臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲再字第107號再審聲請人即受判決人 林安怡選任辯護人 李明諭律師上列聲請人因違反銀行法等案件，對於本院99年度金上重更㈠字第13號，中華民國101年8月17日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院93年度訴字第726 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第7167號、第8323號；追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字10328號、第19206號、第19207號、第21571號；移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字10328號、93年度他字第563號、93年度偵字第19313號、93年度他字第6666號、93年度偵字第21571號、93年度他字第6077號、93年度發查字第2851號、94年度偵字第10031 號，臺灣新竹地方法院檢察署93年核退偵字第197 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠本案偵查卷宗內，其中僅部份金額有匯款資料在卷，並為聲
請人即受判決人林安怡不爭執，惟該匯款行為與詐欺或銀行法無涉，係依人民團體法對於政黨之捐款，且聲請人並不認識被害人，何以對渠等為施以詐術之詐欺之行為，況被害人匯款帳戶為原民黨之帳戶，用以支應政黨之支出以及開銷，被告並無獲得任何利益，原確定判決漏未審酌原民黨所有帳戶之帳戶明細，且於量刑時，未併予審酌犯罪所得之多寡，以符合比例、平等及罪刑相當原則。又依卷證資料，均可證明聲請人並無構成常業詐欺之要件，證人等於警詢及偵查中之陳述，皆為審判外陳述，無證據能力，且該等證人之資料係有不足，因此究有無該等證人之實際存在，非無存疑，且該等證人是否確實為原民黨之黨員，渠等匯入原民黨所屬之帳戶之款項與本案起訴書所載之事實有無關聯，皆不得而知，縱若渠等皆為原民黨之黨員，原民黨收取黨員之黨費或受有捐助，皆為合法之行為，原民黨於黨員代表大會通過「照顧黨員福利津貼專案」，因此全黨推動該政策，且參與「愛心捐」或「撫恤金」方案之人，皆屬原民黨黨員，曾參與或知悉原民黨黨員代表大會。原確定判決審理過程中，均未見有所謂「被害人」到庭證述陷於錯誤之過程，因此，聲請人於原確定判決審理中聲請傳喚宋明正、單運西、洪優生、史文義、胡德光、陳芳菊及潘振雄等證人，本應為刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，惟原確定判決漏未審酌，該當刑事訴訟法第421條及第420條第1項第6款所稱之聲請再審情事。
㈡原民黨確實有「一般捐」、「企業捐」以及「專案捐贈」之
捐款收入，以及黨費、政黨補助款等大、小水庫之挹注，而相關資料於原確定判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見，且顯然足為聲請人有利之判決。
㈢原民黨自民國91年8月8日成立以來，黨主席即同案被告伊掃
魯刀自92年2 月18日至92年10月15日期間，共召開20次原民黨會議，並參與主持，聲請人僅列席9 次，為報告財務事項之列席人員，對於原民黨之決策並無投票權、提案權或主導權，有扣案證物可稽，而為原確定判決漏未審酌。
㈣綜上所陳，原確定判決不利聲請人，且發見原確定判決確有
違背刑事訴訟法第379 條第10款之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查之審判違背法令之情事，及原確定判決之認事用法確有刑事訴訟法第420 條第1項第6款及刑事訴訟法第421 條之再審事由，且對於聲請人不利，為此聲請本件再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。刑事訴訟法第421 條所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第420 條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審之理由，若僅係他人於事後追述當時所見情形之空洞言詞，而顯然不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非該款所謂確實之新證據，最高法院33年抗字第70號判例及85年度台抗字第308 號裁定意旨可資參照。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」2種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。
