臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲再字第370號再審聲請人即受判決人 陳昱達選任辯護人 高進發律師上列聲請人因詐欺等案件，對於本院101 年度金上重訴字第53號，中華民國102 年6 月25日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院98年度金重訴字第8 號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2699號、第8556號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠證人吳素蓉於調詢時證稱：「陳昱達說他的資金有缺口，與
郭世鼎一起來找我，表示無法支付利息，希望能找新的投資人來投資…，我與郭世鼎才研擬以基金的方式保障投資人資金的安全，郭世鼎才會找到保德利公司去成立Tiger 基金」；證人郭世鼎於第一審證稱：「…吳素蓉告訴我她是為了投資金主以設立基金方式作為節稅工具投資不動產，請我協助聯絡基金代辦公司…」，於偵查中證稱：「（當時你知道吳素蓉有邀陳麗琴來投資老虎基金？）是吳素蓉告訴我要把APEX的股權完整過戶給老虎基金，這樣陳麗琴來投資才有保障，這是95年12月左右的事」；另郭世鼎於96年7 月16日函覆陳麗琴稱：「…由於吳素蓉女士私募基金，無法由『APEX』境外公司發給基金受益憑證，因而另行成立『老虎基金』，將APEX公司全部股權由老虎基金承受，等同老虎基金吃下APEX而成為其控股公司，此乃基金投資人端賴受益憑證始能確保其權益，本人之專業意見認為允當」等語，可見吳素蓉係為投資人節稅及為保障投資人權益要發給受益憑證而設立老虎基金，該基金之成立與聲請人無關。
㈡聲請人係於94年10月間將系爭竹南土地出售予APEX Holding
公司，且係在94年11月8 日及22日取得APEX Holding公司所匯之出售土地保證金500 萬美元，此有94年10月27日合作開發協議書可稽，縱認該款項有借款性質，依上開協議書第2、3 條亦須俟聲請人收到全部出售土地價金才要還款，並無還款壓力；又陳麗琴於96年1 月11日及12日共匯給APEX Holding公司600 萬美元，然聲請人已於96年1 月8 日將APEXHolding 公司股權移轉給老虎基金，已非該公司股東，故陳麗琴匯款與聲請人無關；況聲請人在94年10月僅係單純出售土地，不可能在當時就先與吳素蓉、郭世鼎共同合作，而由聲請人負責尋找投資標的、吳素蓉與郭世鼎負責找金主及設立老虎基金，聲請人自無與吳素蓉、郭世鼎共同向陳麗琴推銷老虎基金及詐欺之犯意聯絡；又依陳麗琴於96年7 月11日刑事告訴狀亦載明係由吳素蓉與郭世鼎向陳麗琴遊說及建議其投資老虎基金，與聲請人無關；再者，證人陳麗琴於第一審證稱：「（妳剛稱是吳素蓉建議妳購買Tiger 基金，還有跟郭世鼎，那陳昱達有跟妳談過Tiger 基金的事情？）事前沒有，事後郭世鼎有帶我去見陳昱達，陳昱達有跟我解釋…」、「（妳剛說事後郭世鼎帶妳去見陳昱達是指何時？）就是他們欺騙我去買這土地的事情被我發現以後，然後郭世鼎就帶我去見陳昱達」、「…賣Tiger 基金時候是吳素蓉拿說明書給我看，告訴我她跟郭世鼎是同一團隊，吳素蓉說這是她跟郭世鼎的建議…」等語，足見聲請人並未參與吳素蓉及郭世鼎向陳麗琴銷售老虎基金，亦未與陳麗琴接觸或收取任何價金，自未向陳麗琴詐欺甚明。
㈢證人吳素蓉於調詢時證稱：「我們二人（即吳素蓉、郭世鼎
）規劃在英屬開曼群島成立Tiger 基金公司來發行Tiger 基金…」，於偵查中證稱：「應該是95年底、96年初去接觸基金代辦公司，我跟郭世鼎討論用這種方式來投資，…投資說明書是郭世鼎做的」，另證人郭世鼎於偵查中證稱：「（老虎基金是誰去設立的？）吳素蓉跟我提說要我協助處理，我去找PORTCULLIS」、「投資說明書是我參考其他的格式，把格式做出來，數字、利潤的部分，是吳素蓉決定的」，證人即基金代辦公司負責人黃文鴻於偵查中證稱：「是郭世鼎介紹吳素蓉與我認識，說他們二人有一起合作的關係，其他細節都是由郭世鼎直接告訴我」等語，足見老虎基金係由吳素蓉、郭世鼎二人所設立並討論，聲請人並未參與設立及討論。
