台灣高等法院刑事裁定 102年度抗字第701號抗 告 人即 自訴人 陳麗鶯自訴代理人 林憲同律師被 告 蔣明智上列抗告人因自訴被告詐欺案件，不服台灣新北地方法院中華民國102 年5 月17日裁定（101 年度自字第36號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：自訴人即上訴人陳麗鶯之先祖陳慶田，於日據時期及光復初期，受聘擔任新莊地藏庵「廟公」，在日據時代，即在改制前新北市○○區○○段○○○ ○號等4 筆土地上，原始搭建訟爭「攤位編號十一阿鶯金紙部」鐵皮屋（包括嗣後增建部分），其家人則在民國70年代以前，在廟內販售金銀紙料，因此之故，訟爭鐵皮屋（包括嗣後增建部分）是由陳慶田原始搭建而成，自訴人依法繼承而為原始所有權人。詎被告蔣明智前以新莊地藏庵管委會主任委員身份，對自訴人就其所有及占有使用中之訟爭「攤位編號十一阿鶯金紙部」鐵皮屋，向原審起訴確認所有權存在並請求排除侵害，經原審三重簡易庭99年度重簡字第370 號判決、原審100 年度簡上字第50號民事判決確定，並經原審法院民事執行處實施強制執行完畢。
然查，上開民事確定判決係被告利用明知不實之證物及明知不合法之理由，同時詐害原審法院及自訴人，該案確定判決顯然涉有「認定事實錯誤（證物之偽造）」及「適用法律錯誤（訴訟程序之違誤）」。關於被告編造明知不實之證物，實施訴訟詐欺之證據方法如下：訟爭原有建物鐵皮屋，原民事確定判決未踐行此部分之證據調查，即適用民法第811 條之附合法理，判命全部歸屬新莊地藏庵所有，實則訟爭房屋係由陳慶田原始建造而來，即無附合之可言。關於陳慶田原始建屋暨後代子孫居住使用房屋之證據，詳如卷附新莊戶政事務所97年3 月6 日核發戶籍門牌證明書1 紙，可證訟爭房屋早在50年2 月28日即已「編定里鄰門牌」並供陳氏家人「設籍居住占有」，另卷附空照圖（共計6 幀），亦可證新莊地藏庵右側旁邊自67年1 月
1 日起至97年10月21日即有訟爭房屋之搭建與存在，據上足資認定訟爭房屋係由陳氏家族原始建造，暨新莊地藏庵並無原始建造之事實。70年代，廟方與葉陳寶貝透過新莊調解委員會進行調解，一則陳氏族人遷出廟外，仍可續獲在廟旁建物販售金紙，二則廟方願意出資幫助修繕「陳家舊舍」（此即廟方「添附」陳家之建物）。依據調解結論，陳家仍獲繼續占有居住使用廟旁建物，陳家則應另依廟方規約按月繳付清潔費新台幣（下同）7 千元。因新莊調解委員會之調解筆錄，不具備確認建物「原始起造人」及「建物所有權人」之證據價值；自訴人舉證原始建造房屋之時間「民國35年」，顯然早於新莊調解筆錄所指「民國71年」。被告在原審民事庭起訴所主張之證據，係「切割」71年新莊調解委員會調解筆錄作為證據方法，原審民事庭並引據被告所舉證人林俊德興建房屋之「收據及傳票」，係遲至90年以後房屋修繕之支出單據，地藏庵之修建行為應依民法添附之法理，歸由陳氏家族取得全部所有權。民事確定判決復引據證人葉堯世所證，但葉堯世所證及上述調解筆錄，均僅能證明70年以後之事實而已，反之，依卷附戶籍謄本顯示，陳慶田係自日據時代建屋居住，迄至光復後再由陳氏家人繼續居住占有，前後達65年，原審民事庭竟未加判斷及記載不予採信之理由。至於調解筆錄所載「庵有小屋」或稱「廟方在廟埕右側搭建小屋」等語，仍然不能由被告及法院擴張詮釋為訟爭建物「全部」為廟方原始建造，否則被告或法院將如何合理解釋「為何陳慶田及其家族早在30年代到70年代即在現址設籍居住」？因認被告涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法第252條第10款定有明文。又「（第1 項）法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據，於發見案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告者，得曉諭自訴人撤回自訴。
」、「第1 項訊問及調查結果，如認為案件有第252 條、第
