臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲再字第174號再審聲請人即受判決人 章意清上列聲請人因銀行法等案件，對於本院100年度金上重更（一）字第12號，中華民國100年12月31日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院95年度重訴字第116號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第10337號及移送併辦：99年度偵字第22418號至22422號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠、謹提出臺灣臺北地方法院89年8月1日北院文88民執申3700字第44414號萬通銀行債權憑證（下稱萬通銀行債權憑證），證明聲請再審人章意清乃無資力之人，不可能出資以亨太公司股東兼董事身分，實際參與亨太公司業務運作；且原確定判決又認定聲請人招攬被害人蔡昀婷，提供期貨顧問服務部分，因屬前案即台北地方法院91年度簡上字第127號判決效力所及，不另為免訴之諭知；職是之故，因聲請人章意清乃無資力之人，復於91年2月7日自亨太公司離職退保，則聲請人在離職後，自不可能以亨太公司股東兼董事身份，又實際參與亨太公司業務運作，關此部分，原確定判決誤認事實，至為清楚。故在本案亨太公司非法經營「期貨經理事業罪」部份，聲請人章意清應為無罪諭知。今聲請人提出上開無資力證明，自符合刑事訴訟法第420條第1項第6款，因發現確實之新證據，足認應受無罪判決之再審要件。㈡、復因聲請人乃無資力之人，又係亨太公司離職退保之人，當不可能與亨太公司有犯意聯絡，及行為分擔，且縱依原確定判決書理由記載聲請人所涉情節為真，聲請人所涉罪名，亦應只有「非法經營期貨事業罪」，而非涉及亨太公司「非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪」。㈢、上述萬通銀行債權憑證，該確實之新證據，因年代久遠，於事實審法院判決前已經存在，但為法院及聲請人所不知，係聲請人於102年4月1日接獲駁回本人第二審上訴之刊事判決，經家人提醒，在家翻箱倒篋，在外四處尋覓，始獲發現前開債權銀行債權憑證影本，此債權銀行債權憑證影本就形式上觀察，毋須經調查程序，足資證明聲請人絕非有資力之人，亦不可能為亨太公司股東兼董事，自非亨太公司之經營者。況，聲請人已自亨太公司離職退保，今日該項有利於聲請人之債權銀行債權憑證影本，既無在第一、二兩審提出之機會，而在判決確定後始發現，自符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定。㈣、聲請人發現證人陳秀娥之女「己○○」，於另案臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第7號刑事案件於警詢及法院審理時先後證稱：「（陳秀娥擔任富林環球公司負責人的經過詳情？）96年5月間，章意清請我問問我母親陳秀娥能不能掛名擔任公司的負責人，不用負責任何業務，富林環球公司每個月會支付陳秀娥4萬元的薪資，他也不用進辦公室上班，經我詢問我母親陳秀娥後，他說可以，所以約在96年7月間開始掛名擔任該公司負責人」（以上係「己○○」之警詢證詞）、「（你於偵查中曾經稱亨太公司變更為富林環球公司《按即富林投資管顧公司》是因為搬家，並稱或許是因為亨太公司被移送起訴的理由，就變更公司名稱、公司負責人、地址，繼續經營...等語，是否正確？《提示A9卷第207-208頁並告以要旨》）是的，這是我說的沒錯，內容也正確，因為我的主管是章意清，她請我變更公司名稱等，因為那時亨太被搜索，之後就變更公司名稱，所以我猜測是這樣。當時亨太公司的人員就直接換辦公室到富林環球公司繼續上班營業」；「（你於檢察官訊問時曾經有稱『據我知道香港亨達公司老闆鄧予立就是我們臺灣公司幕後大老闆、決策者，例如有些費用除了章意清批准外，還要香港公司批准』等語，是否正確？《提示A9卷第211頁並告以要旨》是的，因為有些提案比較大的費用，例如員工旅遊、尾牙，必須MAIL給鄧予立，他批示之後章意清才會蓋章，大部分收支的進出是章意清管理的，據我瞭解如果我們沒有錢的時候會跟香港要」（以上係「己○○」於該案第一審作證之證詞）之證詞內容，已足以證明亨太公司之真正負責人為鄧予立，聲請人係受老闆鄧予立指示，為其服勞務之受雇人而已，不可能係經營期貨顧問事業及期貨經理事業之經營決策之人，原審據以判決之依據，顯然錯誤，而該項新證據，為判決時早已存在，而為聲請人所不及知，實符合聲請再審之要件。除外，再由以共同被告黃開源或證人張家惠於本案原審之答辯及證詞，渠等均稱亨太公司之實際負責人係鄧予立，聲請人僅係受雇人，無自主決定之意思，一切聽命負責人鄧予立指示行事。㈤、綜上所述，原判決對此確實之二項新證據未採為認事實之依據，有誤會之處。綜上所述，本件有諸多證據漏未審查，為此依刑事訴訟法第420條第1項第6款提起再審，懇請鈞院詳查後准許再審聲請，再開審理程序，俾使本案事實有釐清之機會。
二、查有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之原因（最高法院100年度台抗字第947號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠原判決認定聲請人係亨太公司之股東兼董事身分，於原審法
