臺灣高等法院刑事裁定 102年度抗字第86號抗 告 人即受刑人 葉昌盛上列抗告人因聲請減刑及定應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國101年11月28日裁定（101年度聲減字第9號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
葉昌盛所犯如附表編號1、2、3所示之施用毒品罪所處之刑，減刑如附表編號1、2、3減刑刑期欄所示。
其餘聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：抗告人即受刑人葉昌盛於附表所列日期犯如附表所列之罪，經如附表所列之法院判處如附表所列之刑，並均確定在案。經查其所犯如附表所示之罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯如附表所列之罪，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，應依同條例第2條第2項但書、第8條第1項、第3項聲請裁定減刑，且編號1、2所示之罪，應依同條例第11條規定定其應執行刑等語。
二、原裁定意旨略以：受刑人因違反如附表編號1至2號所示之肅清煙毒條例等罪件，經撤銷假釋後，前經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度執更字第806號，於87年8月25日再入監執行殘刑3年11月4日，至91年7月28日止執行完畢；再自翌日即91年7月29日以87年度執字第1206號執行如附表編號3之有期徒刑3年6月，執行至95年1月27日止，於95年1月27日執行完畢。至受刑人雖因另犯懲治盜匪條例、行使偽造私文書、搶奪等罪，經判處有期徒刑7年3月、8月、1年6月確定，並定執行刑為9年，其中後二罪嗣減刑為有期徒刑4月、9月，再與不得減刑之盜匪罪定應執行刑為有期徒刑8年2月確定，而自95年1月28日起接續執行。因受刑人所犯懲治盜匪條例、行使偽造私文書、搶奪等罪之犯罪時間為自87年3月30日至同年5月8日止，均係於附表編號3之判決確定日即87年3月24日之後所犯之罪，並非屬數罪併罰之案件，不符併罰定刑之要件，而無法與附表編號3之罪定執行刑。故如附表編號1至3號之罪，於中華民國96年罪犯減刑條例施行前，即已執行完畢。檢察官就受刑人已執行完畢之案件聲請減刑，自與法未合，應予駁回，編號1、2所示之罪，亦無依同條例第11條規定定其應執行刑之情形。又臺灣士林地方法院檢察署101年11月6日士檢朝執己101聲減9字第10594號函雖稱受刑人葉昌盛因另犯他罪經撤銷假釋，然經查聲請意旨並未述明受刑人有遭撤銷假釋之情形，且卷內亦無相關之資料可佐。況縱上述受刑人犯懲治盜匪條例、行使偽造私文書、搶奪等罪，縱有經撤銷假釋之情形，因該各罪之犯罪時間為87年3月30日至同年5月8日止，亦與附表編號1至3各罪，不生裁判確定前犯數罪，應合併定應執行刑之情形，從而，聲請人所為本件減刑及定應執行刑之聲請，於法不合，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：受刑人所犯附表編號1、2所示之罪，前經假釋出獄後，尚有殘刑3年11月4日，受刑人於前開假釋期間內再犯附表編號3之罪，經判處有期徒刑3年6月確定在案，及另犯懲治盜匪條例等案件，均經判決確定並定應執行有期徒刑8年2月，受刑人上開3年11月4日之殘刑及3年6月、8年2月之刑期，均合於修正前刑法第79條之1規定，合併計算殘刑與他刑應執行之期間，共應執行有期徒刑15年7月4日，自87年8月開始執行，執行期間，受刑人之累進處遇、假釋之計算，均係以15年7月4日之刑期為計算依據，嗣於98年9月間假釋出獄，今受刑人因假釋遭撤銷，前開刑期尚餘殘刑3年5月，是受刑人所犯附表編號1、2所示之罪之殘刑及編號3所示之罪，均尚未執行完畢，且附表編號1至3所示之罪均合於中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑要件，原審認受刑人上開刑期業已執行完畢，而駁回本件檢察官減刑之聲請，顯有違誤，爰依法提起抗告，請求將原裁定撤銷，更為適法之裁定等語。
四、按犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一；緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依第1項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑；但經撤銷假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑；依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，中華民國96年罪犯減刑條例（下稱96年減刑條例）第2條第1項第3款、第2條第2項、第8條第1項分別定有明文。次按刑法第79條之1第1項規定「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行期間，合併計算之」同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之」，則合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，須待假釋期滿，殘刑均已以執行論後，始可認為執行完畢（最高法院88年度台非字第218號判決意旨、本院96年第4次刑事庭庭長會議討論中華民國96年罪犯減刑條例法律問題㈤決議參照）。另86年11月26日修正公布之刑法第79條之1第5項固規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」；即有二以上徒刑合併執行者，其係撤銷假釋而執行之殘餘刑期，應先執行完畢，再接續執行他刑。然為配合上開刑法第79條之1第5項之增訂，基於「不溯及既往」原則，刑法施行法第7條之1第2項復明定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之
