卷宗，亦均顯與本案被告2人是否涉犯詐欺犯罪之待證事實無關連性。且經原審向新北市政府調取之結果，僅提供自訴人黃建榮委由自訴代理人與正隆公司99年消費爭議調解案件處理卷宗，至於自訴代理人所主張證人謝東明以正隆麗池公寓大廈管理委員會主任委員身分與正隆公司於100年間因消費爭議進行調解之卷宗，因調解成立現由原審法院簡易庭核定當中，無從提供，而原審法院簡易庭則基於無權決定是否同意將屬於新北市政府所有之卷宗出借，因而未能調取自訴代理人所主張之正隆麗池公寓大廈管理委員會與正隆公司之消費爭議調解處理卷宗，此有新北市政府101年9月5日、101年10月18日函各1份及原審法院辦理刑事案件電話記錄查詢表共3份在卷可參（見原審自更1卷㈠第88、144、260至262頁），並有新北市政府消費爭議調解案件處理卷宗影本1份附卷可憑。觀諸前述新北市政府消費爭議調解案件處理卷宗內99年9月21日、同年10月19日調解紀錄，顯示自訴人黃建榮與自訴代理人林憲同律師均有出席該次調解，自訴人黃建榮、林憲同均主張於92年簽訂之房地買賣契約書第2條之約定為無效，正隆公司應將系爭土地按持分比例返還全體住戶，正隆公司之代表則主張92年所簽訂之房地買賣契約書第2條及第19條已標示清楚，不可能有詐欺之意思表示，所以應為有效之契約條款，且買賣價金尚不及於系爭土地，因雙方主張有極大之差異，因而擇於同年10月19日再次進行調解，該次調解僅有黃建榮出席，主張與前次調解一樣，並補充系爭土地應恢復原本規劃設計之綠地原狀，或比照社區中庭之設計建設系爭土地，正隆公司之代表則表示以最大誠意面對社區區分所有權人，在與區分所有權人達成有關契約、系爭土地之利用及社區管理使用等問題之共識後，願根據主建物持分比例辦理變更土地之持分登記，因雙方無法達成共識，因而調解不成立，是依前述2次調解筆錄之記載，益證正隆公司並不堅持繼續保有系爭土地絕大部分之應有部分或所有權，但對於契約問題諸如買賣價金是否包括系爭土地，以及最初約定系爭土地是否為正隆公司所有，仍持約定有效之主張，並否認有任何詐欺之意思表示，是以並無自訴代理人所主張正隆公司已於調解過程中承認詐欺犯罪之事實；此外，從自訴人黃建榮與林憲同僅主張有關系爭土地所有權歸屬之約定無效，並未主張因遭詐術而陷於錯誤致購買正隆麗池社區大樓區分不動產，請求解除契約以退還價金一節，益徵本案所涉及者，僅單純之契約解釋爭議，根本不涉及詐欺犯罪之問題，蓋自訴人黃建榮、林憲同如係遭被告2人施用詐術欺騙，以致在意思不自由之狀況下，始出資購買正隆麗池社區大樓區分不動產，則於渠等係遭詐騙而購買之情況下，豈會仍主張保留所購買之正隆麗池社區大樓區分不動產，而僅對契約之部分條款為爭執？況依民法第92條遭詐欺所為之意思表示經撤銷之購買要約或應買承諾，其法律效果均為買賣契約全部無效，又豈容自訴人黃建榮、林憲同僅主張部分契約條款無效之理？⒍自訴代理人聲請傳喚證人即新北市政府工務局使用執照驗收
人員林耀長、蘇炎輝、卓清桂之目的，係欲證明被告鄭政隆並未依照買賣契約及建造執照「按圖施工」、系爭土地「植栽驗收發照」之現場勘驗經過及其結果、辦理系爭土地驗收工程及核發使用執照工作中，涉嫌「瀆職圖利」及「幫助詐欺」（見原審自4卷㈡第112、147至148頁）。如前所述，正隆公司與包括自訴人在內之各買受人所簽訂者，乃買賣契約，並非承攬契約，正隆公司對各買受人並不負有依特定方式建造正隆麗池社區大樓之義務，自無正隆公司未依照買賣契約施工而構成詐欺之問題。