㈣證人吳素蓉於偵查時證稱：「是我跟郭世鼎一起向陳麗琴介
紹此基金，因為基金文件是郭世鼎準備，…在介紹時，陳昱達也沒有參加，…錢進來要投資那些項目是我跟郭世鼎一起商量…」，證人郭世鼎於偵查時證稱：「我知道這筆錢是到APEX Holding，我也知道吳素蓉安排陳麗琴投資，所以我直覺認知這筆錢就是吳素蓉說服陳麗琴投資的款項，Tiger 基金設立是我去處理，所以我知道」、「…是我向陳麗琴遊說購買Tiger 基金」，另證人陳麗琴於偵、審中均證稱：係吳素蓉、郭世鼎建議伊投資600 萬美元購買Tiger 基金，400萬美元買歐洲Dominion基金，伊認為吳素蓉、郭世鼎是共同詐騙，陳昱達並未與伊談到600 萬美元匯入APEX Holding公司之事，他只有說他知道有找到人，但不知投資人是伊等語，又陳麗琴委任國際通商法律事務所於96年7 月5 日致吳素蓉函文亦載明：「吳女一再以該檔基金之風險低、預期報酬佳，並係由專業基金經理公司管理為由，極力遊說本人投資該檔基金；吳女為加強其說服力，復邀瑞資證券投資顧問股份有限公司副總裁郭世鼎共同遊說本人，郭世鼎亦附和吳女說詞，共同大力推薦本人投資老虎基金，…本人因相信吳女及郭世鼎之專業意見及其等所任職金融機構之卓著信譽，乃同意投資美金600 萬元於老虎基金」，足見係吳素蓉與郭世鼎二人向陳麗琴遊說及推銷老虎基金，顯與聲請人無關。
㈤證人吳素蓉雖於第一審證稱：有請郭世鼎告訴陳昱達關於陳
麗琴有600 萬美元之事，惟此為郭世鼎當庭否認，而陳麗琴亦否認有告訴陳昱達上情，又證人吳素蓉另稱：「我沒有直接跟陳昱達說陳麗琴有閒錢要投資，有跟郭世鼎說陳麗琴有筆錢對不動產投資有興趣，郭世鼎也知道對象是陳麗琴」、「老虎基金應是95年底、96年初去接觸基金代辦公司，是我跟郭世鼎討論用這種方式來投資，…老虎基金定案條款或投資說明書是我跟郭世鼎要用此請陳麗琴來投資」，證人郭世鼎亦稱：「我沒有跟陳昱達提到陳麗琴想投資不動產的事」、「95年11月吳素蓉決定要正式成立一個私募基金，並打算把APEX Holding公司股權過給老虎基金，她會找有錢朋友投資老虎基金成為受益人，…我基於想提供服務來拉攏吳素蓉背後有錢之客戶，所以還是應吳素蓉要求協助辦理成立基金程序」、「我自己想法是定案條款規定，關係基金與投資人之間，與陳昱達較無關」、「是吳素蓉要我去聯絡代辦公司，…在兄弟飯店我、吳素蓉及陳昱達有談到基金的問題，即投資竹南土地、價格的決定，設立基金應該是吳素蓉想出來的」、「印象中陳昱達主要是討論竹南系爭土地，過程中對於如何募集、由何人募集都沒有討論」，足見聲請人不知陳麗琴有閒置資金，不可能與吳素蓉、郭世鼎共同規劃、討論基金架構及設立老虎基金等事，亦無向陳麗琴施詐之可能。㈥依APEX Holding公司與聲請人於94年10月27日所簽訂之合作
開發協議書第2 條、第3 條規定：「甲方（APEX Holding公司）同意於簽訂本協議書後15日內交付乙方（聲請人）美金
500 萬元作為保證金（以匯款方式匯入乙方指定帳戶內），於甲方子公司（即創鑫公司）與乙方完成相關契約及付款後，乙方應即退還本項保證金予甲方（以匯款方式匯入甲方指定帳戶內），乙方於收受本項保證金後應履行出售本標的二分之一之權利予甲方子公司之義務」、「於甲方通知乙方匯出前述保證金美金500 萬元，乙方應開具同額之商業用本票交付甲方保管作為保證之用，經甲方子公司履行付款義務或因乙方未能承受本標的而向法院領取價金時，乙方均應退還甲方保證金，並將款項匯入甲方指定帳戶內，同時甲方即應無條件退還該商業用本票予乙方」，可知聲請人只有在已另從APEX Holding公司取得系爭土地全部價金600 萬美元，或自己無法取得系爭土地、契約目的不能達成時，才有返還系爭保證金500 萬美元予APEX Holding公司之義務，足證該50
0 萬美元並非借款；又聲請人於偵查中供稱：「（94年兩張水單，吳素蓉說本來要借給你開發之用，有何意見？）不是要借，一開始就是要買土地，但是錢要進來，是以借貸的名義匯入，所以我有開本票給她，利息約定年利率5%，後來我有付利息…」等語，可見聲請人並未供稱是向吳素蓉借款，而是吳素蓉所代理之APEX Holding公司要買土地，至聲請人於偵查中所提書狀認該500 萬美元係屬借款，乃因誤認有支付利息即為借款；再者，APEX Holding公司匯款200 萬及30