三、本院查：㈠聲請人即受判決人林安怡以其於前審時聲請傳喚宋明正、單
運西、洪優生、史文義、胡德光、陳芳菊及潘振雄等為證人，認原確定判決漏未審酌云云（即上開聲請意旨㈠部分）。惟查，原確定判決已於理由欄貳之二之㈧已敘明：「被告林安怡之選任辯護人聲請傳訊之證人宋明正、單運西、洪優生、史文義、陳芳菊、潘振雄等人，核與上揭已到庭作證之證人係屬同質性之證人，本院認無再傳喚其餘證人到庭詰問之必要」等語。再者，聲請訊問證人，僅為調查證據之方法，並非事實審判決前已經存在之確實新證據。況證人所為證言是否可採，尚須經過調查程序決定取捨，並非從形式上觀察即顯然可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者，自無所謂發現確實新證據可言。再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。原確定判決有無前開聲請意旨所述判決違背法令等情，乃是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，且核諸聲請人前述理由與刑事訴訟法第420條第1項各款、第2項及第421條所定之再審事由皆未相符，聲請人仍執前詞稱原判決係違背法令為由聲請再審，揆諸前開說明，核屬無據。
㈡又聲請人稱：原確定判決漏未斟酌其確實未曾自原民黨之存
摺帳戶中取得相關不法之利益，被害人匯款於原民黨與詐欺或銀行法無涉，係為依人民團體法對於政黨之捐款，且其與被害人並不相識，何以對渠等為施以詐術之詐欺之行為，及其對於原民黨之決策並無投票權、提案權或主導權云云（即上開聲請意旨㈠、㈢部分）。惟查，原確定判決已於理由欄貳之二之㈤、㈨分別詳細敘明：「被告等人雖均堅詞否認以原民黨之名義對外推行之愛心捐制度係屬詐騙行為，惟依前所述，被告張晉堂、林安怡、朱進丁、周明俊、林惠晴、陳文新、方天木、李仁武、黃正勇、張晉豪等人，均曾分別參加麗奇互助會而成為該互助會之會員，或在該互助會工作，其等自均已知悉以類似麗奇互助會之金字塔態樣經營模式招徠新成員，因組織發展之極限性，致日後越晚參加之人，縱使繳交一定之金額，亦絕對無法獲取原所宣稱之福利，以此運作之模式根本無法支應原所制定之領回計畫，再者，被告等亦均已知麗奇互助會業經公平會認定為違法，此觀之被告周明俊於原審法院審理時經具結後證稱：我知道麗奇人生最後有被移送，我太太林惠晴也知道麗奇人生被移送的事。在原民黨做愛心捐、撫恤金宣導時，內容與麗奇人生很類似。我不知道原民黨有何生財計畫，也沒有看到實際經營計畫等語（見原審卷四第110 頁正、反面），被告朱進丁於原審法院審理時經具結後亦證稱：我在麗奇互助會時沒有領到錢，麗奇互助會之認捐直接移轉到原民黨……原民新視界及福利專案手冊上記載的福利津貼，我知道這是假的等語（見原審卷四第24、25頁），則被告等嗣均諉稱不知原民黨所推出之上開愛心捐、往生撫卹金之計畫根本無從實現，實難採信。又依前所述，被告朱進丁、黃正勇、李仁武、陳文新等人於原審法院審理時均證稱：在麗奇互助會的認捐直接移轉到原民黨，就是直接把我們在麗奇的互助會轉到原民黨的福利等語（見原審卷四第24、43、62、72至73頁），茲麗奇互助會與原民黨係不相隸屬、毫無關係之個別獨立體，詎被告等人竟可恣意決定將原在麗奇人生之『認購單位』，在未支付任何款項下，即可無條件轉換為原民黨之『愛心捐單位』，實與常情相悖，復參以被告張晉堂、林安怡、朱進丁、周明俊、林惠晴、陳文新、方天木、李仁武、黃正勇、張晉豪等人，在91年6月23日原民黨召開代表大會後，分別經推舉或經聘請擔任原民黨諸如首席顧問、財務長、副主席、中央常務委員、中央監察常務委員、組織部督導、財務部會計等重要職位，已如上所述，被告等人苟無將麗奇互助會經營模式移置原民黨內推行，又豈會同意將原在麗奇互助會之『權利』無條件直接移轉至原民黨，或係於明知麗奇互助會曾因違反公平法遭移送後仍至原民黨工作，並均擔任原民黨內之要職，而為開會、教育訓練、推廣業務或從事會計工作等職務。再者，原民黨雖非公司，固然不需要有生財計畫；然其募集愛心捐、往生撫卹金時，既已表明參與人得享受相當之福利或取得一定之回饋，以之為募集之誘因，則原民黨自須有穩定之財務計劃、基礎、資力，方得認其募集愛心捐、往生撫卹金時所表明參與人得享受相當之福利或取得一定回饋乙節，確係為照顧原民黨黨員，而非詐術之施用。