至於正隆公司興建正隆麗池社區大樓，是否符合其向建築管理機關申請建造執照時所提出之工程圖說，與正隆公司是否依買賣契約本旨而為給付，係屬不同之二事，正隆公司未依其向建築管理機關申請建築執照時所提出之工程圖說施工，所涉及者，乃正隆公司是否違反建築法令而可能面臨行政裁罰之問題，並非表示正隆公司出售正隆麗池社區大樓時，對於其所出售之不動產商品，即有傳遞不實訊息或隱匿之情事，尤以系爭土地是否植栽綠地，抑或僅鋪設石磚，乃客觀上一目瞭然之事，正隆公司自無可能就此有所掩飾或隱匿，包括自訴人在內之各買受人更無將已鋪設石磚之系爭土地，誤認為鋪設植栽綠地之可能，是以正隆公司單純未依申請建造執照所提供給建築管理機關之工程圖說施工，並不能證明被告2人有施用詐術及自訴人有陷於錯誤之構成要件事實。而證人林耀長、蘇炎輝、卓清桂驗收正隆麗池社區大樓之過程，縱使發現正隆麗池社區大樓之興建過程，並不完全符合工程圖說，卻仍通過驗收，核發使用執照給正隆公司，所涉及者，乃前開證人等有無圖利正隆公司之問題，與正隆公司出售正隆麗池社區大樓區分不動產予包括自訴人在內之各買受人時是否施用詐術，彼此之間並無關聯，前開證人等無論基於何種動機通過驗收並發給正隆公司使用執照，客觀上既無證據顯示渠等對於正隆公司出售正隆麗池社區大樓區分不動產及正隆公司草擬供買受人簽署之契約書內容等情，有所參與，又豈能因上開證人等通過驗收並核發使用執照一節，即率而推斷上開證人等可能幫助正隆公司或被告2人進行詐欺？準此，除非自訴代理人聲請傳喚之證人可以證明當初包括自訴人在內之各買受人向正隆公司訂購或購買正隆麗池社區大樓之經過，而能釐清包括自訴人在內之各買受人與銷售人員購買洽談時，被告2人是否有以任何方式隱匿或掩飾，甚或傳遞不實訊息，而構成施用詐術，否則自無傳訊之必要。
⒎自訴代理人聲請傳喚證人鄭武揚、鄭茂成、何台桹、鄭邦彥
、謝東明、陳新銘之目的，係欲證明正隆公司涉嫌「未按圖施工（詐欺給付）」暨「承認錯誤（賠償）」之事實（見原審自4卷㈡第112頁）。因依原審自4卷㈡第112頁刑事聲請狀、原審自4卷㈡第117頁之調解筆錄記載，鄭武揚、鄭茂成、何台桹、鄭邦彥、謝東明、陳新銘乃分別代表正隆公司與正隆麗池公寓大廈管理委員會於100年4月29日協商簽署調解筆錄之協商談判人員，渠等所親身經歷乃正隆公司與正隆麗池公寓大廈管理委員會洽談調解之協商過程，而洽談調解乃正隆公司販售正隆麗池社區大樓區分不動產予包括自訴人在內之各買受人後所發生之事實，並不能反推證明包括自訴人在內之各買受人在洽談調解之協商過程之前，向正隆公司購買正隆麗池社區大樓區分不動產時曾遭人施用詐術且因而陷於錯誤之事實。又觀諸原審自4卷㈠第264至265頁、原審自4卷㈡第117頁、第259頁所附之正隆○○○區○○○○○段○○○○○○○號土地產權協商會議2份及調解筆錄、新北市消費爭議調解委員會調解紀錄各1份之記載，顯示正隆公司承諾願按持有正隆麗池社區大樓區分建物與主建物面積比例移轉系爭土地之應有部分予各住戶，並吸收相關稅捐負擔，以及系爭土地是否變更石板硬鋪現狀，增設綠化設施，正隆公司願意提供350萬元現金，供正隆麗池社區自行決定施作，惟前提必須先完成和解或調解筆錄送法院核定，且應撤回對正隆公司或被告2人之訴訟，益徵正隆公司與正隆麗池公寓大廈管理委員會洽談過程，之所以願意按持有正隆麗池社區大樓區分建物與主建物面積比例移轉系爭土地應有部分與提供350萬元現金，係基於息事寧人之動機，以求換取被告2人免於訟累之目的，並非係「承認錯誤」，更非表示即承認有未按圖施工之事實。是以，自訴代理人聲請傳喚鄭武揚、鄭茂成、何台桹、鄭邦彥、謝東明、陳新銘，顯無法還原各自訴人當初向正隆公司購買正隆麗池社區大樓區分不動產之洽談過程，而無從證明被告2人曾對各自訴人施用詐術，以及各自訴人均係因陷於錯誤而同意購買，自無傳訊之必要。