0 萬美元予聲請人，並非以借款名義匯入，此有該華南銀行兩張買賣交易憑證可稽，又由聲請人所出具新臺幣1 億6800萬元之本票，有註明係以94年10月27日發票人與受票人簽訂之合作開發協議書內容為依據，足見該本票顯非借款之擔保。
㈦證人吳素蓉於第一審證稱：「我當時沒有要求陳昱達將投資
款全數退還」，證人郭世鼎亦稱：「吳素蓉確實沒有透過我要求陳昱達退還投資款」，聲請人亦供稱：「我們的合約是買賣，我沒有還款的義務，同時吳素蓉也從來沒有要求我退還投資款」等語，是縱然該保證金具有投資款之性質，吳素蓉及郭世鼎亦未向聲請人要求返還，聲請人並無還款之壓力，自無必須積極配合吳素蓉、郭世鼎尋求新資金來源之犯罪動機。
㈧原判決附表編號1 至6 由APEX Holding公司所支付之金額共
計6,011,074.59美元，已超過告訴人於96年1 月11日及12日所匯給吳素蓉之600 萬美元，並無餘款28萬2000美元，原判決顯然漏未審酌核算EFG 銀行存款對帳明細表及附表編號1至6 所載之重要證據，而誤認聲請人與吳素蓉、郭世鼎三人就上開餘款28萬2000美元朋分牟利。
㈨證人郭世鼎於第二審審理時證稱：這應該是陳麗琴投資老虎
基金600 萬美金之後，扣除陳昱達與吳素蓉間500 萬美金借貸本息，以及基金的相關設置費用、創鑫公司資本額500 萬臺幣、留作基金管理費準備的6 萬5000元美金後之餘款，就由陳昱達、吳素蓉、郭世鼎三人均分，惟依其上開證言，扣除後之金額僅餘19萬5000美元，顯與28萬2000美元不符，且
600 萬美元何以要扣除500 萬美元，未見其說明；又依其所提出之「最後定案」流程圖所載，餘款100 萬美元既係要付給創鑫公司作為購買系爭竹南土地之價金尾款，怎可扣除50
0 萬美元之利息56萬美元、設立基金初款2 萬美元、創鑫公司之資本16萬美元及留作基金管理費準備的6 萬5000美元？足見證人郭世鼎上開證言及所提出「最後定案」流程圖之計算式內容均有錯誤。
㈩聲請人於98年11月17日檢察官偵查時已供稱：「APEX要還給
謝仁傑100 萬美元，所以當初就拿要還給謝仁傑100 萬美元的借款，扣掉支付給吳素蓉或APEX的利息，還有一些手續費用，保留在吳素蓉那裡，我拿回9 萬多元，用匯款方式」等語，足見聲請人收到9 萬4000美元之原因係因APEX Holding公司應返還給謝仁傑100 萬美元借款，並非28萬2000美元由聲請人、郭世鼎、吳素蓉三人均分。
證人吳素蓉於第一審供稱：APEX Advisors 公司之作用是要
以其向老虎基金收取顧問費，而後以其獲利分配股利予聲請人，以代替將來應支付之開發土地管理顧問費用等語，足見聲請人所主張在96年1 月8 日將APEX Holding公司之股份移轉給老虎基金，而由吳素蓉安排聲請人擔任APEX Advisors公司之股東，以便以該公司所發股利代替將來支付土地開發管理顧問費等語確屬實在，是縱不設立老虎基金，聲請人亦可依APEX Holding公司股東身分取得股利以代替收取土地開發管理顧問費，聲請人自無參與討論老虎基金設立及向陳麗琴詐欺之必要。又證人吳素蓉另證稱：把投資竹南土地的模式改成基金模式，對陳昱達來說，他對土地的主控權都沒有影響，只是在基金架構下讓其更完備，且在APEX Advisors那邊可以分配到開發利益，對陳昱達沒什麼不一樣，他也不會反對，所以伊等就共同去設立顧問公司等語，亦顯示聲請人與老虎基金之銷售無涉。
關於「竹南科學園區投資規劃說明」手寫「效益及利潤計算
式」之內容，係陳麗琴準備對吳素蓉提出詐欺之告訴前，聲請人應吳素蓉之要求所建議之一個提案，要與老虎基金之籌設無涉，更與吳素蓉、郭世鼎於96年1 月11日、12日向陳麗琴詐欺無關。
成立基金最早雛型架構就是APEX Holding公司，但該公司在
