臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲再字第513號再審聲請人即受判決人 施鴻謀選任辯護人 蔡調彰律師上列聲請人因貪污案件，對於本院99年度重上更（三）字第129號，中華民國99年12月14日所為第二審確定判決，及最高法院100年度台上字第4904號判決（原審案號：臺灣基隆地方法院94年度訴字第575號；起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1555號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略稱：本件聲請人即受判決人施鴻謀因貪污案件，經本院99年度重上更（三）字第129號判決及最高法院100年度台上字第4904號判決確定，茲因發現確實之新證據
，足認受有罪判決之人應受無罪判決之情事，爰為聲請人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審，其再審事由分述如下：
㈠原確定判決認「大埔路賭場」之位置，將證人宋莉（原名宋
云秀）現場指認之「新北市瑞芳區（前為台北縣瑞芳鎮，下同）大埔路183號」誤為「新北市○○區○○路○○○號」，竟未傳訊已存在之大埔路183號所有權人林年壽，及○○路000號所有權人許余金，查證有無出租與盧葉牡丹、宋莉，以證明並無該大埔路賭場存在，就此已存在並發現之確實新證據，足認聲請人應受無罪之判決。
㈡原確定判決所認「大埔路賭場」之位置係新北市○○區○○
路○○○號或183號，若函查自民國91年4月至92年2月間之水費單資料，即可知在此期間，上開二址並無人居住使用，更遑論有開設賭場之情，是就此已存在並發現之確實新證據，亦足認受有罪判決之聲請人應受無罪之判決。
㈢聲請人三度聲請再審，法院均未調查新事實及新證據，完全
剝奪聲請人訴訟權益，形同廢棄再審制度之立法意旨，及憲法保障受冤曲者之訴訟權。是以，聲請人僅得依監察法第19條規定向監察院陳情，監察院以102年8月15日院台業五字第0000000000號函致法務部，該函內容：「說明：一、據指稱，確定判決所載之『大埔路賭場』位置（前臺北縣○○鎮○○路○○○號），與證人證述之門牌號○○○鎮○○路○○○號）並不相符，原事實審法院亦未傳喚房屋所有權人並調查是否確有承租事實，無從據以認定旨案所謂之賭博場所存在與否；另，確定判決所載之行賄地點『基隆市○○街○號旁之社區公園』與證人所指述之『碇內公園』、『暖暖公園』並非同一，亦無從確認確實行賄地點及是否存有行賄事實，逕為有罪判決，致渠蒙受冤抑，究本案是否有判決時已存在而未發現之確實新證據，足以指摘原確定判決認定事實錯誤之情形？請一併詳予敘明。」，僅再依刑事訴訟法法420條第1項第6款規定聲請再審云云
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據而為受判決人之利益，聲請再審者，以該判決係實體上為有罪且已確定者為限，最高法院72年度台抗字第270號判例參照。本件聲請人因貪污案件，經本院99年度重上更（三）字第129號判決判處罪刑，嗣不服該有罪之判決，提起上訴，經最高法院100年度台上字第4904號判決以其上訴顯不合法，從程序上判決駁回其上訴，是上述本院之實體上判決，始為聲請人之有罪確定判決，乃聲請人對最高法院之上述程序判決聲請再審，自難認為合法，此部分聲請應予駁回。
三、復按再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第2項亦有明文。又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條亦規定甚明。而所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言（參照最高法院24年度總會決議）。經查，原確定判決係依憑聲請人之供述、證人盧葉牡丹、宋莉、朱宏勝、郭福生、劉泉宏、黃恆陽之證述，及臺北縣政府警察局瑞芳分局（現改制為新北市政府警察局瑞芳分局）94年8月24日北縣瑞警督字第0000000000號函、臺北縣政府警察局瑞芳分局95年10月17日北縣警瑞刑字第0000000000號函暨所附該局四腳亭派出所91年3月起至92年3月止之受理各類案件紀錄單及工作紀錄簿影本、通訊監察譯文等證據資料，認定聲請人犯罪，已於判決理由詳載認定犯罪事實所憑之證據及理由，且聲請人質疑大埔路賭場與暖暖公園之正確位置，業經本院於事實審審理時前往現場勘驗，並經聲請人在場表示意見，且於原確定判決中對上開地點之正確位置及辯護人之質疑，詳細說明認定經過，而證人朱宏勝之證述縱有部分與事實互有出入，亦經原確定判決敘述取捨之理由，故聲請人之聲請意旨，無非係對原事實審法院證據取捨之爭執及就原確定判決所認定之事實再為爭辯，而聲請人前曾以「並無大埔路賭場」等原因事實，且以原確定判決誤認「大埔路賭場」之位置，未傳喚已存在之「大埔路183號」及「○○路000號」所有權人，為「發現確實新證據」為理由，即以上開聲請意旨㈠所持同一原因，對本院99年度重上更（三）字第129號確定判決聲請再審，經本院以101年度聲再字第43號裁定，認無再審理由，予以駁回，有該裁定附卷可考（見再證五之一），揆諸前揭規定，本件聲請人上開聲請意旨㈠部分，其聲請程序顯屬違背規定。
四、又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審之理由，最高法院33年抗字第70號判例、同院85年度台抗字第34號裁定可資參照。
亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。茲聲請人上開聲請意旨㈡所舉聲請函查自91年4月至92年2月間之水費單資料等證據方法，顯非不經調查即足以動搖原判決上開論證，使聲請人受有利裁判之證據，難認合於前揭所謂「確實性」之特質，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「發現確實之新證據」之要件不合，自不能謂有再審之理由。
五、再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，且該款所稱發現確實之新證據，係指事實審判決時存在，未經發現不及斟酌，後始發現之證據，倘判決當時尚未存在，即非判決後發現，自不得據以聲請再審（參照最高法院50年台抗字第104號判例）。
本件聲請意旨㈢所提證據即監察院102年8月15日院台業五字第0000000000號函，於原確定判決當時並未存在，故上開證據非事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者，揆諸前開說明，聲請意旨㈢所舉上開監察院函文，亦難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「發現確實之新證據」之要件相合，自不得據以聲請再審，應認無再審理由。。
六、綜上，聲請人對最高法院之上述程序判決聲請再審，及其關於上開聲請意旨㈠之聲請，此等部分聲請程序顯屬違背規定，自應依刑事訴訟法第433條規定予以駁回。另聲請人上開聲請意旨㈡、㈢所舉證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據未合，其此部分再審之聲請為無理由，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蔡新毅
法 官 郭惠玲法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林敬傑中 華 民 國 102 年 10 月 21 日