⒏自訴代理人聲請傳喚證人謝東明之另一目的，係欲證明辦理
消保調處之進行情形（見原審自4卷㈡第148頁、原審自更1卷㈠第136頁）。因是否辦理及如何辦理消保調處之程序，均屬自訴人向正隆公司購買正隆麗池社區大樓區分不動產後所發生之事實，並無法反推證明自訴人最初向正隆公司購買正隆麗池社區大樓區分不動產時，是否遭被告2人施用詐術而陷於錯誤，故顯與本件自訴被告2人涉犯詐欺取財與詐欺得利之待證事實無關。
⒐自訴代理人聲請傳喚證人王豐松、林史和、金天祐、江順義
之目的，係欲證明山發營造公司並未按圖施工而自始鋪設石磚，且僅在地面浮鋪草皮卻仍製作「按圖施工說明書」，涉嫌業務登載不實及幫助詐欺。然正隆公司就系爭土地之原始規劃設計為部分人行步道及植草磚，且正隆麗池社區大樓興建完成時，因所施作之植草磚面積較原規劃設計為大，經依新北市政府核辦使用執照修改竣工圖後備查在案，已如前述（見原審自更1卷㈡第22至23頁新北市政府101年11月20日函），是正隆公司或受正隆公司負責施作之山發營造公司並無自始即在系爭土地鋪設石磚或浮鋪草皮，以及山發營造公司在系爭土地上施作植草磚，乃符合原始之規劃設計，並無任何未按圖施工之事實，客觀上已臻明確，自無再就此傳訊王豐松等人之必要。況山發營造公司是否按圖施工，所涉及者乃山發營造公司應否對委託施工之正隆公司負瑕疵給付之債務不履行責任，以及主管機關應否依建築法令對山發營造公司為行政制裁之問題，與施工完成後，正隆公司如何銷售正隆麗池社區大樓之區分不動產予包括自訴人在內之各買受人，要屬不同之二事，且縱認山發營造公司確有未按圖施工之事實，倘若正隆公司係依系爭土地現供通道使用之現狀出售並且交屋，包括自訴人在內之各買受人既然對此有所認識並仍願意買受，銀貨兩訖，被告2人亦無成立詐欺取財或詐欺得利之餘地。至於山發營造公司若有未按圖施工之事實，卻於按圖施工說明書記載按圖施工，固可能涉犯業務上登載不實罪嫌，但此乃山發營造公司為免除自己對正隆公司負民事債務不履行或免除遭主管機關裁罰之手段，要屬山發營造公司所屬人員應負刑事責任之範疇，與包括自訴人在內之各買受人於訂購或買受正隆麗池社區大樓之區分不動產時是否遭施用詐術，甚或因而陷於錯誤，並無關連，自不能跳躍推斷山發營造公司係基於幫助被告2人向各買受人施用詐術之故意，始於按圖施工說明書上為不實記載。另依一般常情，正隆公司與客戶洽談正隆麗池大樓之銷售事宜時，不會也不必提供施工說明書給購買之消費者，自無要求山發營造公司製作不實按圖施工說明書之動機與必要，況且，正隆公司若知悉山發營造公司未按圖施工，理應會要求山發營造依約履行其按圖施工之義務，甚或要求賠償，豈有可能要求或指示山發營造公司製作不實之按圖施工說明書，造成自己日後向山發營造公司追究責任或求償上之困擾，是以山發營造公司是否按圖施工與是否於按圖施工說明書為不實記載，與判斷被告2人是否對欲購買正隆麗池社區大樓區分不動產之消費者，施用詐術一事，並無關連，自無調查之必要。
㈩綜上所述，本件自訴之提起，自始至終均未能就所謂「設局