惟被告張晉堂等人均自承原民黨收受上述之愛心捐及往生撫卹金後，實際上並無再就各該捐款進行任何生財計畫，也沒有宣導手冊中所述上開大、小水庫等之捐贈，所有之收入來源只有不特定民眾認購愛心捐之費用；揆諸上揭以原民黨名義所開設供不特定人匯入愛心捐款及往生撫卹金之專用帳戶，除民眾認購愛心捐及撫卹金之匯款，及部分的黨費收入外，並無其他大額之捐贈。而依被告張晉堂等人所推出之上開愛心捐及往生撫卹金之領取方式，每支付一次往生撫卹金，即相當於消耗至少240個愛心捐單位（以最高認購單位2,500元計算），而愛心捐發放至第3 次時即已呈現收支不平衡之透支狀態（以最高認購單位2,500元計算，第1次約定發放800元、第2次約定發放1,500元、第3至5次約定發放3,000元），是在並無其他金錢來源，亦無任何生財計劃之情況下，原民黨顯然無足夠財力滿足所稱之『5 次發放』、『往生撫恤』等福利支出，至為顯然。而被告等人為鼓勵不特定民眾加入，卻編織上開福利，分別擔任各該職務，讓不特定之民眾誤以為真的可以獲得其等宣導手冊上所述之權益，而紛紛加入，被告等有共同詐欺不特定人財物之犯意，至堪認定。」、「而按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。本件被告張晉堂、林安怡、張晉豪、伊掃魯刀、陳文新、朱進丁、方天木、李仁武、黃正勇、周明俊、林惠晴等人於本案中分別擔任原民黨各該職務，已如上述，或分別負責『愛心捐』之政策擬定、推動、文宣之製作，或擔任宣導講師、專案輔導員，或負責原民黨會計之職務，自均係以自己犯罪之意思，參與愛心捐、往生撫卹金推廣之分工，縱未實際參與實行詐騙附表一所示各被害人之犯罪構成要件行為，仍屬共同正犯，並應就犯罪結果，共負其責。」。再者，聲請人指稱：關於原民黨所有帳戶之帳戶明細，如未經調查自難率予論定，且原民黨確實有「一般捐」、「企業捐」以及「專案捐贈」之捐款收入，以及黨費、政黨補助款等大、小水庫之挹注云云（即上開聲請意旨㈠、㈡部分），此部分亦經原確定判決於理由欄貳之二之㈧中說明：「然查，依前所述，被告等人自始即已知悉原民黨根本無足夠財力可以發放對外所宣稱之福利制度而有詐欺意圖，則縱然於推行上開制度期間，有少許發放福利津貼及往生撫卹金之情形，然此亦只是被告等人用以招攬更多無法判斷之民眾向原民黨認購之手段，蓋若被告等人初始即未曾發放，自無可能昭信於大眾，亦無可能使如此後續更多之人付款認購。從而，尚難以被告等人曾發放少許之福利津貼或往生撫卹金，而遽推認被告等人所推出之『愛心捐』福利津貼、『往生撫卹金』非詐術之施用。又被告林安怡雖提出請領撫卹金名冊、支出證明單及91年8 月至92年8月7日期間經彰化銀行松山分行確認轉帳之匯款資料（見本院本審卷二第39至65頁）等，據以證明原民黨確有發放愛心捐及撫恤金，然依前所述，被告等人以上開方式向不特定人推廣愛心捐、撫恤金制度，其期間逾
1 年，被告為避免犯行提早曝光，因而發放部分福利津貼及使部分之人領得往生撫恤金，亦只是為掩人耳目，以招攬更多之民眾向原民黨認購之手段，況細譯上開（撫恤金）支出證明單、彰化銀行轉帳匯款資料，所發放之撫卹金之金額僅1,764,000元、匯款轉帳金額亦僅1,915,000元，合計僅3,679,000 元，縱認該等款項確均有交（支）付予部分之認捐者，然數額亦遠低於被告等向如附表一所示之被害人等所認捐之總金額27,303,650元，是被告林安怡此部分所辯，亦係卸責之詞，實無足採。……又另聲請調查彰化銀行松山分行關於原民黨91年8 月23日至92年7月8日存匯款資料，據以證明確實發放款項予捐款人之事實，惟依前所述，被告等是否有為本件詐欺行為與被告等是否曾經撥付部分款項予認捐者無涉，而供民眾認購愛心捐之捐款專戶：彰化銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶、中華郵政劃撥帳號：00000000號帳戶之帳戶明細，亦有相關卷證在卷足憑（見93年度偵字第10328 號卷四第758至800頁、卷五第801至876頁），是被告林安怡之辯護人上開請求，均難認有必要，併此敘明。」。至聲請人指稱：法院應於量刑時，應併予審酌犯罪所得之多寡，符合比例、平等及罪刑相當原則云云，查原確定判決已於理由欄貳之三之㈡、㈤分別敘明：「被告等人藉用原民黨固有之龐大組織，分工負責，所詐取之認捐款項逾2700萬元，被告等顯係藉此賴以維生，並以之為常業。是核本件被告張晉堂、林安怡、張晉豪、伊掃魯刀、陳文新、朱進丁、方天木、李仁武、黃正勇、周明俊、林惠晴等人所為，均係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪。被告張晉堂、林安怡、張晉豪、伊掃魯刀、陳文新、朱進丁、方天木、李仁武、黃正勇、周明俊、林惠晴與另案被告陳金里、高天富、朱鳳光、吳賢一、邱賢武、楊廣文、張清海、田復明等人間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。」