253 條、第254 條之情形者，得以裁定駁回自訴。」復為刑事訴訟法第326 條第1 項、第3 項前段所明定。而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再刑事被告依法並無自證無罪之義務，關於犯罪構成要件之證明，就具體之自訴案件，依據刑事訴訟法第
343 條、第161 條第1 項規定，應由自訴人負舉證責任，所指明之證明方法，自須達於足可積極證明被告確係犯罪之嚴格證明程度。倘積極證據不足證明被告有罪，則被告所為辯解或所提反證是否充分，均非法院所須審認之重點，是如自訴人所指證明方法，經第一次審判期日前訊問及調查結果，認犯罪嫌疑不足者，法院自得以裁定駁回自訴。
三、經查：㈠證人林俊德於原審三重民事簡易庭到庭證述：「系爭鐵皮屋
的工程款就是跟收據單價一樣，系爭鐵皮屋我興建的工程款，都是地藏庵給付的。」、「（問：地藏庵系爭鐵皮屋是否由你興建【提示原證四收據及傳票】？由何人出資興建？當初完工的狀態為何？) 系爭鐵皮屋是由我興建的沒錯，原證四的收據其中的烤漆鐵皮屋24坪項目是指鐵皮屋的建坪，烤漆壁坪26.9坪是指鐵皮屋的外壁，前門部分我們沒有做，因為聲請人（按指新莊地藏庵）要自己做鐵捲門，水槽、中瓦、包邊項目是屋頂的細部，收據其餘的項目不是系爭鐵皮屋的工程，是聲請人請我做其他的工程開在同一張收據。」、「系爭鐵皮屋我興建的部分包括屋頂、屋頂的排水、靠學校的牆壁及後面的牆壁。」又原審審理99年度易字第2958號侵占案件，在100 年5 月25日審判期日，檢察官問以：「大眾金紙舖，是廟方蓋的，還是攤販自己蓋？」，證人林俊德答以：「廟方蓋的。」再問以：「有無確定？」答以：「確定」、「我請員工，叫周延壽。」；辯護人問以：「你說大眾金紙舖，是廟方蓋的，你如何知道？」證人林俊德答以：「是廟方叫我做的。」再問：「錢是誰出的？」答以：「廟方」。證人林俊德一再表示訟爭鐵皮屋之主要結構，係新莊地藏庵出資，並出面委請承造，是以，新莊地藏庵基於原始建築之事實，而當然取得訟爭鐵皮屋之所有權。
㈡又新莊地藏庵主張其與自訴人方面就訟爭鐵皮屋有租賃之事
實，業據提出自訴人所不爭執之「廟庭管理使用辦法」可以為證，依該辦法第1 條敘明：「使用位置拾壹號」，第2條敘明：「使用日期民國97年4 月10日至98年4 月9 日止」，第3 條敘明：「每月清潔費新台幣柒仟元正，先付後用」，第6 條敘明：「如不租應還給本會，不得私自轉租他人」。
按所有權人依民法第765 條規定，在法令限制範圍內，有自由使用之權，並排除他人之干涉，又租賃契約為有償契約，不以訂立書面為必要，本院觀諸前揭廟庭管理使用辦法，記載自訴人方面付費使用第11號攤位、使用日期及先付後用等字詞，顯係新莊地藏庵提供訟爭編號11號鐵皮屋供自訴人方面使用收益，並由自訴人方面支付相當對價，雙方成立租賃關係，如訟爭鐵皮屋為自訴人自己所有或繼承取得，依法自有使用收益之權，無庸支付租金或使用費予廟方之必要。由此，益見訟爭鐵皮屋為新莊地藏庵所有。
㈢自訴人之母葉陳寶貝，於70年間與新莊地藏庵簽訂、71年6
月17日經改制前台北縣新莊市調解委員會調解成立之內容，表明：「乙方（即葉陳寶貝）在新莊地藏庵內（又稱大眾廟）右邊隔水仔擺攤位，販賣金紙營業，影響甲方（即新莊地藏庵）之管理，經甲方於70年11月30日申請新莊市公所調解委員會予以調解，經雙方同意於72年11月30日以前，乙方中止在廟內營業，遷至廟外右側庵有小屋繼續經營販售金紙業，調解成立紀錄在案」。依該調解附件協議書所載，自訴人之母應「遷至廟外右側『庵有』小屋繼續經營販售金紙業」，更見新莊地藏庵外右側小屋，係新莊地藏庵所有，否則，雙方協議書上不致書立「庵有」小屋。因此，訟爭「攤位編號十一阿鶯金紙部」鐵皮屋，確係新莊地藏庵所有。
㈣證人葉堯世，即葉陳寶貝之子，亦於原審三重簡易庭98年10