94年5 月就已成立，而陳麗琴應是在95年12月間才出現，且購買600 萬美元老虎基金是在96年1 月11日及12日，足見證人郭世鼎所證：「FUND的基金準備從陳麗琴募集600 萬美金，經過1 個HOLDING BVI 這是事後的APEX Holding」等語有所矛盾；又郭世鼎手稿是在95年12月29日以後所寫（因創鑫公司向聲請人購買土地40% 是在95年12月29日始簽定「協議書補充及修訂條款同意書」），並非平時所寫之手稿，是證人郭世鼎之證言及所提出之手稿均不能證明聲請人有與郭世鼎、吳素蓉共同向陳麗琴詐騙。再者，依郭世鼎所提出「完整流程」、「次完整流程」、「希望簡易流程」、「最後定案流程」、「與Trustnet討論用」之內容，均顯示係投資人陳麗琴將600 萬美元匯入APEX Holding公司，大部分資金都交給聲請人，然實則陳麗琴之600 萬美元係由吳素蓉獨自安排使用，並非交給聲請人；且「完整流程」、「希望簡易流程」、「最後定案流程」均記載聲請人應將100 萬美元交給「郭先生」，「次完整流程」則記載聲請人應將35萬美元交給「郭先生」，惟聲請人自創鑫公司所收100 萬美元係出售系爭竹南土地之價金尾款，應屬聲請人所有，何以要交給「郭先生」？足見上開文件所載內容均有錯誤。
陳麗琴在96年5 月7 日及10日分別擔任老虎基金、APEX Hol
ding公司及APEX Advisors 公司之負責人，自行掌管基金及各該公司之資金，已非將資金信託交予信託公司以經營投資不動產，此皆有登記文件附卷可稽；另證人黃文鴻亦證稱發給投資人之憑證係「認購憑證」，並未說是「受益憑證」，是原判決認聲請人與吳素蓉、郭世鼎均違反不動產證券化條例，不無誤會。
系爭竹南土地在87年以前已向第一商業銀行借款新臺幣4 億
2 千萬元，並設定新臺幣4 億9 千萬元之最高限額抵押權，足見第一商業銀行已認定系爭竹南土地之價值高達新臺幣4億9 千萬元，此有臺灣苗栗地方法院債權憑證、債權額確定證明書可稽。在經過7 年後，土地價值更加上漲，聲請人於94年11月間以600 萬美元將系爭土地50% 所有權出售予APEXHolding 公司並無不當或詐欺，嗣吳素蓉於96年1 月間同意陳麗琴以600 萬美元投資老虎基金，透過APEX Holding公司取得系爭竹南土地40% 所有權，顯無詐騙之故意。又依永聯不動產估價師事務所對系爭竹南土地在98年間之估價，其價值為新臺幣7 億1 千518 萬6835元，如按陳麗琴持有40% 所有權，其所持有土地之權利價值約在新臺幣2 億8 千607 萬元，而其對吳素蓉之債權僅新臺幣1 億500 萬元，足見陳麗琴並未受有損害，反而獲有鉅額利益。
綜上，原判決對前揭諸多足生影響於判決之重要證據均漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421 條之規定聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之一，或合於同法第421 條之規定者，始足當之。次按刑事訴訟法第
421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂「漏未審酌」，係指第二審法院判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則取捨證據認定事實，而就被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非屬之；又所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。
三、經查：㈠原確定判決係依同案被告吳素蓉、郭世鼎及聲請人於偵審中
之供述、證人謝仁傑、黃文鴻之證述、證人即告訴人陳麗琴之證述，及94年10月27日合作開發協議書、補充條款同意書、陳麗琴申購老虎基金申購書、陳麗琴600 萬美元匯款指示單、老虎基金受益憑證、創鑫買賣契約書、老虎基金95年12月11日中英文定案條款、Apex-Holding帳戶94年12月1 日至96年1 月2 日帳戶明細及對帳單、華南商業銀行94年11月8日、94年11月22日匯款水單及通知、老虎基金私募備忘說明書、老虎基金公司章程、Apex-Advisors 公司設立文件、Apex-Holding公司94年10月12日設立文件、Apex-Holding公司96年1 月8 日股份移轉老虎基金文件、土地登記謄本、Apex-Holding帳戶匯款100 萬美元入創鑫公司帳戶之華南商業銀行96年1 月30日買匯交易憑證、創鑫公司96年2 月7 日匯款入陳昱達帳戶之收支交易申報書、創鑫公司登記卷宗、聲請人手寫「效益及利潤計算式」、郭世鼎手寫之手稿、「完整流程」、「次完整流程」、「希望簡易流程」、「最後定案流程」、「與Trustnet討論用」之流程圖等書證，認定吳素蓉介紹呂采妮、黃美雲等原始金主將閒置資金透過郭世鼎存入EFG 銀行香港分行，並受託代為管理其等EFG 銀行帳戶，及代為全權尋找投資標的。