院另案91年度簡字第821號判決確定以後，自91年8月間起至該公司於92年12月11日遭法務部調查局台北市調處搜索、扣押時止，仍受僱於亨太公司之實際負責人黃開源，明知非經主管機關許可，不得經營期貨顧問及經理事業，另客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之外匯保證金交易，係屬期貨交易法第3條第1項第4款規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有同法第3條第2項公告豁免之情形外，均應受規範，而亨太公司營業項目並未包括經營期貨顧問事業或經理事業，竟仍於任職亨太公司期間，與共同被告黃開源及其他受僱人等多人，共同基於犯意聯絡，先後招攬許光男等不特定人為客戶，為其等從事期貨交易，共同非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業，所為係犯期貨交易法第112條第3款、第5款之罪，且係係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應論以情節較重之期貨交易法第112條第5款之罪名，判處有期徒刑9月（減刑後），有本院100年度金上重更（一）字第12號刑事判決一份可稽。
㈡再審聲請人所提萬通銀行債權憑證（聲證二），係臺灣臺北
地方法院於89年8月1日所製發，因債權人玉山商業銀行股份有限公司與債務人朱藍棣間因拍賣抵押物強制執行事件，經執行結果，執行金額不足清償債權，債權人聲明債務人無其他可供執行之財產，致未能全部執行，而對併案債權人（含萬通商業銀行股份有限公司）發給之債權憑證，其中第三項「附債務人姓名住址及執行名義有關事項如左：」有列再審聲請人為債務人之一，有上開債權憑證一紙在卷。查：該債權憑證僅能證明聲請人曾為萬通商業銀行股份有限公司之債務人之一，萬通商業銀行股份有限公司曾對聲請人之財產進行強制執行程序，而未能全部清償其債權之證明而已，與聲請人於91年8月以後至92年12月間有在亨太公司任職並非法招攬客戶進行期貨交易之事實，顯然無關。且債權憑證之內容係89年8月間以前之事，依形式上觀察，聲請人於89年8月間以前之資力如何，與原確定判決所認定聲請人於91年8 月間至92年12月間被搜索、扣押時止，有受僱於亨太公司，與亨太公司之實際負責人暨其他受僱人共同非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之事實，無任何關係甚明。聲請人以上開萬通銀行債權憑證係原確定判決未審酌之新證據據以提起本件再審聲請，依前說明，該證據並不足以動搖原確定判決所認定之事實，與確實新證據之「確實」涵義不符，不能採為聲請再審之原因。
㈢至再審聲請人又以：案外人陳秀娥之女「己○○」於臺灣臺
北地方法院98年度金重訴字第7號之刑事案件，於警詢及法院審理時所為上開證詞，足以證明亨太公司之真正負責人為鄧予立，聲請人係受鄧予立指示行事，為其服勞務之受雇人而已，不可能係經營期貨顧問事業及期貨經理事業之經營決策之人云云，有其所提之上開刑事判決一份（聲證五，網路查詢版本）在卷。查：依卷附臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第7號刑事判決書所載之事實及前述「己○○」之證言內容，該案第一審判決係認定：鄧予立（未據起訴）係香港亨達集團之負責人，亦為亨太公司之實際負責人，亨太公司於93年3月間經警方搜索後，鄧予立復授意聲請人於93年3、4月間另成立富林投資管理顧問有限公司、富林環球證券投資顧問股份有限公司，亦均由鄧予立委諸聲請人以「董事」、「顧問」之職稱繼續負責該等公司在臺之營運管理；而證人「己○○」因任職於富林環球證券投資顧問股份有限公司，聲請人於96年7月間經詢問「己○○」後，經徵得當事人同意後，以「己○○」之母陳愛娥為富林環球證券投資顧問股份有限公司之登記負責人等情，有聲請人所提之上開刑事判決書一份在卷。可知，證人「己○○」於該案所述與聲請人有關部分，乃係聲請人如何依鄧予立指示及負責富林投資管理顧問有限公司、富林環球證券投資顧問股份有限公司等公司之在台經營等事實，依形式上觀察，聲請人於93年3、4月以後是否確實受僱於案外人鄧予立，依鄧予立之指示負責富林投資管理顧問有限公司、富林環球證券投資顧問股份有限公司等公司之業務，與原確定判決所認定聲請人於91年8月間至92年12月底有受僱於亨太公司，與當時亨太公司之實際負責人黃開源暨其他受僱人共同非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之事實，並無任何關係甚明。聲請人以上開「己○○」之證詞據以提起本件再審聲請，依前說明，該證據顯不足以動搖原確定判決所認定之上開事實，與確實新證據之「確實」涵義不符，亦不能採為聲請再審之原因。
㈣至聲請意旨一再陳詞謂其僅係受僱人，均聽命行事，不是經
營者云云。查：原確定判決已說明聲請人雖於91年2月7日在亨太公司辦理退保，及依卷附亨太公司92年10月25日之組織表，亦未見其列名其上，惟參酌卷內其他證據，足以推認再審聲請人於亨太公司具有股東兼董事身分，有實際參與業務運作，自不能解免共犯之罪責（原確定判決第20頁）；於論罪時再說明聲請人係亨太公司之受僱人，與其他受僱人共同招攬客戶，提供相關期貨資訊及分析建議等供客戶作為交易參考，並以亨太公司名義與客戶簽定財務顧問合約及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，協助投資人在期貨商開戶，進而接受客戶進行外匯保證金交易之委託，再委由期貨商執行下單交易，藉此抽取傭金之利益，聲請人與共同被告即亨太公司負責人黃開源及其他受僱人等人所從事者，自屬經營期貨顧問及經理事業，均應負共同正犯罪責（原確定判決第29-30頁）。故原確定判決已詳為說明聲請人雖係亨太公司受僱人，惟應與該公司實際負責人及其他共同受僱人共負正犯罪責，聲請人猶以「己○○」於另案證詞可以證明其係受僱於鄧予立，非亨太公司實際負責人，原審未審酌「己○○」之證詞，事實認定有誤云云，自有誤認，顯非可採。
四、綜上所述，聲請意旨無非係對原確定判決採證認事之職權行使，再為爭執，其所舉聲請再審之「新證據」（聲證二、聲證五），均不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第
434 條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 潘文賢中 華 民 國 102 年 4 月 30 日