月25日庭期，證稱：「（問：有無在新莊地藏庵廟埕外右側的鐵皮屋經營香舖？何時開始經營？經營過程如何？) 我母親葉陳寶貝在我7 歲左右（約46年間），就在新莊地藏庵經營香舖，71年11月30日廟方為了管理方便，與我母親先在新莊市調解委員會調解，廟方願在廟埕右側搭建一個小木屋給我母親經營，但我母親必須要在72年11月30日前終止在廟內營業，要遷移至廟方搭建的小木屋營業，因為我母親不識字，所以我陪同我母親調解，才知道這件事。民國85年間廟方的主委陳明宗，向我母親說因為地藏庵已經將要完工，為了觀瞻，要求我母親拆掉小木屋，有答應會另外蓋現在的鐵皮屋給我母親繼續經營，87年地藏庵全部完工，我母親就搬到廟方蓋好的鐵皮屋繼續營業，原本的小木屋即拆除…。87年搬到鐵皮屋後，經我母親同意我太太在鐵皮屋內經營香舖，我母親也一起經營，同時相對人（即自訴人）也向我母親要求要經營香舖，所以我們就把鐵皮屋隔成兩間，…，鐵皮屋是地藏庵興建的，我們協定以每月16,000元的租金（以清潔管理費之名義）承租鐵皮屋，租約是每年一換，後來我跟相對人（即自訴人）內部分擔是我負責9,000 元，她負責7,000 元，一直承租迄今…」等語。證人葉堯世係自訴人同母異父之兄長，參與訟爭鐵皮屋之調解，所證自訴人之母於72年間遷往地藏庵外右側小屋繼續營業，迄87年間，地藏庵為觀瞻之計，拆除原小木屋，並興建訟爭鐵皮房屋，再由自訴人、證人葉堯世承租等情，核與新莊地藏庵在民事案件主張相符；如訟爭建物為葉陳寶貝所有，證人葉堯世本於繼承亦享有所有權，豈有任意拋棄其固有權利而謂訟爭鐵皮屋係新莊地藏庵興建所有。其證言真實而無偏頗之虞，自堪採信。顯見訟爭鐵皮屋確係新莊地藏庵基於原始建築而取得所有權。自訴人徒以其與證人葉堯世有營業上競爭關係而素有嫌隙，即謂證人葉堯世證述不實，自不足採。
㈤另證人周延壽證稱：「（問：被告有無請你到他在新莊地藏
庵經營的阿鶯金紙鋪搭建鐵皮屋？）我是做鐵工的，我是受僱於林俊德點工的，他請我到新莊地藏庵搭建鐵皮屋，我記得是在一、二十年以前，詳細日期我不記得了，該鐵皮屋的屋頂及四圍牆壁是我受僱於林俊德搭蓋的，隔間、鐵捲門是使用人另外出錢僱用我搭建的，我去搭建時該地是空地，我搭完屋頂及四圍牆壁不久，使用人就請我搭建隔間及鐵捲門，至於使用人是誰因事隔多年我已經記不清楚。」、「( 問：你是否記得鐵捲門做了幾面？所搭建的四圍牆壁有幾面？) 詳細的數目，事隔多年我記不清楚了，但四圍的牆壁除了留下鐵捲門之外，記憶中其他的牆面應該都有做。」等語，自訴人對新莊地藏庵確有興建訟爭鐵皮屋之屋頂支柱及西面、南面壁板事實復不爭執。按不動產，係指土地及其定著物，此觀民法第66條第1 項甚明，而所謂定著物，乃指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，此有最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議㈠足資參照。
訟爭鐵皮屋之隔間及兩面（即面向廟埕部分），裝設有鐵捲門，雖係自訴人於新莊地藏庵完成屋頂支柱及西面、南面壁板興建後另行僱請周延壽施作，因新莊地藏庵所完成屋頂支柱及南面、西面壁板部分，在客觀構造上已可足避風雨，經濟上並可擺設攤位營業使用，自訴人不過係在此足避風雨可供營業使用之狀態上，再行於兩側裝設鐵門及隔間，以改良方便營業而已，揆諸前揭說明，訟爭鐵皮屋於新莊地藏庵完成其屋頂支柱及南面、西面壁板時，即屬定著物而為獨立之不動產，並為新莊地藏庵原始取得，而屬新莊地藏庵所有。自訴人謂須待其完成裝設鐵門及隔間後始為獨立之不動產云云，自不足採。
㈥至於自訴人雖主張因施作鐵門隔間等項目，曾支付87年4 月
30日期，票號E0000000、E0000000，金額分別為34,000元及33,000元之郵局劃撥支票予周延壽兌領等情，雖經中華郵政股份有限公司函覆屬實，惟此尚不影響新莊地藏庵原始取得訟爭鐵皮屋所有權之事實，業如前述。另自訴人主張曾交付85年11月22日期，票號E0000000號，金額3 萬元之郵局劃撥支票予新莊地藏庵兌領，雖為新莊地藏庵所不爭，惟上開3萬元支票，新莊地藏庵提示兌領日期係85年11月25日，與訟爭鐵皮屋係於87年4 月間所興建，相距1 年半以上，難認與訟爭鐵皮屋有關，而新莊地藏庵復指稱上開3 萬元支票，係自訴人以其女陳宜芬名義於85年新莊地藏庵改建時捐獻廟宇廳柱之款項等情，則自訴人主張該3 萬元支票係支付補貼新莊地藏庵興建訟爭鐵皮屋而原始取得所有權，亦不足採。