於93年底，吳素蓉得知聲請人因購買苗栗縣○○鎮○○段○○○○段000 ○地號土地（下稱系爭土地）之不良債權抵押權，計畫以法拍程序承受取得系爭土地所有權，並待土地漲價轉售或進行開發獲利，遂規劃以上開金主委託管理之資金或向金主借款方式取得之資金，透過境外公司輾轉投資系爭土地，以替金主或自己之資金增加投資報酬率。其與郭世鼎規劃先設立Apex-Holding公司代表吳素蓉所管理之資金方，以達到未來獲利後，替金主及自己節稅之目的，並與聲請人商議，將透過Apex-Holding公司投資國內所設立之創鑫公司，向聲請人購買而持有並開發系爭土地，聲請人則必須管理系爭土地至出售或開發獲利為止。94年10月間，吳素蓉遂委由郭世鼎代為委託保得利公司代辦設立Apex-Holding公司，由聲請人擔任股東，並於同年月27日，由吳素蓉代理Apex-Holding公司與聲請人簽立合作開發協議書，約定聲請人取得系爭土地所有權後，須將應有部分二分之一作價600 萬美元移轉登記予Apex-Holding公司轉投資設立之創鑫公司所有並共同開發，Apex-Holding公司須交付保證金500 萬美元予聲請人，聲請人則保證將系爭土地未來買賣締約機會保留予Apex-Holding公司，嗣吳素蓉並與聲請人口頭約定將該保證金500 萬美元轉為借款，於系爭土地過戶完成前，聲請人須就該保證金支付年利率7%之利息。
又吳素蓉認郭世鼎亦須負責尋求投資資金，郭世鼎因無資金來源，聲請人乃商請謝仁傑投資100 萬美元，嗣吳素蓉乃將其受託代為管理之呂采妮、黃美雲之370 萬美元，及向董素卿所借之30萬美元，匯往系爭Apex-Holding帳戶，並先後於94年11月8 日、同年月22日各匯款200 萬美元、300 萬美元予聲請人，聲請人則陸續依法拍程序，於95年5 月底取得系爭土地所有權。嗣聲請人表示暫無法依協議書之約定支付保證金7%利息，乃告知吳素蓉其已商得謝仁傑同意承擔Apex-Holding公司本應清償謝仁傑投資本金100 萬美元之債務，上開保證金7%利息即以謝仁傑投資之100 萬美元抵償。吳素蓉為求代管金主之資金能順利依其對金主之承諾固定獲利，乃計畫引進陳麗琴之600 萬美元解決，於與郭世鼎商議後，一方面規劃改以設立老虎基金，並由老虎基金持有Apex-Holding公司股份而得控制系爭土地之方式投資系爭土地，且由老虎基金發行受益證券以保障投資金主。聲請人知悉上情後，同意將Ap ex-Holding 公司股權移轉老虎基金持有，並改擔任老虎基金之管理公司Apex-Advisors 公司股東。吳素蓉為落實藉老虎基金名義向陳麗琴募集資金之想法，遂委由郭世鼎從旁協助設計、設立基金公司等事宜，聲請人為使系爭土地買賣過戶得以順利完成，並解決自身資金缺口，亦同意其事，三人即基於違反不動產證券化條例、詐欺取財之犯意聯絡，由郭世鼎委由不知情之保得利公司黃文鴻，於96年1 月
3 日在薩摩亞群島設立Apex-Advisors 公司，另於同年1 月
5 日，在英屬開曼群島成立並註冊設立老虎基金，由黃立忠登記為老虎基金公司之負責人，且由吳素蓉商請黃立忠代表老虎基金、Apex-Advisors 公司簽立管理契約，由Apex-Advisors 公司擔任老虎基金之管理公司。同年1 月8 日，吳素蓉要求郭世鼎委託保得利公司將Apex-Holding公司原始股東所持有之股份，全數移轉予老虎基金持有，使Apex-Holding公司成為老虎基金100%控制之子公司。郭世鼎並與吳素蓉、聲請人討論，設計修改基金發行條件，將老虎基金規定為向特定人私募資金，以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為目的，並向投資人發行受益證券之不動產信託基金。