、「爰審酌被告張晉堂、林安怡、張晉豪、伊掃魯刀、陳文新、朱進丁、方天木、李仁武、黃正勇、周明俊、林惠晴之素行、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度，被害人之人數、受詐騙之金額；及被告等在本案中分別負責之地位、分工情形，被告伊掃魯刀擔任原民黨黨主席並授權被告張晉堂為其代理人處理事務，被告張晉堂擔任首席顧問並負責愛心捐之決策制定，被告林安怡任財務長，掌控愛心捐之財務收支，被告張晉豪、周明俊分別擔任組織部顧問及督導，負責輔導員之教育訓練，被告林惠晴任財務部會計，負責輔助林安怡，被告朱進丁、陳文新、方天木、黃正勇、李仁武分別擔任中央監察常務委員、中央常務委員、中央委員等職，分別至新竹、花蓮、宜蘭、桃園、屏東等地區為愛心捐等業務之推廣，酌其涉案情節之輕重，及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又，被告等犯罪時間在96年4 月24日以前，所為雖係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪，然被告中之陳文新、朱進丁、方天木、李仁武、黃正勇、林惠晴，張晉豪、周明俊之宣告刑均未逾1年6月，合於減刑條件，故上揭被告之宣告刑應各依該條例之規定減刑。其餘被告張晉堂、林安怡、伊掃魯刀犯常業詐欺罪，宣告刑已逾1年6 月，不合於減刑條件，故不予減刑。」。聲請人坦承前曾參與麗奇互助會協助處理財務事宜，嗣後擔任原民黨財務長之職等事實，皆為掌握財務重責之組織核心工作，已明知麗奇互助會業經公平會認定為違法，亦知悉以類似麗奇互助會之金字塔態樣經營模式招徠新成員，因組織發展之極限性，致日後越晚參加之人，縱使繳交一定之金額，亦絕對無法獲取原所宣稱之福利，以此運作之模式根本無法支應原所制定之領回計畫，仍於原民黨推行類似之照顧其黨員福利津貼愛心捐撫卹金制度，並以之為業，顯有詐欺故意，誘使被害人匯款至原民黨帳號交付財物於其或共犯支配下，不論是否實質上取得財物或利益，自已構成常業詐欺罪，是縱使上開聲請人主張原確定判決漏未斟酌之事證，得證明聲請人未自原民黨帳號中取得不法財物或利益，仍不足以推翻原審所認定罪刑之證據，非足生影響於原判決之重要證據，而與刑事訴訟法第421條再審要件不符。
㈢至聲請人所提出之法務部調查局新竹調查站扣案證物一般捐
款收據明細表（聲證6 ）用以證明原民黨「一般捐」，內政部警政署刑事警察局偵七隊扣案證物企業捐款明細表（聲證
7 ）用以證明原民黨「企業捐」，表揚大會敦聘顧問名單、總統賀電、原民報影本（聲證8）用以證明原民黨「專案捐款」等，原民黨中央（常務）委員監察委員會議簽到簿資料（聲證9 ）用以證明聲請人列席而未參與表決，均係原確定判決前已存在於卷內之資料，並已經原確定判決調查斟酌（原確定判決第15、21、198 頁參照），故上開證據非事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者，且明細表、顧問名單、總統賀電及原民報載非直接證明聲請人所言之收入外，亦非顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，顯然，揆諸前開說明，聲請意旨所舉上開證據，即難認與刑事訴訟法第420 條第1項第6款所規定「發現確實之新證據」之要件相合。
四、綜上，聲請人等所執上揭聲請再審之理由，無非係就本院前開確定判決證據採酌與否為爭執。然證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就聲請人等涉案之證據，予以審酌認定，並敘明何以採酌之理由，而認已足判斷聲請人確有常業詐欺犯行，其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，難認所為之論斷係屬違法，聲請人等就屬法院職權認定之範疇，主張原確定判決未審酌證據，徒以己意而為指摘，自有未合，所執聲請再審之理由，與刑事訴訟法第421 條所定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」要件相迥，自非聲請再審之適法理由，又聲請人等所提出之新證據，並非得以聲請再審之新證據，與刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定之要件不符。
本件聲請人所舉聲請再審之理由，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 高瑞君中 華 民 國 102 年 4 月 1 日