㈦刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人
不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。如行為人本於權利之正當行使，要無不法所有之意圖，亦無施用詐術之可言，自不能以詐欺罪責相繩。如前所述，訟爭鐵皮屋，係新莊地藏庵本於原始建築而取得所有權，則本件被告以新莊地藏庵管委會主任委員身份，基於所有權作用，提起確認所有權存在之訴，並請求自訴人返還訟爭鐵皮屋，及賠償相當租金之損害金，屬權利之合法行使，不構成詐欺取財罪。原審以被告詐欺罪嫌不足，並說明自訴人所提出之自證五門牌證明書，至多僅能證明自訴人自50年起即設籍於新莊地藏庵所在之門牌號碼，而自證六空照圖，證明力有限，無法認定訟爭建物所有權歸屬，據以裁定駁回本件自訴，其認事用法，核無不合，應予維持。
四、本件抗告意旨略稱：自訴人係向原審刑事庭提出「自證五之戶籍及門牌登記」暨「空照圖6 幀」，作為民事庭「『漏未調查有利證據』而構成認定事實錯誤」暨作為「被告涉嫌『詐欺訴訟』之證據方法」。換言之，本件自訴所提前揭自證五、自證六等兩項證據，原審駁回裁定完全不作「實體性犯罪審查」，逕以「程序性裁定駁回」，原審裁定顯然涉有「已受請求之事項而不予裁判」之違法。
五、經查：㈠訟爭鐵皮屋，係新莊地藏庵出資興建，基於原始建築之事實
而取得所有權，自訴人上訴主張其為原始起造人，要不足採，業據本院詳細說明如上。
㈡被告以新莊地藏庵法定代理人之身份，對自訴人提起上開民
事訴訟，於該民事事件所提出之協定書、支付傳票、支出憑證請款明細、廟庭管理使用辦法等資料，於形式上觀察，並無任何虛偽不實之處，自訴人於該民事案件中對此等資料之真正亦不爭執，本件自訴代理人復於原審101 年12月26日訊問庭表示：「上開筆錄、單據，形式上都是真的，但是沒有證據價值。」顯見被告並無自訴人所指消極不使用證據或提出不實之證據。而自訴人就其與新莊地藏庵之前揭民事案件，於提起本件自訴之前，已向原審聲請再審，此據自訴代理人於原審訊問時陳明在卷，而自訴人代理人復陳稱：因再審程序不開庭，自訴人只好另循刑事自訴程序請求法院進行必要的調查等語，顯見自訴人係為達其於另案民事再審程序蒐證之目的，始提起本件自訴，在此等與追訴犯罪無直接關聯性之目的性操作下，更無從據以認定被告有何自訴人所指之犯罪嫌疑。
㈢原審判決書第10頁並說明：「上開門牌證明書（即自證五）
，至多僅能證明自訴人自50年起即有設籍於新莊地藏庵所在之門牌號碼新莊中正路84號（整編前為中正路23號）之事實，然設籍於該處與是否為前揭建物所有權人係屬二事，並無必然之關聯。」、「空照圖影本（即自證六）之影像不甚清晰，其證明力要屬有限，況亦無法單執該等空照圖，即遽以認定前揭建物所有權誰屬，誠乃不言自明之理。」、「參以前揭原審100 年度簡上字第50號民事判決針對此點亦謂：自訴人縱於早年即遷入設籍於新莊地藏庵廟宇所在地之新北市○○區○○路○○號，並實際住居於廟旁小屋並申請電力使用迄今，惟上開事實均與前揭建物所有權得喪變更無涉，自不足據為自訴人有利之認定。」原審已就自證五、自證六證物詳為說明，抗告意旨指原審就「已受請求之事項而不予裁判」，顯係未詳閱原裁定書。
㈣綜上，本件被告所為與刑法詐欺罪構成要件有間。原審於第
一次審判期日前，依訊問及調查證據結果，認被告詐欺犯罪嫌疑不足，裁定駁回自訴，委無不合。自訴人抗告意旨猶執陳詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
刑事第十九庭審判長 法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蔡晴棠中 華 民 國 102 年 6 月 21 日