又老虎基金公司並非信託業法所稱之信託業，依法不得擔任不動產投資信託之受託人，不得以之私募交付受益證券，且老虎基金當時並無投資日本、新加坡都市住商辦房產，僅有透過Apex-Holding公司持有投資於系爭土地，此為吳素蓉、郭世鼎及聲請人所知悉，然老虎基金之定案條款及私募說明書上，則記載老虎基金為以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為目的，並向投資人發行受益證券之不動產信託基金。嗣吳素蓉並向陳麗琴稱：老虎基金係投資於日本及新加坡不動產之基金，投資風險極低，因而獲利可期等情，郭世鼎亦贊同附和，而聲請人亦明知老虎基金公司透過境內之子公司創鑫公司、境外子公司Apex-Holding公司，於發行後唯一擁有之土地僅有系爭土地，而老虎基金發行後所募得之資金，首先當因Apex-Holding公司用以支付系爭土地之買賣價金並辦理所有權移轉手續，而得以將向陳麗琴所募得之600 萬美元挹注其資金缺口而願意配合，陳麗琴乃表示願意承購老虎基金，並分別於96年1 月11日及12日，將600 萬美元匯至吳素蓉所指定之系爭Apex-Holding帳戶。嗣吳素蓉並代黃立忠簽名將系爭Apex-Holding帳戶內之600 萬美元，其中之491 萬餘美元作為歸還呂采妮、黃美雲投資款本息及歸墊向董素卿借款後，由其他金主處借款清償董素卿借款之本息，及設立老虎基金、Apex-Advisors 公司之費用，並作為設立創鑫公司之資本費用，並按照7%結算利息，匯款9 萬餘美元透過聲請人支付謝仁傑前開借款利息。吳素蓉並依合作開發協議書約定，於96年1 月25日設立由Apex-Holding公司控制之子公司創鑫公司，且由吳素蓉請黃立忠簽立授權書，代Apex-Holding公司指定聲請人擔任Apex-Holding公司法人代表以實際執行創鑫公司董事業務。又因聲請人認系爭土地於簽立協議書後延宕許久未能完成交易，因時間經過早已漲價，遂與吳素蓉簽訂補充條款同意書，約定系爭土地買賣價格仍為600 萬美元，但吳素蓉方面得取得之應有部分降為40% ，又將買賣價金支付修改為將保證金500 萬美元抵充買賣價金之一部分，吳素蓉方面因此只需再支付100 萬美元，吳素蓉遂於96年1 月29日，由Apex-Holding帳戶匯入100 萬美元至創鑫帳戶。96年
2 月6 日，吳素蓉商請黃立忠代表創鑫公司與聲請人簽立買賣契約書，並由郭世鼎擔任見證人，將聲請人所有之系爭土地應有部分40% ，以600 萬美元之價格出售予創鑫公司，聲請人並於96年4 月間，將系爭土地所有權應有部分40% 移轉登記予創鑫公司。嗣保得利公司查驗陳麗琴認購老虎基金之申購書等資料無誤後，遂代老虎基金簽發老虎基金受益憑證交予郭世鼎，郭世鼎再透過吳素蓉轉交陳麗琴收執等情，而認聲請人所為，係與吳素蓉、郭世鼎共犯不動產證券化條例第60條第1 款之違法私募交付不動產受益憑證罪、刑法第33
9 條第1 項之詐欺取財罪，已詳述其論斷之基礎及取捨證據之理由。
㈡原確定判決並已詳列證人吳素蓉、郭世鼎於偵審中各階段之
證言，認定聲請人對於老虎基金之籌設、老虎基金將透過境外子公司Apex-Holding、管理公司Apex-Advisors 運作、及基金連結至系爭土地等節，不但知情且積極參與其事（見原判決第40頁至第44頁），而上開聲請意旨㈠至㈤所舉證人吳素蓉、郭世鼎、黃文鴻、陳麗琴之證言及陳麗琴於96年7 月11日之刑事告訴狀所載內容，僅係關於老虎基金研擬、設立過程及吳素蓉、郭世鼎遊說陳麗琴投資老虎基金之部分情節，該等證言、書面陳述之內容均屬片段而不完整，不僅不足以證明聲請人未參與老虎基金之設立，亦不足以彈劾原判決所列證人吳素蓉、郭世鼎於偵審中各階段證言之憑信性，自難認係足生影響於原判決之重要證據。
㈢原確定判決引用告訴代理人之書面陳述，並參酌證人吳素蓉
、郭世鼎之證言及聲請人於偵查中之供述，佐以土地登記謄本、聲請人所開立擔保借款之本票影本等證據，認定保證金
500 萬美元已轉為Apex-Holding公司對聲請人之借款，且吳素蓉於一年多後有向聲請人催討返還該保證金借款，聲請人即有返還該借款資金之壓力（見原判決第39至40頁），而上開聲請意旨㈡、㈥所舉94年10月27日合作開發協議書第2 、
