臺灣高等法院刑事裁定 102 年度聲再字第435號聲 請 人即 被 告 徐振寶上列聲請人因違反公平交易法案件，對於本院99年度金上訴字第69號，中華民國102 年5 月21日第二審確定判決聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人雖參與「聯合禮券整合行銷專案」，惟上開專案之相關獎金及勞務津貼之發放具有不特定性，足認聲請人取得獎金之因，並非僅單純基於介紹他人加入，聲請人尚得因介紹、推廣他人加入消費者日報等專案並購買所指定之商品之方式，獲得獎金，故尚難遽認聲請人有違反公平交易法第23條規定之情。又共同被告陳元忠係依各種琳瑯滿目之投資方式廣為宣傳活動，甚與共同被告周定呈（原名周建仲）等策劃單位，擅自變更原計畫，獨立對外巧立名目、變相經營，堪認聲請人實不知陳元忠等人究係從事何種事業，亦不明瞭渠等係在從事違反公平交易法規定之多層次傳銷行為，故聲請人事前尚難對渠等之違法行為有預見，事後亦難有所掌控，聲請人與渠等實欠缺犯意聯絡，並不構成共犯。再聲請人因聽從選任辯護人葉秀美律師之訴訟建議，始主動提出組織圖、聯合禮券整合行銷專案、推薦獎金明細等證物，期能獲得輕判，惟原確定判決均未詳查上開證物，遽認聲請人為「大盤」。從而，原確定判決認定事實顯有錯誤，實有重要證據漏未審酌之違誤，並依法提出確實新證據以資佐證。況本件原確定判決亦有違反無罪推定原則、證據原則之違誤，懇請傳喚證人葉秀美律師，以釐清事實真相，爰依法聲請再審云云。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審。刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款定有明文。惟㈠所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308 號裁判意旨參照）；㈡次按，此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院70年度台抗字第161 號裁定參照）。末按再審為糾正事實之特別救濟途徑，對於確定判決之適用法律錯誤，則設有非常上訴制度為救濟方法。
三、經查：㈠本件聲請人即被告徐振寶經原確定判決諭知違反公平交易法
第35條第2 項非法多層次傳銷罪，原確定判決認定其犯罪及就證據取捨之理由，已於判決內詳述認定事實所憑之依據及得心證之理由。又聲請人再審聲請之理由及所提出司法周刊影本、中國時報影本、消費日報舉辦之3/29「遊金門、拋繡球、送賓士」活動流程、遊金門三天兩夜風獅爺深度之旅之「金門十大特色美食」試吃活動、商品週轉金解說圖、臺灣新北地方法院檢察署檢察官民國（下同）102 年3 月28日10
1 年度偵字第26260 號不起訴處分書、99年1 月19日刑事辯護狀、徐振寶組織圖、聯合禮券整合行銷專案、推薦獎金明細等，均於事實審判決前已經存在，並為聲請人及法院職務所知悉，顯非事實審法院判決前不能提出主張，自不符前開說明所指新證據之「嶄新性」。另聲請人所提出之102年8月16日刑事告訴狀、102年7月12日蘋果日報影本，核非事實審判決前已經存在，亦不符前開說明所指新證據之「嶄新性」，從而，聲請人主張上開證據為新證據，於法自有未合。
㈡又上開證據及其餘所指皆係聲請人對原確定判決認定之事實
有所爭執，並無從由形式上觀察即足以動搖原有罪確定判決應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名，亦未具新證據之「顯然性」。
㈢至聲請人聲請傳訊葉秀美律師，係屬原判決確定之後，因不
服判決結果，再為聲請調查證據之主張，核與前揭規定得據以聲請再審之「新證據」要件不符，自亦難執為聲請再審之理由。
㈣另聲請人主張原確定判決有違反無罪推定原則、證據原則等
適用法律錯誤之情，均為適用法律是否妥適問題，核屬非常上訴之範疇，聲請人提起再審，於法亦有未合。
㈤綜上，聲請人所述各節均未合於刑事訴訟法第420 條第1 項
第6 款所定之情形，亦與刑事訴訟法第420 條第1 項其餘各款所定之再審要件不符，尚難認有再審理由。從而，本件再審聲請應認尚無理由，應予駁回。
四、再按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定以外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審；另依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，刑事訴訟法第421條、第424條分別定有明文；又刑事訴訟法第62條規定：送達文書，除本章（刑事訴訟法第一編第六章）有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；又送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人、送達不能依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；又寄存送達，自寄存之日起，經10 日發生效力，民事訴訟法第137條第1項、第138條第1項、第2項亦定有明文。
五、查本件聲請人設定居所宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○巷○○號，此有原確定判決書、本件刑事聲請再審理由狀在卷可稽；本院將上開判決書正本按上開被告居所送達時，因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃依前開寄存送達之規定，於102 年7月8日將應送達之文書（判決正本）寄存於警察機關即宜蘭縣政府警察局宜蘭分局新生派出所（下稱新生派出所），並製作送達通知書以為送達，且聲請人已於寄存當日即102 年7月8日親至新生派出所領取判決正本，而生合法送達之效果，此有本院依職權調閱本件判決送達證書及向宜蘭縣政府警察局宜蘭分局新生派出所調取該所受理訴訟文書寄存登記簿等在卷，暨本院電話紀錄在卷可稽。惟聲請人卻遲至102年8月16日始向本院提出本件再審聲請，此有本院收狀戳章在卷可考（見本院卷第2頁）， 堪認本件聲請人依第421條規定因重要證據漏未審酌提出聲請再審， 顯已逾應於送達判決後20日內為之之法定不變期間。是聲請人此部分之聲請，既與前開規定有違，自應併予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 吳冠霆法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 賴尚君中 華 民 國 102 年 8 月 26 日