詐欺」究何所指，提出說明，亦未具體指出被告2人究竟對自訴人施以何種詐術方法或手段，致其等均陷於錯誤。另自訴代理人所提之資料，足以證明正隆公司就系爭土地之所有權歸屬與使用方式，於簽訂契約時，業已將相關訊息揭露周知，自訴人均係於明瞭正隆公司繼續保有系爭土地絕大部分之應有部分，且系爭土地係供公眾通行使用之情況下，仍願意與正隆公司簽訂買賣契約進行購買，客觀上自無任何施用詐術可言，更無所謂陷於錯誤之情形。況且，系爭土地本為正隆公司所有，正隆公司或被告2人不會因未將系爭土地移轉予買受人，而構成詐欺取財或詐欺得利。蓋刑法上之詐欺罪，必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪，是縱使採取自訴代理人之主張，認為正隆公司依買賣契約負有將系爭土地按持有正隆麗池社區大樓區分建物與主建物面積比例移轉予包括自訴人在內之各買受人之義務，而正隆公司迄今仍未履行此項義務，亦僅係單純之債務不履行，並無可能因此而構成詐欺犯罪。至於系爭土地應否施作植栽綠地，因卷內之房地買賣契約書與不動產買賣契約書記載之內容，均係約定系爭土地供公眾通行使用，並無任何有關系爭土地應規劃設計或施作植栽綠地之記載與約定，自訴代理人主張被告2人未就系爭土地施作植栽綠地而不符買賣契約，顯屬無據。更何況，縱認被告2人負有此項義務，亦僅屬債務遲延履行之問題而已，蓋被告2人是否負有此項義務，要屬買賣契約之爭議，應如何解釋適用之問題，客觀上不存在施用詐術之行為，而系爭土地有無施作植栽綠地，又屬一目瞭然之客觀事實，被告2人實際上亦不可能以欺瞞隱匿或掩飾之方式，造成自訴人均誤認被告2人已履行植栽綠地之義務，是被告2人客觀上既無施用詐術之行為，自無成立詐欺犯罪之餘地。縱再採自訴代理人之主張，認買賣契約已約定被告2人負有於系爭土地上施作植栽綠地之義務，然被告2人遲誤履行之結果，除須負損害賠償之民事責任外，並未能因此而免除此項義務之履行，且自訴人亦並未因被告2人未履行此項義務而處分任何之財產予被告2人，揆諸前揭說明，自亦無成立詐欺犯罪之可能。是以，依自訴代理人之自訴與追加自訴意旨，及其所提之各項證據資料，既無法證明被告2人有何自訴人所指之詐欺罪嫌，自應認本件被告2人之犯罪嫌疑不足。
五、原審以本件自訴與追加自訴被告2人，明顯犯罪嫌疑不足，而具有刑事訴訟法第252條第10款應為不起訴處分之情形，逕依刑事訴訟法第326條第3項規定，裁定駁回本件自訴及追加自訴，核無不合。自訴人除仍執陳詞（詳如附件之刑事抗告理由㈡、㈢、㈣、㈥狀所載），提起本件抗告，並另以原審受命法官既經自訴人聲請迴避在案，則於合議庭尚未做成決議前，原審合議庭逕以裁定駁回本件自訴人等之自訴，自屬無審判職權之無效裁定云云，指摘原裁定不當。惟按法官被聲請迴避者，除因急速處分或以第18條第2款為理由者外，應即停止訴訟程序，刑事訴訟法第22條定有明文，故以法官執行職務有偏頗之虞為理由，聲請法官迴避者，如該當事人已就該案件有所聲明或陳述，原則上並非法之所許，且毋庸停止其訴訟程序之進行，此觀刑事訴訟法第19條第2項前段及第22條之除外規定意旨即明；其立法旨趣，係防免當事人濫行聲請，有礙訴訟程序之順利進行與審結，是就該聲請迴避部分，不論已否另行分案，由他法官組織合議庭裁定之，在未經裁定應予迴避前，並不影響本案訴訟程序及判決之效力（最高法院96年臺上字第1436號判決意旨參照）。準此，本件自訴人雖於原審曾以受命法官執行職務有偏頗之虞為由，聲請法官迴避，然縱原審就該聲請迴避部分，於其他法官組織合議庭裁定應否迴避前，即先以裁定駁回本件自訴，揆諸前揭判決意旨，自亦不影響該裁定之效力，是自訴人此部分主張原審裁定屬無審判職權之無效裁定，要屬無據。至於自訴人其餘抗告意旨，無非係置原裁定所為明白論斷於不顧，仍持已為原裁定指駁之陳詞，專憑己意再事爭執，尚不足以推翻原裁定之適法性，按諸首揭說明，本件抗告，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林昱志中 華 民 國 102 年 4 月 26 日