3 條之規定、華南商業銀行94年11月8 日、94年11月22日匯款水單，係雙方將該保證金500 萬美元轉換為Apex-Holding公司對聲請人之借款前所為之約定及匯款憑證，不足憑以認定該保證金之真正性質以及聲請人當時並無還款壓力，自非屬足生影響於原判決之重要證據；又上開聲請人於偵查中之供述、聲請人所開立之本票影本，既均據原確定判決加以審酌，並憑以認定該保證金已轉換為借款，聲請人猶徒憑己意漫指其於偵查中有所誤會，並對上開證據之證明力重為爭執，實與「漏未審酌」之定義有間。
㈣上開聲請意旨㈦所引證人吳素蓉於第一審證稱：「我當時沒
有要求陳昱達將投資款全數退還」等語，與證人吳素蓉於偵查中所稱有向聲請人催討返還該保證金借款乙節未盡相符，所謂「未要求聲請人將投資款全數退還」乙節究何所指，語意不明，非經相當之調查無從釐清；而證人郭世鼎所稱吳素蓉未透過伊要求聲請人退還投資款乙情，亦無從證明吳素蓉是否曾向聲請人催討返還該保證金借款，是上開聲請意旨㈦所引證人吳素蓉、郭世鼎之證言，均不足認聲請人應受無罪、或輕於原判決所認定之罪名，自非屬「重要證據」。
㈤原確定判決依證人郭世鼎於第二審審理時之證言，參酌郭世
鼎所製作之「完整流程」、「次完整流程」、「希望簡易流程」、「最後定案流程」、「與Trustnet討論用」之流程圖，認定聲請人明知老虎基金之資金來源係來自陳麗琴，且其與吳素蓉、郭世鼎對於如何支配該600 萬元，事先已有規劃安排，甚至所餘之結餘款亦由三人朋分等情（見原判決第47頁至第50頁）。而依聲請人於聲請意旨㈧所引EFG 銀行存款對帳明細表及原判決附表編號1 至6 所載之匯款金額，該由陳麗琴所匯入600 萬美元之Apex-Holding公司帳戶，其支出金額總計固為601 萬1074.59 美元，已超過陳麗琴於96年1月11日及12日所匯給吳素蓉之600 萬美元，然依上開EFG 銀行存款對帳明細表所示，該帳戶另有利息收入，以致該帳戶最終仍有結餘款，且原判決復引用證人郭世鼎所證：其的確收到來自於吳素蓉名下境外公司所匯之9 萬4000美元，該9萬4000美元即是28萬2000美元由三人平分的數額等語，而認聲請人所辯：該帳戶不可能結餘28萬2000美元，且其亦未分得九萬餘元云云不足採信（見原判決第50頁至第51頁）。從而，聲請人此部分所舉證據，尚無從認定該帳戶最終並無結餘款可供聲請人與吳素蓉、郭世鼎朋分牟利，亦無從彈劾證人郭世鼎證言及其所製作上開各流程圖之憑信性，自難認係足生影響於原判決之重要證據。至聲請人於上開聲請意旨㈨猶執詞主張上開帳戶之結餘款非28萬2000美元、郭世鼎所提出「最後定案」流程圖之計算式內容有錯誤，而認證人郭世鼎之證言及流程圖不足採信云云，無非係就原確定判決關於證據之取捨再事爭辯，自難認與「漏未審酌」之定義相符。㈥上開聲請意旨㈩所舉聲請人於98年11月17日檢察官偵查時所
供：「APEX要還給謝仁傑100 萬美元，所以當初就拿要還給謝仁傑100 萬美元的借款，扣掉支付給吳素蓉或APEX的利息，還有一些手續費用，保留在吳素蓉那裡，我拿回9 萬多元，用匯款方式」等語，已與聲請人於第一審審理時供稱：於95年底，伊告知吳素蓉100 萬元是謝仁傑之出資，伊已取得謝仁傑同意，吳素蓉欠謝仁傑之投資款債務由伊承擔，變成伊積欠謝仁傑，這筆100 萬元就讓吳素蓉計算抵扣系爭保證金按年利率7%計算1 年3 個月之利息約45萬元，餘款再由吳素蓉將來結算返還等情不符，況查謝仁傑所出資之100 萬美元係500 萬美元保證金之一部，最終亦用以抵充購買土地40% 應有部分之價金，吳素蓉須再支付尾款100 萬美元予聲請人，且因聲請人承擔吳素蓉返還謝仁傑出資之債務，吳素蓉根本無須再返還謝仁傑100 萬美元，足見聲請人收到9 萬4000美元之原因並非APEX Holding公司應返還給謝仁傑100 萬美元，聲請人所舉其上開於偵查中之供述，自非屬足生影響於原判決之重要證據。
㈦原確定判決引用證人吳素蓉、郭世鼎於偵審中之證言，認定