1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限」，使在該項修正施行前，已經發生撤銷假釋之原因事實者，仍應適用修正前即83年1月28日修正公布之刑法第79條之1規定，合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間；不論假釋出監前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在合併計算之假釋期滿期間內，均應認為尚未執行完畢（最高法院100年度台非字第94號判決意旨參照）。
五、經查：本件受刑人因犯如附表所示之肅清煙毒條例等罪，經分別判處如附表所示之刑，並均經判決確定在案。受刑人接續執行附表編號1、2所處之刑後，嗣於86年3月19日假釋出監（殘餘刑期為3年11月4日），受刑人於上開假釋保護管束期間又於86年9月3日犯附表編號3所示有期徒刑以上刑之罪，經撤銷前開假釋，於87年8月25日入監執行殘刑3年11月4日（指揮書執畢日期為91年7月28日），並自91年7月29日接續執行上開再犯之附表編號3之有期徒刑3年6月（指揮書執畢日期為95年1月27日）；受刑人另犯懲治盜匪條例、行使偽造私文書、搶奪等罪，經本院88年度上訴字第1952號判決判處有期徒刑7年3月、8月、1年6月確定，並定執行刑為9年，其中後二罪嗣經臺灣士林地方法院97年度聲減字第327號裁定減刑為有期徒刑4月、9月，再與不得減刑之盜匪罪定應執行刑為有期徒刑8年2月確定，而自95年1月28日起接續執行，嗣於98年9月7日假釋出監（殘餘刑期為3年4月29日），惟受刑人又於假釋期間犯違反毒品危害防制條例之罪，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）100年度訴字第2132號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院判決上訴駁回確定，而經法務部於101年4月13日撤銷假釋，尚餘殘刑3年4月29日，有本院被告前案紀錄表、本院98年度聲字第2612號裁定、100年度上訴字第3562號判決、臺灣板橋地方法院100年度訴字第2132號判決、法務部101年4月13日法授矯教字第00000000000號函暨法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官101年執緝庚字第520號執行指揮書附卷可稽。是受刑人所犯附表編號1、2所示之罪，因撤銷假釋而應執行之殘餘刑期3年11月4日，其撤銷之原因事實（86年9月3日）發生在86年11月26日刑法第79條之1修正施行前。揆諸前開說明，仍應適用83年1月28日修正公布之刑法第79條之1規定，合併計算該殘餘刑期與再犯各罪所應執行刑之假釋期滿期間；在合併計算之假釋期滿期間內，應認為尚未執行完畢。又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋；在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第78條第1項前段、第79條第1項定有明文。受刑人所犯附表所示之罪，既另與懲治盜匪條例等案件接續執行，嗣經假釋後又因另犯他案而遭撤銷假釋，現另案執行中，是依前開說明，受刑人所犯如附表所示之罪經撤銷假釋後，仍有殘刑尚未執行完畢，合於減刑條例第8條第1項規定之「執行未完畢」之要件，且犯罪時間均在96年4月24日以前，核與減刑條例第2條第1項第3款規定相符，茲檢察官聲請減刑，經核尚無不合，應予准許。原審未為詳察，遽認受刑人所犯如附表所示之罪均已執行完畢，而裁定駁回檢察官之聲請，即有違誤，難認適法。抗告意旨指摘原裁定關於駁回減刑之聲請部分不當，為有理由，自應由本院將原裁定此部分撤銷，並自為減刑之裁定。
六、末按裁判確定前犯數罪者，併合處罰，刑法第50條定有明文。查本件受刑人所犯附表編號1所示之罪，其犯罪時間為83年7 月13日至同年9月15日，係於附表編號2之罪判決確定即83年7 月12日之後所犯之罪，不符裁判確定前犯數罪併合處罰之要件。從而，檢察官另就附表編號1、2所示之罪聲請定其應執行刑部分，於法未合。原審就此部分以受刑人犯懲治盜匪條例、行使偽造私文書、搶奪等罪，縱有經撤銷假釋之情形，因該各罪之犯罪時間為87年3月30日至同年5月8日止，亦與附表編號1至3各罪，不生裁判確定前犯數罪，應合併定應執行刑之情形，予以駁回定執行刑之聲請，理由尚有未合，抗告意旨雖未指摘於此，然原裁定既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷，並自為駁回定執行刑聲請之裁定。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第220條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項、第3項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 蔡宜蓁中 華 民 國 102 年 2 月 18 日