系爭土地合作開發或轉售之事宜有所延宕而無法即時獲利，吳素蓉為求代管原始金主之資金能順利依其對金主之承諾固定獲利，以維持其理財專員之報酬績效，乃規劃另設立老虎基金，並促使陳麗琴投資600 萬美元，以老虎基金持有Apex-Holding公司股份而得控制系爭土地之方式投資系爭土地，並由老虎基金發行受益證券以保障投資金主等情（見原判決第23頁、第26頁），足見若不設立老虎基金，聲請人顯然無法依APEX Holding公司股東身分取得股利以代替收取土地開發管理顧問費。而聲請人於聲請意旨所舉證人吳素蓉於第一審審理時之證言，實無法導出聲請人仍得依APEX Holding公司股東身分獲利或與老虎基金之銷售無涉之結論，聲請人徒憑己意自行解讀吳素蓉上開證言之證明力，自難認其此部分所舉證據係足生影響於原判決之重要證據。
㈧上開聲請意旨、所舉聲請人手寫「效益及利潤計算式」
之內容，以及證人郭世鼎之證言、手稿、所製作之各該流程圖，均業據原判決加以審酌，並憑以認定聲請人與吳素蓉、郭世鼎開會討論當時即知悉並有意設立基金公司，且知悉老虎基金所募得資金將用以投資系爭土地，甚至明知老虎基金之資金來源係來自陳麗琴，且聲請人與吳素蓉、郭世鼎對於如何支配該600 萬美元，事先已有規劃安排，所餘之結餘款亦由三人朋分等情（見原判決第45頁、第47頁至第50頁），而聲請人就此部分所指各情，均係就原確定判決關於證據之取捨再事爭辯，難認與「漏未審酌」之定義相符。
㈨原確定判決已依老虎基金之定案條款、老虎基金私募備忘說
明書中之節錄、證人黃文鴻之證言、老虎基金受益憑證等證據，認定老虎基金之設計，係以將基金公司股份發行證券提供投資人申購，將資金之處分權全部移轉基金公司，讓基金公司得以投資人申購之參與股資金，投資購買住商辦不動產或合作開發不動產投資，以求獲利分享申購投資人之架構，且於陳麗琴將600 萬美元依照吳素蓉之指示匯往Apex-Holding帳戶之後，老虎基金行政機構保得利公司確實也將陳麗琴申購老虎基金參與股之老虎基金受益憑證交付郭世鼎轉交吳素蓉再轉交陳麗琴收執等情，因認老虎基金與投資人之間係屬向特定人私募交付不動產投資信託受益證券，以投資不動產而成立之信託契約關係，該基金公司應屬不動產投資信託之受託機構（見原判決第27頁至第28頁）。而聲請人於聲請意旨所舉之登記文件，尚無從憑以認定陳麗琴非將資金信託交予信託公司以經營投資不動產；另所舉證人黃文鴻之證言，聲請人復恣意判斷其證明力，自難認其此部分所舉證據係足生影響於原判決之重要證據。
㈩原確定判決已依證人即告訴人陳麗琴於第一審審理時證稱：
伊認識吳素蓉就是因為聊到伊要買臺北辦公大樓，伊根本不想要農地，所以竹南的系爭土地根本不是伊會要的不動產投資標的，要是伊知道老虎基金是連結系爭土地，伊根本不會購買等語，及證人吳素蓉於第一審審理時所證：伊認識告訴人是因為告訴人想買臺北辦公大樓，且於投資老虎基金之後，告訴人曾告訴伊有很多農地，不想要農地等語，認定陳麗琴於處分系爭600 萬元投資老虎基金時，主觀上對其所應獲取之對價財物之認知，係一支由專業經理人管理，投資在亞洲都會區之住商辦之不動產投資信託基金，絕無可能會認知到老虎基金是投資於都市區域以外之非都市土地，且係尚未開發建築完成之系爭土地；亦即系爭土地對陳麗琴而言，其主觀財產之價值，顯然低於其原本預期之投資標的，老虎基金對陳麗琴顯然是「目的欠缺」之對價商品，且因其投資金額高達600 萬美元，對其資金調度顯造成困難，對陳麗琴已造成主觀上財產價值不對等之損害（見原判決第36頁至第37頁）。而聲請人於聲請意旨所舉臺灣苗栗地方法院債權憑證、債權額確定證明書、永聯不動產估價師事務所對系爭竹南土地在98年間之估價報告等證據，並未加列被害人主觀上財產價值之損害，已不足以彰顯被害人對整體財產之支配價值；況依上開臺灣苗栗地方法院債權憑證所示，系爭土地於公告應買期間內，經債權人第一商業銀行股份有限公司聲請減價拍賣，仍無人應買，而系爭土地係位於都市計畫區外，且編定為山坡地保育區丙種建築用地，亦據永聯不動產估價師事務所於上開估價報告內載明，足見系爭土地有行無市，難以在市場上流通變換現金，上開債權憑證、估價報告等書證，實不足以彰顯系爭土地之客觀價值，亦難認係足生影響於原判決之重要證據。
綜上，聲請人就本件再審之聲請，其所提之證據，或非屬刑
事訴訟法第421 條所規定之重要證據，或難認原法院有何漏未審酌之情事，且所舉之事由經核均與同法第420 條第1 項各款所定之再審事由無一相符，從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 102 年 10 月 23 日